臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上字第273號
上 訴 人 賴林秀琴
訴訟代理人 孔福平律師
被上訴人 陳芳枝
訴訟代理人 曹博森
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國103 年7 月9
日臺灣屏東地方法院102 年度訴字第464 號第一審判決提起上訴
，本院於104 年3 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。被上訴人應將坐落屏東縣枋寮鄉○○段○○○地號土地如附圖所示編號728 ⑵面積五五點七平方公尺、728 ⑶面積五九點一一平方公尺、728 ⑷面積一一五點零九平方公尺、728 ⑸面積六八點零五平方公尺、728 ⑺面積一五一零點九三平方公尺漁塭內之魚貨清除移出，將上開土地連同編號728 面積二點五一平方公尺、728 ⑴面積四點五平方公尺、728 ⑹面積一點一四平方公尺土地返還與上訴人，並應自民國一０二年七月三日起至返還前揭土地之日止，按月給付上訴人新臺幣玖佰陸拾玖元。被上訴人應將坐落屏東縣枋寮鄉○○段○○○地號土地如附圖所示編號684-1 面積四一二五點七七平方公尺漁塭內之魚貨清除移出，將該部分土地返還與上訴人及其他共有人全體，並應自民國一０二年七月三日起至返還前揭土地之日止，按月給付上訴人及其他共有人全體新臺幣貳仟貳佰元。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
上訴人起訴主張：其所有坐落屏東縣枋寮鄉○○段000 ○000 地號土地（下稱系爭728 、729 土地），及與如附表所示者共 有之同段684 地號土地（下稱系爭684 土地），遭被上訴人無 權占有。因上訴人之前手陳敏賢與共有人就系爭684 土地曾約 定分管，乃使用如附圖一編號684-1 所示面積4125.77 平方公 尺部分，且於系爭土地上設置工寮、漁塭、蓄水池、堤岸、水 溝、道路等地上物詳如附圖所示（下稱系爭地上物），嗣由 上訴人買受系爭土地後，業由陳敏賢讓與處分權，詎亦遭被上 訴人占用系爭地上物。爰依民法第767 條第1 項、分管契約、 第184 條第1 項前、後段規定，擇一請求被上訴人將漁塭內之 魚貨清除移出，並交還系爭土地及地上物。若系爭684 土地分 管契約不存在，則依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請
求被上訴人將漁塭內之魚貨清除移出，並應將系爭684 土地如 附圖一編號684-1 所示面積4,125.77平方公尺及地上物返還與 上訴人及其他共有人。又被上訴人無權占有系爭土地，乃無法 律上之原因而受利益，致上訴人受有損害，爰擇一依民法第18 4 條第1 項前、後段、第179 條之規定，按系爭土地102 年申 報地價5%，請求被上訴人返還該利益等語。先位聲明：㈠被上 訴人應將系爭684 土地如附圖編號684-1 所示面積4,125.77 平方公尺漁塭內之魚貨清除移出，將該部分土地連同其上如附 圖所示之系爭地上物返還與上訴人。㈡被上訴人應將系爭72 8 土地面積1,817.03平方公尺、系爭729 土地面積1174.01 平 方公尺如附圖所示漁塭內之魚貨清除移出，將全部土地及系 爭地上物返還與上訴人。㈢被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日 ，即民國102 年8 月8 日起至交還系爭土地之日止，按月給付 新臺幣（下同）3795元。㈣願供擔保准予宣告假執行。備位聲 明：㈠被上訴人應將系爭684 土地如附圖編號684-1 所示面 積4,125.77平方公尺漁塭內之魚貨清除移出，將該部分土地連 同其上如附圖所示之系爭地上物返還上訴人及其他共有人全 體。㈡被上訴人應將系爭728 土地面積1,817.03平方公尺、系 爭729 土地面積1174.01 平方公尺如附圖所示漁塭內之魚貨 清除移出，將土地全部連同其上系爭地上物返還上訴人。㈢被 上訴人應自102 年8 月8 日起至交還系爭土地之日止，按月給 付3795元。㈣願供擔保准予宣告假執行。（原審判命被上訴人 應將系爭729 土地如附圖所示編號729 ⑴⑵⑶⑷⑸⑹⑺⑻面 積1173.95 平方公尺其中漁塭內魚貨清出並返還該土地與上訴 人，及被上訴人應自102 年8 月8 日起至交還系爭729 土地之 日止，按月給付626 元，駁回上訴人其餘之訴，僅上訴人就系 爭728 、684 土地部分聲明不服，其餘兩造敗訴部分業已確定 ，另上訴人上訴後撤回先位聲明，僅依民法第767 條、第821 條但書、第179 條為本件請求）。於本院聲明：㈠原判決關於 下列第㈡㈢項所示部分廢棄。㈡被上訴人應將系爭728 土地及 如附圖所示編號728 ⑵面積55.7平方公尺、728 ⑷面積115. 09平方公尺、728 ⑸面積68.05 平方公尺、728 ⑺面積1510.9 3 平方公尺漁塭內之魚貨清除移出，連同728 ⑴面積4.5 平方 公尺、728 ⑶面積59.11 平方公尺、728 ⑹面積1.14平方公尺 土地返還與上訴人，並應自102 年7 月3 日起至返還前揭土地 之日止，按月給付969 元。㈢被上訴人應將系爭684 土地如附 圖所示編號684-1 面積4125.77 平方公尺漁塭內之魚貨清除 移出，將該部分土地連同其上漁塭、蓄水池、堤岸等地上物返 還與上訴人及其他共有人全體，並應自102 年7 月3 日起至返 還前揭土地之日止，按月給付上訴人及其他共有人全體2200元
。
被上訴人則以：系爭土地原均係其與陳敏賢依1/10、9/10之出 資比例購買，以陳敏賢為登記名義人，約定以包含系爭土地在 內共5 筆土地（另2 筆為重測前屏東縣枋寮鄉○○段000 ○00 0 地號土地）作為合夥財產，由被上訴人及配偶曹博森負責經 營漁塭養殖，養殖所得以被上訴人與陳敏賢各3/10、7/10之比 例分配，嗣因被上訴人之子曹有慰有意承接經營漁塭養殖事業 ，遂就系爭684 、728 土地，由被上訴人及曹博森代理曹有慰 於86年5 月28日與陳敏賢簽訂農地租賃契約書，由曹有慰向陳 敏賢承租系爭684 、728 土地，再由曹有慰將該等土地交予被 上訴人使用，依修正前民法第425 條規定，嗣陳敏賢將系爭68 4 、728 土地所有權讓與上訴人，上訴人應承受上開租賃契約 ，被上訴人自非無權占有。又系爭地上物為被上訴人與陳敏賢 合夥之財產，屬公同共有物，被上訴人無處分權等語置辯。於 本院聲明：上訴駁回。
兩造所不爭執之事項：
㈠系爭684 土地（重測前為屏東縣枋寮鄉○○段000 地號）原為 陳敏賢、吳明火、蘇朝成所共有（應有部分詳如附表所示）， 系爭728 土地（重測前為同鄉大庄段187 地號）則原為陳敏賢 所有，經被上訴人於101 年8 月7 日拍賣取得系爭684 土地所 有權應有部分7880/16130及系爭728 土地所有權全部後，於10 1 年8 月10日以買賣為原因，移轉系爭684 土地應有部分4228 /16130、系爭728 土地所有權與陳冠呈，及於101 年8 月22日 以買賣為原因，移轉系爭684 土地所有權應有部分3652/16130 予訴外人即被上訴人之女婿黃光佑，陳冠呈再於102 年7 月3 日以買賣為原因，移轉系爭684 土地所有權應有部分3652/161 30與上訴人。
㈡被上訴人在系爭684 土地占用如附圖編號684-1 所示面積41 25.77 平方公尺，及占用系爭728 土地面積1,817.03平方公尺 土地全部，使用情形詳如附圖所示。
㈢系爭土地附近除道路、魚塭、塭寮外，房屋不多，有海水溝池 1 座，繁榮程度不高，無商業機能。若被上訴人為無權占有， 則系爭土地之租金以102 年度申報地價128 元乘以占用面積5% 計算為年租金，每月為3169元。
㈣被上訴人曾於101 年7 月10日與陳敏賢簽訂有關系爭684 、72 8 土地如何處理之承諾書。
協商整理兩造之爭點如下：
㈠陳敏賢是否曾與曹有慰成立農地租賃契約書？若是，依民法第 425 條之規定，該租賃契約對上訴人仍繼續存在，則被上訴人 是否因由曹有慰交付占有系爭684 、728 土地而屬有權占有？
上訴人得否依民法第767 條第1 項、第821 條但書請求被上訴 人返還系爭684 、728 土地及系爭地上物？㈡上訴人得否依侵權行為及不當得利法律關係請求被上訴人按月 給付相當於租金之損害及不當得利3169元？陳敏賢是否曾與曹有慰成立農地租賃契約書？若是，依民法第 425 條之規定，該租賃契約對上訴人仍繼續存在，則被上訴人 是否因由曹有慰交付占有系爭684 、728 土地而屬有權占有？ 上訴人得否依民法第767 條第1 項、第821 條但書請求被上訴 人返還系爭684 、728 土地及系爭地上物與上訴人及全體共有 人？
㈠按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權 存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權 人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取 得占有係有正當權源之事實證明之。本件系爭土地為上訴人所 有，有土地登記簿謄本及所有權影本在卷可稽，並為兩造所不 爭執，則被上訴人自應就占有系爭土地之合法權源負舉證之責 ，上訴人無須舉證證明其為無權占有。（參見最高法院85年度 台上字第1120號民事裁判要旨）次按土地及土地上之建物，分 別為獨立之不動產，倘地上建物所有人無權占用第三人所有之 基地，則地上建物之受讓人，即使合法受讓該地上物之占有， 然非謂其對基地之無權占有，即變為合法占有。基地所有人依 法自得以地上建物所有人或受讓人無權占有「基地」之法律關 係，請求地上建物所有人或受讓人自占有「建物」之基地遷出 ，將基地交還。（參見最高法院86年度台上字第1464號民事裁 判要旨）末按依民法第821 條之規定，各共有人對於第三人， 得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必 須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有 人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法 第767 條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪 共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提 起，惟依民法第821 條但書之規定，應求為命被告向共有人全 體返還共有物之判決而已，最高法院28年上字第2361號民事判 例要旨可資參照。
㈡經查：
⒈系爭684 土地原為陳敏賢、吳明火、蘇朝成所共有，系爭728 土地則原為陳敏賢所有，經被上訴人於101 年8 月7 日拍賣取 得系爭684 土地所有權應有部分7880/16130及系爭728 土地所 有權全部後，於101 年8 月10日以買賣為原因，移轉系爭684 土地應有部分4228/16130、系爭728 土地所有權與陳冠呈，及 於101 年8 月22日以買賣為原因，移轉系爭684 土地所有權應
有部分3652 /16130 予訴外人即被上訴人之女婿黃光佑，陳冠 呈再於102 年7 月3 日以買賣為原因，移轉系爭684 土地所有 權應有部分3652/16130與上訴人一節，為兩造所不爭執（見本 院卷第73頁至第74頁），並有土地登記謄本及異動索引在卷可 稽（見原審卷㈠第52頁至第60頁、第73頁至第82頁、第88頁至 第95頁、第105 頁至第111 頁），足認上訴人為系爭684 土地 共有人之一，及為系爭728 土地所有權人，而被上訴人既非共 有人、亦非所有權人。又被上訴人在系爭684 土地占用如附圖 編號684-1 所示面積4125.77 平方公尺，及占用系爭728 土 地面積1,817.03平方公尺土地全部，使用情形詳如附圖所示 ，亦為兩造所不爭執（見本院卷第74頁），並有原審102 年10 月14日勘驗筆錄、現場照片及屏東縣枋寮地政事務所102 年11 月20日屏枋地二字第00000000000 號函附現況複丈成果圖等在 卷可憑（見原審卷㈠第114 頁至第115 頁、第118 頁至第122 頁、第124 頁至第125 頁），足認被上訴人乃占用上訴人所有 及共有之系爭土地。則揆諸首揭說明，被上訴人自應就占有系 爭土地之合法權源負舉證之責。
⒉被上訴人曾於101 年7 月10日與陳敏賢簽訂有關系爭684 、72 8 土地如何處理之承諾書一節，為兩造所不爭執（見本院卷第 74頁），並有該紙承諾書在卷可參（見原審卷㈠第35頁至第36 頁）。而上開承諾書乃記載：原審法院100 年司執字第34717 號強制執行案件拍賣標的即系爭土地，因有第三人出價745 萬 元拍定，而系爭土地現由被上訴人承租使用中，依法有優先購 買權，被上訴人願完全配合陳敏賢向法院主張承租人之優先承 買權，陳敏賢負責全部土地價款之繳交，且被上訴人應按陳敏 賢要求辦理土地所有權移轉登記與陳敏賢或其指定之第三人， 但應保留被上訴人擁有3.6 分土地之權利；在未辦理移轉之前 ，被上訴人同意土地所有權狀由黃科成收執保管；有關本件強 制執行公告所示內容對雙方均不生效力，陳敏賢同意被上訴人 得使用至土地出售時止，但最長不得超過102 年12月31日；被 上訴人除擁有3.6 分土地之權利外，當雙方出售土地時，就土 地上其他附屬設備另有售價時，其全部價金均歸屬被上訴人取 得，或由陳敏賢酌情補貼被上訴人附屬設備之價金等語。佐以 原審法院100 年司執字第34717 號強制執行案件拍賣系爭土地 時，被上訴人確於100 年10月24日具狀向原審法院民事執行處 （下稱執行法院）陳報聲明向陳敏賢承租系爭土地，有不定期 租賃關係，被上訴人之配偶曹博森並代理被上訴人至執行法院 陳稱：系爭土地是我們夫妻一齊使用，87年間以口頭締約，系 爭土地是我介紹陳敏賢購買的，後來由我們承租迄今等語，執 行法院遂於拍賣公告載明承租人有優先購買權；嗣於101 年6
月28日由訴外人黃秋元標得系爭土地，執行法院乃通知被上訴 人行使優先承買權，經被上訴人於101 年7 月11日具狀行使優 先購買權，並於同年月25日繳納價金完畢，且具狀陳報黃科成 為不動產權利移轉證書送達代收人，執行法院遂於同年月30日 核給被上訴人系爭土地不動產權利移轉證書，並送達黃科成等 情，有民事陳報狀暨所附土地租賃契約書、執行筆錄、訊問筆 錄、拍賣公告、拍賣不動產筆錄（第三次拍賣拍定）、投標書 、原審法院101 年6 月29日屏院崑民執己字第100 司執34717 號函、國庫收據、不動產權利移轉證書暨送達證書等在卷可據 （見上開執行卷㈠第52頁至第54頁、第93頁至第99頁、卷㈡第 14頁至第16頁、第18頁、第34第35頁、第49頁至第50頁、第43 頁），及被上訴人亦自認其出面行使優先承買權，係因陳敏賢 要再取得土地，才狀系爭土地暫時登記其名下（見原審卷㈠第 186 頁），足認被上訴人係因與陳敏賢間有不定期租賃契約， 始向執行法院陳報為系爭土地承租人，經執行法院於拍賣公告 上揭示其有優先承買權，並於系爭土地拍賣後行使優先承買權 ，且依其與陳敏賢之約定，由陳敏賢出資繳納標金，復於取得 不動產權利移轉證書後，先於101 年8 月7 日登記在被上訴人 名下，旋於3 日後即同年月10日移轉登記與陳敏賢之子陳冠呈 。再者，陳敏賢亦已於101 年8 月22日依上開承諾書內容，將 相當3.6 分土地之系爭684 土地應有部分3652/16130登記於被 上訴人女婿黃光佑名下，而被上訴人願與陳敏賢成立上開承諾 書，乃為避免系爭土地遭第三人標得，無法返還被上訴人因投 資系爭土地所得分配之3.6 分土地一情，為被上訴人所自認（ 見本院卷第105 頁至第106 頁），且依上開承諾書第5 條約定 ，被上訴人於行使優先購買權前，業已承諾「有關本件強制執 行公告內容對陳敏賢及被上訴人均不生效力，陳敏賢同意被上 訴人得使用至土地出售時止，但最長不得超過102 年12月31日 」（見原審卷㈠第35頁），如此固無所有權與租賃權混同而消 滅情事。惟系爭土地業於102 年7 月3 日出售與上訴人並辦畢 所有權移轉登記，業經前述，且被上訴人使用系爭土地不得逾 102 年12月31日之最後使用期限，亦已屆至，則被上訴人顯無 合法權源得以占用系爭土地，上訴人自得依民法第767 條第1 項、第821 條但書請求被上訴人將漁塭內之魚貨清除移出，返 還系爭728 土地如附圖編號728 、728 ⑴⑵⑶⑷⑸⑹⑺所示 面積1817.03 平方公尺土地與上訴人、返還系爭684 土地如附 圖編號684-1 所示面積4125.77 平方公尺土地與上訴人及全 體共有人。
㈢至被上訴人主張：其及曹博森代理曹有慰於86年5 月28日與陳 敏賢簽訂農地租賃契約書，由曹有慰向陳敏賢承租系爭684 、
728 土地，再由曹有慰將該等土地交予被上訴人使用，依修正 前民法第425 條規定，嗣陳敏賢將系爭684 、728 土地所有權 讓與上訴人，上訴人應承受上開租賃契約，被上訴人自非無權 占有等語，並引用86年5 月28日農地租賃契約書、證人鄭龍飛 及曹有慰之證述（見原審卷㈠第34頁、第147 頁至第148 頁、 卷㈡第5 頁背面至第7 頁）。惟查：
⒈被上訴人為能優先承買系爭土地，乃具狀向執行法院陳報為系 爭土地之承租人，且與陳敏賢約定，由陳敏賢出資，於行使優 先承買權登記於被上訴人名下後，嗣再移轉所有權登記與陳敏 賢之子陳冠呈，及將被上訴人合夥可分得之1/10權利即相當於 3.6 分土地登記與被上訴人指定之人，以保障被上訴人出資合 夥之權利等情，業如前述，若其及曹博森確曾代理曹有慰於86 年5 月28日與陳敏賢簽訂農地租賃契約書，則陳敏賢需被上訴 人配合優購系爭土地時，被上訴人顯無需與陳敏賢於前揭承諾 書上載以「原審法院100 年司執字第34717 號強制執行案件拍 賣標的即系爭土地，因有第三人出價745 萬元拍定，而系爭土 地現由被上訴人承租使用中，依法有優先購買權，被上訴人願 完全配合陳敏賢向法院主張承租人之優先承買權」等語，而直 接載明係曹有慰承租使用中，並向執行法院提出86年5 月28日 農地租賃契約書，即足以達成雙方之目的。詎被上訴人於斯時 並未向陳敏賢為此表示，復未向執行法院提出86年5 月28日農 地租賃契約書，此顯與常情有違。
⒉被上訴人夫妻與陳敏賢之合夥事業係於86年7 月間始結算終止 ，應無於雙方尚在系爭土地經營合夥事業時出租系爭土地與第 三人曹有慰之可能。再者，被上訴人復自承：會由曹有慰具名 與陳敏賢簽農地租賃契約書，是因為我發現陳敏賢將合夥5 筆 土地都拿去貸款，我怕影響自己權益，就要求陳敏賢將土地分 割給我或將投資款還給我，少一點沒關係，但陳敏賢沒有辦法 ，所以才簽立該租賃契約書等語（見本院卷第109 頁），益徵 被上訴人夫妻代理曹有慰與陳敏賢即使簽訂86年5 月28日農地 租賃契約書，僅為保障被上訴人之投資權利，非雙方有就系爭 土地成立租賃契約之意思合致。被上訴人應係於86年7 月結束 合夥事業後，始向陳敏賢承租系爭土地，且於系爭土地經執行 法院拍賣時陳報為承租人，並與陳敏賢約定由陳敏賢負責土地 價款之繳交及系爭土地登記其名下後，按陳敏賢要求配合辦理 所有權移轉登記，及同意於102 年12月31日交還系爭土地。是 以證人曹有慰證述：其同意出名為86年5 月28日農地租賃契約 承租人等語、證人鄭龍飛證述：86年5 月28日農地租賃契約為 其所書寫，被上訴人夫妻與陳敏賢均在場，且陳敏賢親自用印 等語，僅足以證明該租賃契約之形式為真正，惟尚不足以證被
上訴人夫妻確代理曹有慰於86年5 月28日與陳敏賢有就系爭土 地成立租賃契約之意思合致。
⒊被上訴人以86年5 月28日農地租賃契約成立後未繳納租金與陳 敏賢，係因與陳敏賢約定以合夥投資設備（即系爭地上物）之 款項抵充租金等語（見本院卷第165 頁至第166 頁），並引用 上開契約第3 條（見原審卷第34頁），亦即被上訴人無庸繳納 租金，係因已先出資設置系爭地上物，遂以已出資之款項抵充 租金。據此約定，則於租賃契約終止時，系爭地上物之所有權 自應歸出租人即陳敏賢所有。惟被上訴人乃主張：系爭地上物 都是我們自己買的，陳敏賢沒有所有權，故於86年間陳敏賢退 出合夥後，系爭地上物應該都是我們單獨所有等語（見原審卷 第186 頁背面）。如此益徵86年5 月28日農地租賃契約確非被 上訴人夫妻代理曹有慰與陳敏賢所成立，否則被上訴人不致猶 主張其為系爭地上物所有人，且以陳敏賢未補償系爭地上物而 拒不履行前揭承諾書返還系爭土地。亦即被上訴人並未證明陳 敏賢曾與曹有慰成立農地租賃契約書。從而依首揭說明，被上 訴人主張依民法第425 條之規定，該租賃契約對上訴人仍繼續 存在，被上訴人因由曹有慰交付占有系爭684 、728 土地而屬 有權占有等語，顯與事實不符，乃無足採。
㈣再查：陳敏賢經被上訴人配偶曹博森介紹而於84年3 月21日購 入系爭土地，乃含前手於系爭土地上設置之地上物，嗣曹博森 與陳敏賢成立合夥契約，約定以系爭土地及地上物為合夥財產 ，曹博森有1/10權利，得於系爭土地處分後分配1/10之利潤， 兩人並於系爭土地上合夥經營養殖漁業，惟於86年7 月間結束 養殖漁業合夥事業後，被上訴人與曹博森仍繼續承租系爭土地 經營養殖漁業等節，業經證人陳敏賢結證綦詳（見本院卷第14 3 頁、原審卷㈠第145 頁背面至第146 頁），復為被上訴人所 自認（見原審卷㈠第173 頁、本院卷109 頁），依被上訴人主 張：系爭地上物均是合夥財產，陳敏賢於86年7 月退夥後，即 均歸我們單獨所有等語（見原審卷㈠第186 頁背面、本院卷第 109 頁），並有兩造不爭執其真正之84年3 月21日買賣契約書 、結算書影本在卷可參（見本院卷第146 頁、第149 頁至第15 2 頁、第110 頁、第95頁至第99頁），亦即被上訴人占有系爭 土地及系爭地上物，僅因曾有租賃契約。惟因被上訴人並未證 明陳敏賢曾與曹有慰成立農地租賃契約書，乃無由主張該租賃 契約對上訴人仍繼續存在，又被上訴人與陳敏賢間約定使用系 爭土地之期限亦已於102 年12月31日屆至，自屆滿日起屬無權 占有系爭土地，即負有應返還系爭土地之義務，已然前述，而 系爭地上物占有系爭土地究有何合法權源，復未據被上訴人舉 證以實其說。如此自無從因被上訴人曾與系爭土地所有人陳敏
賢合夥共有系爭地上物，而可免除應返還系爭土地之義務。易 言之，被上訴人即使曾因合夥而合法占有系爭地上物，然非謂 其對基地之無權占有，即變為合法占有。是以揆諸首揭說明， 上訴人依法自得以被上訴人無權占有系爭土地之法律關係，請 求被上訴人自占有系爭地上物之基地遷出，將基地交還，即返 還系爭728 土地如附圖編號728 、728 ⑴⑵⑶⑷⑸⑹⑺所示 面積1817.03 平方公尺土地與上訴人；返還系爭684 土地如附 圖編號684-1 所示面積4125.77 平方公尺土地與上訴人及全 體共有人。又上訴人向陳冠呈購買系爭土地，並不含系爭地上 物一節，亦據證人陳敏賢結證明確（見本院卷第144 頁），並 有兩造不爭執其真正之102 年3 月29日買賣契約書影本在卷可 佐（見本院卷第146 頁、第153 頁），自無從依民法第767 條 第1 項之規定請求被上訴人交付系爭地上物。至系爭地上物固 占用系爭土地，惟依強制執行法第124 條第1 項之規定，執行 法院乃得解除被上訴人之占有，使歸上訴人占有，即不影響上 訴人之權利，附此敘明。
㈤末按民法第425 條之1 規定「土地及其土地上之房屋同屬一人 所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房 屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓 與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限 內，有租賃關係。其期限不受第449 條第1 項規定之限制」， 雖以「所有權讓與」為明文，然未辦登記建物因無法辦理所有 權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事 實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，依上開法條立 法意旨，所謂「所有權讓與」，解釋上應包括就無法辦理所有 權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意。（ 參見最高法院99年度台上字第1723號民事裁判要旨）易言之， 土地及其土地上之未辦登記建物原同屬一人所有，嗣土地及其 上未辦登記建物讓與相異之人時，應推定其等間有租賃關係， 惟此所指占有未辦登記建物者，應係指難與基地分離且定著於 基地者。
㈥經查：陳敏賢於購入系爭土地時，乃含前手於系爭土地上設置 之地上物，嗣曹博森與陳敏賢成立合夥契約，約定以系爭土地 及地上物為合夥財產經營養殖漁業，於結束養殖漁業合夥事業 後，被上訴人與曹博森仍繼續承租系爭土地經營養殖漁業，亦 即系爭地上物含如附圖編號728 ⑶所示工寮均是合夥財產， 被上訴人並主張於陳敏賢退夥後，即均歸其所有一情，業經前 述，足認系爭728 土地及其上如附圖編號728 ⑶所示工寮， 係原屬陳敏賢所有，嗣因系爭728 土地所有權輾轉由上訴人取 得、上開工寮由被上訴人取得。惟上開工寮並非難與基地分離
且定著於基地，而係以支架懸空建於漁塭之上一節，有被上訴 人不爭執其正之照片在卷可稽（見本院卷第110 頁、第14頁至 第15頁），則揆諸上開說明，自無從推定其等間有租賃關係。 是以，被上訴人占有系爭728 土地上如附圖編號728 ⑶所示 工寮，應係無權占有基地，上訴人應得請求被上訴人自占有之 工寮遷出，將附圖編號728 ⑶所示土地交還。上訴人得否依侵權行為及不當得利法律關係請求被上訴人按月 給付相當於租金之損害及不當得利3169元？㈠按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而 受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍， 應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無 權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀 念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法 定最高限額租金之數額，尚屬可採，最高法院61年台上字第16 95號民事判例要旨亦可參佐。
㈡經查：系爭土地附近除道路、魚塭、塭寮外，房屋不多，有海 水溝池1 座，繁榮程度不高，無商業機能。若被上訴人為無權 占有，則系爭土地之租金以102 年度申報地價128 元乘以占用 面積5%計算為年租金，每月為3169元一節，為兩造所不爭執（ 見本院卷第74頁），並有土地登記第二類謄本在卷可考（見原 審卷㈠第3 頁至第5 頁）。因被上訴人無權占用系爭土地，而 應將系爭728 土地如附圖編號728 、728 ⑴⑵⑶⑷⑸⑹⑺所 示面積1817.03 平方公尺土地返還與上訴人；返還系爭684 土 地如附圖編號684-1 所示面積4125.77 平方公尺土地與上訴 人及全體共有人，已如前述，足認被上訴人占有上開部分土地 ，無法律上原因而受獲得相當於租金之利益。亦即被上訴人占 有系爭684 土地如附圖編號684-1 所示面積4125.77 平方公 尺土地乃受有每月2200元（128 元×4125.77 ㎡×5%÷12月＝ 2200元，元以下四捨五入）不當得利；占有系爭728 土地如附 圖編號728 、728 ⑴⑵⑶⑷⑸⑹⑺所示面積1817.03 平方公 尺土地乃受有每月969 元（128 元×1817.03 ㎡×5%÷12月＝ 969 元）不當得利。是以揆諸上開判例要旨，上訴人主張：被 上訴人應自102 年7 月3 日起至交還系爭土地之日止，按月給 付不當得利等語，尚屬有據，應為可採。
綜上所述，上訴人本於民法第767 條、第821 條但書、第179 條之規定，請求被上訴人應將系爭728 土地及如附圖所示編 號728 ⑵面積55.7平方公尺、728 ⑶面積59.11 平方公尺、72 8 ⑷面積115.09平方公尺、728 ⑸面積68.05 平方公尺、728 ⑺面積1510.93 平方公尺漁塭內之魚貨清除移出，連同編號72 8 面積2.51平方公尺、728 ⑴面積4.5 平方公尺、728 ⑶面積
59.11 平方公尺、728 ⑹面積1.14平方公尺土地返還與上訴人 ，並應自102 年7 月3 日起至返還前揭土地之日止，按月給付 969 元，為有理由，應予准許。又請求被上訴人應將系爭684 土地如附圖所示編號684-1 面積4125.77 平方公尺漁塭內之 魚貨清除移出，將該部分土地之漁塭、蓄水池、堤岸等地上物 返還與上訴人及其他共有人全體，並應自102 年7 月3 日起至 返還前揭土地之日止，於按月給付上訴人及其他共有人全體22 00元，於交還土地及按月給付2200元部分，為有理由，應予准 許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許 部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判 ，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 、3 項所示。 至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決 ，理由雖有不同，惟結論尚無二致，上訴意旨求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第450 條、第449 條第2 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 賴文姍
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
上訴人不得上訴。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
書 記 官 盧雅婷
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表：
┌─────┬─────┬─────┐
│地 號│共有人明細│權利範圍 │
├─────┼─────┼─────┤
│屏東縣枋寮│吳明火 │4000/16130│
│鄉海鷗段68├─────┼─────┤
│4 地號，面│蘇朝成 │2050/16130│
│積15740.02├─────┼─────┤
│平方公尺 │黃光佑 │3652/16130│
│ ├─────┼─────┤
│ │賴林秀琴 │4228/16130│
└─────┴─────┴─────┘