臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第37號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱柏維
選任辯護人 謝以涵律師
張齡方律師
上 訴 人
即 被 告 黃國智
選任辯護人 鄭國安律師
郭宗塘律師
李建宏律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院103 年度訴字第100 號中華民國103 年11月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第8250號、第
8826 號、第12425 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○成年人對未成年人轉讓第三級毒品（即附表一編號4）暨定執行刑部分；及關於乙○○有罪部分，均撤銷。甲○○成年人對未成年人轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月，扣案如附表三、附表五編號1 所示之物，均沒收之；未扣案販毒所得新臺幣陸仟捌佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯成年人對未成年人轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
甲○○上訴駁回部分（即附表一編號1 、2 、3 ）所處之刑，應執行有期徒刑陸年肆月，扣案如附表二所示之物，均沒收之；未扣案販賣第二級毒品、第三級毒品所得合計共新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○係成年人，前於民國99年間因違背安全駕駛罪，經國 防部南部地方軍事法院以99年度訴字第163號判處有期徒刑4 月確定；復因妨害自由案件，經臺灣高雄地方法院99年度訴 字第910號判處有期徒刑5月，並經本院以100年度上訴字第1 315號駁回上訴確定，上開2罪嗣經本院定應執行刑有期徒刑 8月確定，於101年6月13 日易科罰金執行完畢；仍不知悔改 ，明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他 命）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列 管之第二級、第三級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有，竟
於下列時、地，分別為下列不法行為：
㈠基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，於102 年1 月2 日凌晨0 時許，在高雄市三民區壽昌路「義民廟」前， 販賣數量不詳之愷他命1 包予乙○○，並向乙○○收取新臺 幣（下同）2,000 元價金，以此方式完成第三級毒品愷他命 之交易1 次。
㈡基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，於102 年3 月9 日中午12時21分許，接獲少女戴○芳（民國85年1 月生 ）以門號0000000000號行動電話撥打其所有門號0000000000 號行動電話，表明欲向其購買2 包愷他命後，甲○○旋於同 日中午12時21分後之某時許，在高雄市苓雅區自強路與苓雅 路口，販賣數量不詳之愷他命2 包予戴○芳，並向戴○芳收 取1,000 元之價金，以此方式完成第三級毒品愷他命之交易 1 次。
㈢基於意圖營利而販賣第二級毒品MDMA之犯意，於102 年3 月 13日凌晨4 時許，接獲宋偉安以門號0000000000號行動電話 傳送簡訊至其所有門號0000000000號行動電話，表明欲購買 MDMA後，甲○○旋於同日凌晨4 時後之某時許，在高雄市鳳 山區五甲地區某處，販賣4 顆MDMA予宋偉安，並向宋偉安收 取2,000元價金，以此方式完成第二級毒品MDMA交易1次。 ㈣基於成年人轉讓第三級毒品愷他命予未成年人之犯意，於10 2 年3 月間某日，在高雄市○○區○○街00號2 樓之居所， 無償提供數量不詳之愷他命（尚無證據證明轉讓數量達淨重 20公克以上）予未成年之女友侯○韻（民國84年10月生，真 實姓名年籍詳卷）施用。
二、乙○○係成年人，明知bk-MDMA 、愷他命均係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法販 賣、轉讓、持有，竟於下列時、地，分別為下列不法行為： ㈠基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命、bk-MDMA 之犯意， 於102 年3 月13日晚上7 時許，在高雄市○○區○○街00號 2 樓住處，販賣數量不詳價值6,500 元之愷他命1 包、價值 350 元之bk-MDMA 1 瓶予甲○○，並向甲○○收取6,850 元 價金，以此方式完成第三級毒品之交易1 次。
㈡基於成年人轉讓第三級毒品愷他命予未成年人之犯意，於10 2 年3 月16日中午12時，在高雄市○○區○○路00號住處內 ，無償提供數量不詳之愷他命（尚無證據證明轉讓數量達淨 重20公克以上）予未成年之謝○晉（民國84年8 月生，真實 姓名年籍詳卷）施用。
三、嗣警接獲線報對甲○○實施通訊監察，於102 年3 月21日晚 上8 時55分許，在高雄市○○區○○街00號2 樓之2 ，將甲
○○緝獲到案，並扣得甲○○所有、供預備販毒包裝用之手 提紙袋與夾鏈袋、供販毒聯絡用之SAMSUNG 廠牌黑色行動電 話（含0000000000號之SIM 卡1 張）、及毒品愷他命及含毒 品愷他命成分之塑膠鏟管、塑膠鏟子、電子磅秤、綠色塑膠 盒等如附表二所示之物。再依據甲○○之供述，於102 年3 月28日下午2 時30分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票 ，前往乙○○位在高雄市○○區○○路00號住處執行搜索， 當場扣得乙○○所有、如附表三所示之第三級毒品bk-MDMA 、愷他命、附表五編號1 之電子磅秤等物，因而查悉上情。四、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告甲○○、乙○○ 之自白，並無證據可認係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取得，應認係出於其 自由意志所為，復查無與事實不符之情形，被告二人於本院 又無對其等自白之任意性提出其他異議或其他不正訊問之抗 辯，經綜合判斷結果，該任意性之自白，自得採為認定被告 所涉本案犯罪事實有無之判決基礎，自有證據能力。二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明 文。本件證人侯○韻、證人即同案被告甲○○於檢察官偵查 中之證述，已依法於檢察官訊問前具結，皆可擔保其係據實 陳述，亦無上開證人有何非出於真意或遭檢察官違法取供之 情形，足認上開證人於偵查中向檢察官具結後所為之陳述， 並無何顯不可信之情況，復於原審審理時，賦予被告對質詰 問之機會，依上說明，證人侯○韻、甲○○於偵查中之證述 ，均應有證據能力。
三、再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查證人侯○韻於警詢 時證稱：被告甲○○會在海明街住處，無償提供含愷他命之 香煙3 支供其施用等語（參警一卷第17頁），嗣於原審審理 時翻異前詞，改稱：愷他命係係自己拿來施用的，不是被告 甲○○給的，甲○○也沒有同意，其警詢中所述是指去汽車
旅館那次，不是在家裡云云（參原審院二卷第104 至105 頁 ）。另證人謝○晉於警詢時原證稱：其所施用的愷他命是被 告乙○○無償提供的，被告乙○○會在上班時間拿裝愷他命 毒品的K 盤放在工作檯上，如果需要就自行取用等語（參警 二卷第24頁），嗣於原審審理時改稱：其會趁被告乙○○上 樓或出門時，偷偷拿被告乙○○的愷他命來施用，警詢陳述 是警察叫其講的，警察還說不這樣講就要把其關起來，其事 後有跟媽媽講這件事云云（參原審院二卷第197 至201 、21 4 頁）。是證人侯○韻、謝○晉於警詢所為之陳述，均有與 審判不符之情況；審酌：
㈠證人侯○韻、謝○晉於警詢時所為之陳述，距案發時間較近 ，記憶當較為清晰明確，復未面對被告甲○○、乙○○之質 問，較無人情壓力，亦無充裕時間考量斟酌彼此間之利害關 係，且其2 人之所證，又恰與被告甲○○、乙○○於警詢時 之自白相符（參警一卷第6 頁，警二卷第9 頁），堪認與事 實相符，而有較為可信之特別情況。
㈡至證人侯○韻於原審審理時雖為上開翻異之證述，然證人侯 ○韻於偵查中證稱：其會施用甲○○放在家裡的愷他命，甲 ○○知道其有在施用甲○○的愷他命，因為2 人有一起抽過 等語（參偵三卷第132 頁反面），復於原審審理時證稱：偵 查中上開所述實在等語（參原審二卷第159 頁），顯見證人 侯○韻於警詢、偵查中均陳述係在家中施用，並未提及是在 汽車旅館施用一事，再佐以證人侯○韻於原審審理時證稱： 其審判時之記憶較為清楚云云（參原審二卷第156 頁），然 其對於警詢時所能陳述之最後一次施用甲○○提供之愷他命 時間，卻答稱：不記得等語（參原審二卷第159 頁），益見 證人侯○韻於審判中之證述，確有上開所述之種種瑕疵，而 難為可採。
㈢另證人謝○晉於原審審理時亦為上開翻異前供之證述，惟證 人洪慧美於原審審理時證稱：謝○晉並未向其提及警察有在 小房間逼謝○晉供出案情，或供出毒品來源係被告乙○○之 情事等語（見原審二卷第127、128頁），顯見是否真有員警 逼供一事，證人謝○晉上開所述，已有可疑；參之證人謝○ 晉於原審審理時復證稱：警察原先是叫其承認幫是被告乙○ ○買毒品或販賣毒品跑腿的人，但其沒有承認，因為到法院 不能說謊等語（參原審院二卷第198 頁），是證人謝○晉既 能堅詞否認上情，而不按照員警之要求而為陳述，然其何以 在同一次詢問中，就「我所施用毒品都是老闆提供給我施用 」一事，反而配合員警而為不實之供述，此實令人難以想像 ，益徵證人謝○晉於原審審理時之證述，係迴護被告乙○○
之詞，而難以憑取。
㈣綜上所述，本件證人侯○韻、謝○晉於警詢時之證述，有上 開所述較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要， 揆諸前開說明，自有證據能力。
四、末按，被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明 文。查本件除上開證據外，本判決後述所引用之傳聞證據部 分，被告甲○○、乙○○及其辯護人於本院審理時均同意作 為證據，本院審酌上開證據並無違法不當之情形，且與待證 事實具有關聯性，認以之作為本案之證據均屬適當，揆諸前 開規定，應具有證據能力。
貳、原審判決被告甲○○、乙○○有罪部分：
一、被告甲○○部分：
訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）坦承如事實欄 一、㈠㈡㈢㈣所示之販賣第三級毒品愷他命、第二級毒品MD MA，以及成年人轉讓第三級毒品予未成年人侯○韻施用之犯 行；再查：
㈠被告甲○○於事實欄一、㈠㈡㈢所示時、地，分別販賣第三 級毒品愷他命、第二級毒品MDMA予證人即同案被告乙○○、 戴○芳、宋偉安之事實，業據被告甲○○於偵查、原審、本 院審理時均坦承不諱，核與證人乙○○、戴○芳、宋偉安於 警詢、偵查中之證述均相符（參警二卷第10頁，警三卷第84 至86頁、第97至99頁，偵三卷第37至38頁、第51、52頁，第 92頁反面），並有通訊監察譯文在卷可考（參警三卷第91、 92、102 頁）及被告甲○○所有、供販毒包裝用之手提紙袋 與夾鏈袋、供販毒聯絡用之SAMSUNG 廠牌黑色行動電話（含 0000000000號之SIM 卡1 張）、及毒品愷他命及含毒品愷他 命成分之塑膠鏟管、塑膠鏟子、電子磅秤、綠色塑膠盒等如 附表二所示之物品扣案可憑，足認被告甲○○上開自白均與 事實相符，洵堪採為本罪論罪科刑之依據。
㈡查毒品危害防制條例第四條規定之販賣毒品罪，係以行為人 基於「營利」之意圖而為販賣毒品之行為，為其要件。本件 被告甲○○係基於營利之意思，而分別販賣第三級毒品愷他 命、第二級毒品MDMA予證人乙○○、戴○芳、宋偉安一節， 業據被告甲○○於原審審理時陳稱：其係基於賺錢的意思販 賣毒品，乙○○、戴○芳約賺了200至300元，宋偉安部分， 其1顆買入400元，以500元賣出等語明確（參原審四卷第40 、41頁），故被告甲○○上開販賣第二級毒品、第三級毒品
之所為，均有牟利意圖等情，亦可確認。
㈢又被告甲○○於102 年3 月初某日，在高雄市○○區○○街 00號2 樓之居所，無償提供數量不詳之愷他命予證人侯○韻 之事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中自白：「其在查獲 前一週，在海明街住處，提供愷他命給侯○韻施用，知道侯 ○韻未成年。」等語明確（參警一卷第6 頁，偵一卷第16頁 ，本院卷第103 頁），核與證人侯○韻於警詢、偵查中證稱 ：其所施用的愷他命，都是被告甲○○在海明街住處無償提 供的，甲○○有跟其一起施用過，所以知道等語相符（參警 一卷第17頁，偵三卷第132 頁反面），佐以證人侯○韻之尿 液送檢驗後，確呈第三級毒品愷他命之陽性反應，有正修科 技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告附卷可按（參偵三 卷第136 頁），顯見證人侯○韻確有施用愷他命之需求及習 慣，應認被告甲○○於偵查、本院中之自白確與客觀事實相 符，而堪採信。
㈣至於證人侯○韻於原審審理時翻異前詞，改證稱：愷他命係 係自己拿來施用的，不是被告甲○○給的，甲○○也沒有同 意云云。惟查，本件被告甲○○於警詢時已陳稱：侯○韻係 其女友，之前有吸食愷他命，毒品來源是由其提供等語（參 警一卷第6 頁），是倘證人侯○韻未曾向被告甲○○提及施 用愷他命之情事，而被告甲○○亦未曾為上開提供愷他命予 證人侯○韻之行為，被告甲○○又豈能於警詢之第一時間內 即為與證人侯○韻於警詢中相同之供述？此已與常理不合； 再者，愷他命燃燒施用時，會產生類如塑膠之惡臭，而證人 侯○韻施用毒品時，不會刻意開啟門窗排除氣味等情，亦據 證人侯○韻於原審審理時證述在卷（參原審二卷第165 、16 6 頁），是以被告甲○○既自承有施用愷他命之習慣，自當 熟知施用愷他命之氣味，倘證人侯○韻趁其不在家時偷偷施 用愷他命，被告甲○○又豈會毫無所覺，未加聞問？況愷他 命毒品價昂物稀，取得非易，本件被告甲○○既無恆產，亦 無正當收入，復於警詢時供稱：其以賣愷他命為生等語（參 警一卷第5 頁），是其對於自身持有毒品之種類及數量，自 當知之甚詳，苟非經被告甲○○同意，證人侯○韻從何知悉 毒品藏匿之處，而被告甲○○又焉有任由賴以維生之毒品突 然減少而未加聞問之理。是依上種種，均可見證人侯○韻上 開於原審所述，與事實及常理均有不合之處，自難採信。 ㈤綜上，本件事證已臻明確，被告甲○○上開2 次販賣第三級 毒品、1 次販賣第二級毒品、1 次轉讓第三級毒品予未成年 人之犯行，均堪認定。
二、被告乙○○部分：
訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）對於販賣第三 級毒品愷他命1包、bk-MDMA 1瓶予甲○○，及轉讓第三級毒 品愷他命予未成年人謝○晉施用之犯行，業據被告乙○○於 警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，次查：
㈠被訴販賣第三級毒品部分：
⒈被告乙○○於102 年3 月13日晚上7 時許，在高雄市○○ 區○○街00號2樓住處，販賣第三級毒品愷他命1包、bk-M DMA 1瓶予甲○○，並向甲○○收取6,850元價金之事實， 業據被告乙○○於警詢、偵查、本院審理中自白：甲○○ 曾於102年3月13日向其購買6,500元愷他命及350元之神仙 水，其只有賣給甲○○這一次，甲○○警詢所述的時間應 該是錯的等語明確（參警二卷第10頁，偵二卷第11頁反面 ，本院卷第103、116頁反面），核與證人即同案被告甲○ ○於偵查時證稱：「其在102年3月13日向被告乙○○購買 6,500 元愷他命及350 元之神仙水，不是合資，也不是託 買，當天其很早就到被告乙○○之住處呆上一整天，沒有 電話聯繫，是當場跟被告乙○○買的。」等語相符（參偵 三卷第83頁），參以證人甲○○所持用門號0000000000號 之基地台位置，於102 年3 月13日凌晨1 時49分起至同日 下午4 時51分許止，均係停留在「高雄市○○區○○街00 號」，距被告乙○○前揭港壽街之住處甚近等情，有通訊 監察譯文、Google地圖查詢資料附卷可憑（見原審三卷第 15、16頁），足見證人甲○○前揭證述其很早就到被告乙 ○○家中呆上一整天後，再向被告乙○○購買毒品之情， 尚非虛妄，且具一定之可信度。
⒉再者，門號0000000000號係被告乙○○持用一情，業據被 告乙○○自承在卷，且觀諸被告乙○○於102 年2 月20日 下午4 時43分26秒起，以上開門號與證人甲○○所持用00 00000000號行動電話聯絡之通話內容：『「乙○○：我這 裡有『涼的』你先做先喝」、「甲○○：好好。」、「乙 ○○：但是我講的價格很硬喔」、「甲○○：真的假的。 」』，有上開門號之通訊監察譯文在卷可佐（參警三卷第 25頁），而「涼的」係指愷他命、神仙水、搖頭丸等毒品 一節，亦據證人甲○○於偵查中供述明確（參偵三卷第82 頁反面），足見案發前被告乙○○與證人甲○○間，早有 談論毒品交易價格等相類舉措，故其嗣後有販賣毒品給證 人甲○○之情事，亦非難以想像；再參諸被告乙○○為警 查獲時，有扣得如附表三所示大量之愷他命、bk-MDMA 等 毒品之事實，有高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、高雄醫學大學附設中和紀念醫院102
年5 月21日、102 年7 月2 日檢驗報告在卷可稽（參警二 卷第39至45頁，偵三卷第111 、114 至117 頁），已遠遠 超過一般常人施用愷他命之劑量，益徵被告乙○○於偵查 中供稱：扣案愷他命本來是要自己施用，後來有賣給朋友 等語（參偵二卷第11頁反面），應屬真實。從而，本件被 告乙○○於警詢、偵查、本院中之上開自白，不僅與證人 甲○○所證述之內容大致相符，亦有基地台位址、通訊監 察譯文、扣案毒品等客觀證據相以佐證，堪可採信。從而 ，被告乙○○有上開販賣第三級毒品予證人甲○○之犯行 ，應可認定。
⒊查政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之 行為查緝甚嚴，非可公然為之，而愷他命等毒品之價格昂 貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應 無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作， 是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣 差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。本件被告乙○ ○雖有坦認販賣第三級毒品犯行，但並未供述其買入與賣 出毒品之實際價格致本院無從比對其價差，然觀諸同案被 告即證人甲○○證述其每次販賣愷他命毒品約可賺得200 至300 元不等之價差，自可依此推斷被告乙○○交付毒品 予證人甲○○之行為，當有利可圖，否則被告乙○○又豈 會甘冒被查緝判刑之風險，將毒品販售並交付毒品予證人 甲○○？是被告乙○○於販入、販出愷他命等毒品間，應 有相當利潤賺取，足認被告乙○○販賣第三級毒品時，主 觀上確有牟利之意圖等情，至為顯明，被告乙○○有上開 圖利販賣第三級毒品之犯行，應可認定。
⒋至起訴書雖記載本次被告乙○○之犯罪時間係「102年3月 16日」，惟被告乙○○於警詢時陳稱：其係於102年3月13 日販賣愷他命、神仙水等物給甲○○，甲○○的時間應該 是記錯了等語（參警二卷第10頁），且證人甲○○於警詢 、偵查時亦證稱：其係在102年3月13日向被告乙○○購買 毒品，第一次警詢所述時間有誤，當天其很早就到被告乙 ○○之住處呆上一整天，沒有電話聯繫，是當場跟被告乙 ○○買的等語（參警三卷第17頁，偵三卷第82頁），佐以 證人甲○○所持用門號0000000000號之基地台位置於102 年3 月13日凌晨1 時49分起至同日下午4 時51分許止，均 係停留在被告乙○○前揭港壽街之住處附近等情，已如前 述，堪認本次被告乙○○販賣毒品予證人甲○○之時間應 為102 年3 月13日無訛，是起訴書上開記載，即屬有誤， 應予更正。
㈡被訴轉讓第三級毒品予未成年人部分：
⒈被告乙○○於102 年3 月16日中午12時許，在高雄市○○ 區○○路00號住處內，無償提供愷他命予未成年人謝○晉 施用一節，業據被告乙○○於警詢、本院審理時自白在卷 ，核與證人謝○晉於警詢時證稱：其所施用的愷他命是被 告乙○○無償提供的，被告乙○○會在上班時間拿裝愷他 命毒品的K 盤放在工作檯上，如果需要就自行取用等語相 符（參警二卷第24頁），參以證人謝○晉之尿液送檢驗後 ，確含有第三級毒品愷他命之代謝反應，有正修科技大學 超微量研究科技中心102 年4 月10日尿液檢驗報告附卷可 按（參原審一卷第44頁），足認證人謝○晉於驗尿前，確 曾有施用愷他命之舉動，故被告乙○○於警詢中之自白， 確與證人謝○晉警詢時之證述及驗尿報告等客觀證據相符 ，足堪採信。
⒉證人謝○晉雖於原審審理時雖翻異前詞，改證稱：其會趁 被告乙○○上樓或出門時，偷偷拿被告乙○○的愷他命來 施用，乙○○不知道此事，其警詢陳述是警察叫其講的， 警察還說不這樣講就要把其關起來，其事後有跟媽媽講這 件事云云。然查，證人即謝○晉之母洪慧美於原審審理時 證稱：謝○晉並未向其提及警察有在小房間逼謝○晉供出 案情，或供出毒品來源係被告乙○○之情事等語（見原審 二卷第127、128頁），是證人謝○晉上開所述，已有可疑 ；且證人謝○晉於原審又證稱：其受雇於被告乙○○，與 被告乙○○並無仇怨，亦從未想過要陷害乙○○等語（參 原審二卷第199、200頁），證人謝○晉當無恣意攀誣被告 乙○○之動機而為不實陳述之理；況被告乙○○為警查獲 之愷他命毒品17包，多經被告乙○○仔細分裝成毛重4.6 至5.1 公克不等之重量，益顯見被告乙○○精密控制各該 愷他命之份量及分裝事宜，應無任由證人謝○晉逕自取用 ，而茫無所知之理；依上種種，均可見證人謝○晉於原審 審理時之證述，顯與事理相違，難以採信。
㈢綜上，本件事證已臻明確，被告乙○○上開販賣第三級毒品 及轉讓第三級毒品予未成年人之犯行，均堪認定。三、新舊法比較:
被告甲○○、乙○○行為後，毒品危害防制條例第4條第3項 業於104 年2 月4 日經總統公布修正，而於同年2 月6 日生 效，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、 運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新 臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七
年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修 正後毒品危害防制條例第4 條第3 項，將法定刑自「5 年以 上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。經 比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項並 無較有利於被告甲○○、乙○○之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告甲○○、乙○○行為時，即修正 前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定論處。四、論罪科刑：
㈠按MDMA係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第 二級毒品，愷他命、bk-MDMA 則係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所列管之第三級毒品（見原審院二卷第18頁正 面、第20頁），不得非法販賣、轉讓、持有；另被告甲○○ 、乙○○均為成年人，證人侯○韻、謝○晉於案發時均係未 成年人一節，有其等個人基本資料在卷可憑，故成年人之被 告甲○○、乙○○分別於上開時、地，轉讓第三級毒品愷他 命予未成年之證人侯○韻、謝○晉，自應均依毒品危害防制 條例第9 條之規定論處而加重其刑。另被告甲○○事實欄一 、㈡所示販賣毒品之對象戴○芳，雖係未滿18歲之少年，然 販毒者與購毒者，屬對向犯罪之結構，尚非故意對購毒者犯 罪，故成年人販賣毒品予少年，自不構成故意對其犯罪之情 事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段 加重其刑規定之適用，附此敘明。
㈡核被告甲○○事實欄一、㈠㈡所為，係犯2 次修正前毒品危 害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；被告甲○○ 事實欄一、㈢所為，係犯1 次現行毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪；被告甲○○事實欄一、㈣所為 ，係犯1 次現行毒品危害防制條例第9 條、第8 條第3 項之 成年人對於未成年人犯轉讓第三級毒品罪。被告乙○○事實 欄二、㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項 之販賣第三級毒品罪；被告乙○○事實欄二、㈡所為，則係 犯現行毒品危害防制條例第9 條、第8 條第3 項之成年人對 於未成年人犯轉讓第三級毒品罪。被告甲○○持有第二級毒 品MDMA之低度行為，及被告乙○○持有愷他命（純質淨重已 超過20公克）之低度行為，分別為其販賣第二級毒品、販賣 第三級毒品罪之高度行為所吸收，不另論罪。至被告甲○○ 事實欄一、㈠㈡㈣所示販賣、轉讓愷他命犯行之持有行為， 以及被告乙○○事實欄二、㈡所示轉讓第三級毒品犯行前之 持有行為，因無證據證明被告甲○○、乙○○所販賣、轉讓 者，已達純質淨重20公克以上，是被告2 人為各該販賣、轉
讓行為前之持有行為，皆不另成立持有第三級毒品罪，即無 高、低度行為之吸收關係甚明。
㈢又被告乙○○事實欄二、㈠所示販賣第三級毒品犯行，雖包 含愷他命、bk-MDMA 此2 種類之毒品，惟行為人如基於單一 販賣犯意，而為1 次販賣行為，縱所販賣之毒品種類不同， 亦應評價行為人為單一販賣行為。是本件被告乙○○上開犯 行，交易之對象、時間、地點，均屬相同，主觀上亦基於單 一販賣之意思，依上說明，自應評價為單一販賣行為。再被 告甲○○上開4 次犯行、被告乙○○上開2 次犯行，均犯意 個別，且行為互異，應各予分論併罰。另被告甲○○有事實 欄一所示前科徒刑執行完畢紀錄等情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份在卷可參，被告甲○○於有期徒刑執行完畢 後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯， 除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分不得加重外， 其餘應各依刑法第47條第1 項之規定分別加重其刑。又因毒 品危害防制條例第8 條第3 項、第9 條之成年人對未成年人 犯轉讓第三級毒品罪，已就受轉讓者係包含少年及兒童在內 之未成年人定有特別處罰規定，自無庸依兒童及少年福利與 權益保障法第112 條第1 項之規定加重其刑，併此敘明。 ㈣按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危 害防制條例第17條定有明文。經查：
⒈被告甲○○就事實欄一、㈠㈡㈢所示販賣第三級毒品、販 賣第二級毒品之犯行，於偵查、原審、本院審理時均自白 在卷，就事實欄一、㈣之成年人轉讓第三級毒品予未成年 人之犯行，於偵查、本院審理時亦已自白不諱，爰均依毒 品危害防制條例第17條第2項之規定，就其所犯上開4罪， 均減輕其刑，並與前揭累犯加重部分，除法定刑為無期徒 刑之部分外，均先加而後減之。被告甲○○所犯轉讓第三 級毒品罪部分，有累犯及對未成年人所犯之二種加重情形 ，此部分犯行乃先遞加而後減之。被告乙○○就事實欄欄 二、㈠㈡所示販賣第三級毒品、成年人轉讓第三級毒品予 未成年人之犯行，於偵查、本院審理時已自白不諱，爰均 依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，被 告乙○○所犯轉讓第三級毒品罪部分，有對未成年人而犯 之加重情形，此部分犯行乃先加而後減之。
⒉另被告甲○○於原審審理時雖供稱：販賣毒品的來源是綽 號「輔仔」之黃原輔等語（參原審四卷第42頁反面），然 原審依職權函詢高雄地方法院檢察署是否查獲上手黃原輔
，經該署覆以：本署偵辦黃原輔販毒案件，經上線監聽後 ，並查無相關之販毒情資，且依門號之申登人資料亦無從 確認其使用人是否為黃原輔，全案並因而簽結，故並未因 被告甲○○之供述而查獲上手等語，有該署103年4月14日 函文、原審法院公務電話紀錄、該署檢察官簽結函稿在卷 可考（參原審二卷第146 頁，原審四卷第54至56頁），是 本件既未查獲上手，自無從依毒品危害防制條例第17條第 1項規定減輕其刑之餘地，並此說明。
⒊至被告甲○○雖供稱扣案毒品之來源係綽號「智哥」之被 告乙○○，且員警亦因被告甲○○之供述因而查獲被告乙 ○○一情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊103 年11月 18日函暨職務報告在卷可考（參原審四卷第57、58頁）。 然按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源 」，係指供出與其犯罪有關之本案毒品來源而言。若被告 所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，而係另案犯罪之 毒品來源，縱警方因而查獲其他正犯或共犯，祇能就其所 犯另案依上述規定減輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒 品來源無關之本案予以減輕或免除其刑（最高法院100 年 台上字第451 號判決意旨參照）。本件被告甲○○向被告 乙○○購買愷他命毒品之時間係102 年3 月13日。然其被 訴販賣愷他命之犯行，分別係102 年1 月1 日、102 年3 月9 日，顯見被告甲○○所涉販賣第三級毒品罪之毒品來 源並非被告乙○○，此亦據被告甲○○於原審審理時供稱 ：販賣毒品的來源是綽號「輔仔」之黃原輔等語可明（參 原審四卷第42頁反面），依上說明，自不得依毒品危害防 制條例第17條第1 項之規定減免其刑。
㈤再按，愷他命經行政院分別於91年1 月23日、91年2 月8 日 公告為第三級毒品與第三級管制藥品，但非經行政院衛生署 公告列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之毒害藥品（禁藥 ），是有關愷他命之製造或輸入，應依藥事法之相關規定辦 理，若非屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製 造之偽藥，或非屬藥事法第22條第1 項第2 款所規定未經核 准擅自輸入之禁藥，而使用合於醫藥及科學上使用者，則為 管制藥品，反之則屬毒品危害防制條例所規範之毒品。本件 被告二人所轉讓予他人之愷他命是否屬於未經核准擅自製造 之偽藥或未經核准擅自輸入之禁藥，攸關被告二人是否成立 藥事法之重罪，檢察官就此構成要件事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任（最高法院103 年度台上字第1123號判 決意旨參照），然本件檢察官並未舉證證明被告二人所轉讓 之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥，或係未經核准擅自輸
入之禁藥，檢察官既未舉證被告二人轉讓之愷他命來源係非 法製造或輸入，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，尚難 認定本件被告二人轉讓之毒品愷他命為藥事法所稱之禁藥或 偽藥，而僅能認定係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所定之第三級毒品。況藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥、禁 藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件 ，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接 故意，方屬該當。本件被告甲○○之教育程度僅為國中肄業 （見警三卷第1 頁）、行為時甫滿22歲，被告乙○○之教育 程度僅為高職畢業（見警三卷第44頁），此經被告二人於警 詢時供陳明確，堪認被告二人並無法律或醫學專業背景，且 被告二人既非愷他命毒品之上游大盤商，而僅屬毒品買賣下 游之零售方，而毒品買賣者所關心者，多係毒品價格、品質 及數量，衡情應無詢問或查證毒品來源之動機，被告二人是 否知悉前述轉讓他人施用之愷他命為非法製造之偽藥或非法 輸入之禁藥，尚非無疑，而檢察官復未就被告二人於轉讓時 明知愷他命係偽藥或禁藥一事為舉證，自難逕以轉讓偽藥罪 或轉讓禁藥罪相繩，附此說明。
五、沒收（被告甲○○部分）：
㈠按犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均