臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第22號
上 訴 人
即 被 告 廖世倫
選任辯護人 張清富律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度
訴字第597 號中華民國103 年11月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵緝字第1702號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
廖世倫無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：廖世倫意圖為自己不法之所有，基於詐欺及 行使偽造私文書之犯意，未經別名「西瓜」之陳艷玉及別名 「頂州」之許典洲之授權或同意，先於民國100年9月間某日 ，在高雄市○○區○○路000 號19樓住處，在附表所示之支 票背面背書欄內，簽署「西瓜」及「頂洲」等字樣，以示陳 艷玉及許典洲為上開支票背書人之意，再於民國100 年9 月 中旬某日，持上開支票向林清華調借現金而行使之，使不知 情之林清華誤以為上開支票業經陳艷玉及許典洲2 人背書， 而同意交付現金新臺幣（下同）42萬元及30萬元。嗣林清華 因廖世倫突然失去聯絡，經向支票付款人高雄市農會徵信後 ，方知該支票帳戶業已拒絕往來而無法兌現，林清華始知受 騙。因認被告廖世倫涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽 造私文書、第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定；認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而 有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪 證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之 認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎（最高法院分別著有30年上字第816 號、76年台上字第 4986號、40年台上字第86號判例可資參照）。又檢察官就被
告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟 法第161 條第1 項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。
三、次按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自 須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且 須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘 法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知 ，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事 實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只 須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料 相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦 不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據， 亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據 是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法 院100 年度台上字第2980號判決參照）。是本院採為認定被 告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論 敘所使用之證據是否具有證據能力。
四、公訴意旨認被告涉有上開行使偽造私文書、詐欺取財犯行， 無非係以被告之供述、證人即告訴人林清華之指訴、支票號 碼FA0000000、FA0000000之支票影本、高雄市農會101年1月 19日高市農(庄)字第0000000000號函等件，為其主要論據。 訊據上訴人即被告廖世倫（下稱被告）固坦承附表所示支票 背面之「頂州」、「西瓜」等名字均為伊所簽寫，然否認有 何詐欺取財、行使偽造私文書犯行，辯稱：伊和告訴人林清 華、李哲輝、劉翰聰等人一同出資經營麻將場，附表所示2 張支票，係賭客還款後交付會計入帳所用，嗣該麻將場於10 0 年9 月中旬結束經營，經分紅結果，由告訴人獲得該2 張 支票，伊未曾持上開支票向告訴人借款；且縱認雙方確屬借 款關係，但該票據係陳艷玉、許典洲同意始於其上簽寫背書 ，因票據是文義證券，縱該二人無背書之意，但仍應對告訴 人負背書之責，伊自始有意妥善處理與林清華間之債務，並 無心存詐欺之意思。告訴人縱稱是雙方是借貸關係，然伊於 告訴人所稱借款之當時仍有相當之經濟資力，並於借款後係 持續令林清華兌領票據，伊並無任何犯意等語。五、經查：
（一）告訴人固否認與被告共同經營麻將場及系爭支票屬拆帳支
票事宜，並指稱被告於100 年9 月間持記載「西瓜」( 即 陳艷玉) 、「頂洲」( 即許典洲) 之支票向其諉稱該二人 願負背書之責，致其陷於錯誤而予借款，並稱如非誤信該 二人有背書真意，僅憑被告個人經濟條件，其絕無可能同 意借款給被告云云，是本案附表系爭二張票據究係因雙方 借貸關係而由告訴人所取得或係雙方合夥經營賭場，因分 紅結果，由告訴人取得該二張支票？告訴人之指訴是否合 於事實？
（1）查告訴人於本件刑事告訴狀稱: 被告於100 年9 月間同時 持背載「西瓜」、面額464000元支票向其借款42萬元，另 持背載「頂洲」、面額328000元支票向其借款30萬元，並 於偵查時指稱：扣除利息後，總共給被告72萬元等語（他 字卷第20頁），惟就借款時之預扣利息究如何計算、每月 利息應給付多少、應以如何之方式給付等有關一般常態借 款之約定事項，告訴人始終未予說明，已有疑問。又依告 訴人所述，系爭二張支票既由被告同時持以向告訴人借款 ，惟利息計算依告訴人於偵查時所稱之二張票據共給被告 72萬元之基準計算下，附表編號1 之票面金額為464000元 ，被告向告訴人借得420000元，實扣44000 元利息，則借 款利息應為9.48% ；附表編號2 之票面金額為328000元， 被告借得300000元，實扣28000 元利息，該筆之借款利息 應為8.53% ，依上開說明，告訴人指稱被告同一時間兩筆 借款，其利息計算卻有不同，由利息之預扣或約定而言， 已難認告訴人所稱之本件二張票據是被告對其同時借款而 一起提出等情屬實。
（2）證人劉翰聰於本院審理時證稱：『「( 你在100 年下半年 是否有跟被告、林清華一起經營麻將間？) 是的」、「( 林清華也是股東之一？) 是的」、「( 你們經營麻將間是 否用拆帳的？) 是的，假設賺100 萬元，我依照比例分10 萬元，如果我的賭客有輸錢，要把輸的錢開票，或者我自 已要開票交給有贏的股東，假設賭客沒有票，又輸了40萬 元，被告就要拿一張票出來，在票的後面註明是那一個賭 客輸的」、「( 這兩張票背面有寫『西瓜』、『頂洲』， 這兩張票是否就是『西瓜』、『頂洲』輸的？) 是廖世倫 的賭客輸的，要開給贏的股東那邊的，所以系爭支票是被 告開給贏的一方股東，做為拆帳用的」、「( 你能確定背 面有寫『西瓜』、『頂洲』的票，是賭客『西瓜』、『頂 洲』賭博輸的錢？) 確定」、「( 你如何確定？) 當時拆 帳的時侯，我有在場，當時還有廖世倫、『歐寶』、阿輝 、林清華，該給誰就給誰要清楚，所以我知道『西瓜』、
『頂洲』這兩張票是要給林清華的，我確定，這兩張不是 被告拿來給林清華借錢的」』等語（本院卷第62至64頁） ，參引證人劉翰聰為此共同經營賭場之陳述，不無自陷刑 事賭博罪責之危險，明知此而仍為上開陳述，顯見此等不 利於已之陳述應有相當可信度，亦核與被告於原審、本院 所陳述：「伊與告訴人、李哲輝等人共同經營麻將間，告 訴人持有之載有『西瓜』( 即陳艷玉) 、『頂洲』( 即許 典洲) 之支票係賭場拆帳所得，由其記載賭客名義後交付 告訴人做為拆帳分配所得。」之情節相符，是被告上述所 辯，已尚難認毫無憑據。至於證人陳艷玉於原審審理時雖 證稱：「我在被告開的麻將場賭了好幾個月，共積欠了50 幾萬元的賭債，被告說如以現金支付賭債可以打9 折，我 即拿現金給被告償還賭債，被告即在支票背面寫我的偏名 『西瓜』，代表我有還錢，該支票面額是46萬4 千元就是 我賭債打9 折下來的金錢。」等語（見原審院2 卷第54至 58頁）；以及證人許典洲於原審審理中證稱：「被告與綽 號『輝仔』為麻將場之合夥股東，因為是被告找我來賭的 ，所以我還賭債都是交給被告，當時我欠約30幾萬元的賭 債，我拿現金還賭債時，被告在附表編號2 所示支票背面 寫上我的綽號『頂州』，代表該筆賭債已經交付並結清之 意，他說寫支票是要讓裡面的股東知道我有還錢。」等語 （見原審院2 卷第25至29頁），均僅表示自己積欠賭場之 債務已有結清、償還而已，但對於系爭二張票據究係被告 持向告訴人借款時交付被告或係賭場股東分紅拆帳時由被 告交付告訴人收執，上開證人二人均無法說明，尚難認可 作為告訴人指訴被告有向其借款此一待證事實之補強證據 。況證人陳艷玉於原審亦證稱：「我知道賭場是被告開的 ，林醫師（即告訴人）是換錢的，上開過程我沒有看到， 是聽被告說的，因被告票都是向林醫師換錢，被告說林醫 師一起經營分紅，但林醫師否認」等語（原審訴字卷第58 頁），證人陳艷玉對於該賭場之股東為何人、經營方式、 拆帳分紅等均不知情，對於被告何以交付告訴人上開票據 ，亦難認有所了解，其與證人許典洲之證詞實均無法作為 不利於被告之憑據。
(3)觀告訴人所述其何以借錢給被告之緣由，告訴人於偵查時 指稱：「我會借錢給被告是因為我們是朋友，他說做生意 要用到錢，所以拿這二張支票向我借錢。他以前有向我借 過好幾次錢，都有清償，但從100年9月向我借的錢就跳票 ，到現在都沒有還我錢。他都拿支票向我借錢，支票到期 後若沒有錢，他就向我借錢軋票，他總共向我借500 多萬
元，這二張支票是最後一筆，還欠我400 萬元。被告剛開 始拿支票向我借錢有兌現，後來他又拿支票陸續向我借了 150 萬元左右，這些支票都還未到期時，他又以『加達』 的名義拿支票向我借了150 萬元，支票未到期他又拿這二 張支票向我借錢，但支票全部都跳票。」（他字卷第21頁 、偵二卷第33至34頁），於原審又指稱: 「在借這兩張票 之前，被告有向我借過錢，借了幾百萬元，至少2 、300 萬以上，因為被告跟我說是這兩個人要負責的，所以我才 願意借給他，因為我不可能再繼續借錢給被告，因為之前 借他的金額已經蠻多了。原本被告向我借款，我有拒絕過 他，所以被告才拿出本件兩張支票向我借款，因為我看要 擔保的兩個人有信用，我才同意借款。」等語（原審訴字 卷第31至32頁）；告訴人於原審所稱若非因誤信系爭支票 上有「西瓜」、「頂洲」之背書，絕無可能借款予被告， 惟告訴人於偵查時係陳稱: 我會借錢給被告是因為我們是 朋友，他說做生意要用到錢，所以拿這二張支票向我借錢 。他以前有向我借過好幾次錢，都有清償，他總共向我借 500 多萬元，這二張支票是最後一筆，還欠我400 萬元等 語，其偵查中並未陳稱是基於因系爭支票上有「西瓜」、 「頂洲」之背書故始借錢給被告週轉，是告訴人當初是否 基於系爭支票上有「西瓜」、「頂洲」之背書而同意出借 金錢給被告，亦有可疑。況「西瓜」、「頂洲」之背書確 經許典洲、陳豔玉之同意，非被告未經同意擅自而為《如 下述（二）( 2)》，如以該2 人嗣後拒絕對該票據負責， 即認被告顯以不實事項欺詐告訴人，亦難認有理由。 (4)又被告於本件借款前，另曾持支票向告訴人借款等情，據 被告於原審、本院時自承明確，核與告訴人林清華於原審 證述之內容相符（見原審院2 卷第59頁），復有被告持票 借款之支票影本4 紙在卷可參（見原審院2 卷第47至48頁 ），自堪採認。觀之上開4 張支票背面，於「閱讀分類機 背書章專用區」欄位內簽寫有「倫」、「加達」、「林」 等字樣，於原審經質以告訴人此記載是為何意，據其證稱 ：我提出之支票其中3 張背面欄位內簽寫「倫」字，是被 告於本案之前向我借錢時交付給我的，被告簽寫「倫」字 是代表被告本人要負責，另該支票於「倫」字旁又記載「 林」字，是因為我又再持該支票去向別人借款時，所以我 要背書寫「林」（即林清華之姓氏），至另張支票背面記 載「加達」，是被告向綽號「加達」之張肱儒借票來跟我 借錢，上面註記「加達」就是代表張肱儒要負責這張票的 意思等語（見原審院2 卷第59至60頁）。又被告於原審審
理時供稱：上開支票是客票，很多人在使用，所以背面簽 寫「倫」字代表我借款，由我負責等語（見原審院2 卷第 61頁），惟觀附表所示系爭票據，系爭支票主要係在票據 背面記載賭客「西瓜」、「頂洲」，其上並未記載被告代 號之( 倫) 等字，顯見與被告單純向告訴人借款之記載方 式須註記被告代號之( 倫) ，明顯有所不同，足認系爭票 據應非被告持向告訴人借款而交付，而應係賭場拆帳分紅 而交付告訴人收執，較有可能。
(5)被告固於偵訊時坦承確有向告訴人借款72萬元云云，惟被 告此部分之供述是否確實合於事實？觀被告關於系爭支票 係屬借款及於背面記載「西瓜」、「頂洲」於偵查時前後 之說法不一，其金額之說明亦有不同，如下:
①於偵查時陳稱: 『「( 問: 你是否於100 年9 月中旬某日 ，持面額新台幣464000、328000元之支票2 紙，以生意週 轉為由，向林清華借款72萬元？) 有這件事」、「當時我 跟股東有合買賣股票及做期貨，後來虧了一些…. . 當初 這二張支是幫曾潔利調的」、「是曾潔利叫我這樣註明「 西瓜」、「頂洲」的，不是背書」』（偵二卷第24至26頁 ）。
②嗣改稱：『「原本我這二張支票是要向「西瓜」、「頂洲 」借的，所以我才寫他們的名字，後來才臨時改向林清華 借錢」、「因為我投資失利及被曾潔利及徐春榮倒債」』 （偵二卷第33頁）。
③嗣又改稱：『「這是我們之間有一些金錢出入，我把這二 張支票收回來後要交給公司會計，但要註明這票是何人的 ，所以我就在票上註明是「西瓜」及「頂洲」，…. 開完 票現金我自已先拿去用了，這二張支票我去兌現以後，款 項要入「西瓜」、「頂洲」的帳」』等語（偵三卷第34至 35頁）。
④觀諸上開被告於偵查時對於上開票據開票之內容陳述，除 ③之說法與嗣後賭場拆帳之說法較為一致，且與證人「西 瓜」、「頂洲」所稱確因賭債始同意被告加註等情相符外 （見前述五、（一）( 2)該二人之證詞），其餘說法均多 所出入，足認被告所辯: 偵查當時係因迴避經營賭場刑責 故有所隱暪，方為不實之陳述等語，已非不足採信。 (6)觀告訴人之指證有前後矛盾且與一般社會借貸之常情不符 之情形，及證人劉翰聰於本院、及證人許典洲、林豔玉於 原審均一致證稱系爭票據與賭場之經營相關，被告於原審 、本院所辯: 該系爭支票確為賭場拆帳，因而交付告訴人 等情，尚堪採信。
(7)末查，公訴意旨雖認被告涉犯詐欺取財罪嫌，惟該罪名之 成立除以行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖 外，並須有實施詐術使人陷於錯誤而處分財物之認識及意 欲，告訴人雖主張本件係借貸關係，然縱被告有向告訴人 借款，但告訴人對於被告經營賭場之財務狀況難認毫無知 悉，實無遭被告訛稱其財產狀況良好而陷於錯誤之可能。 又公訴人雖以被告於100年9月間甫借款不久，即於10月31 日有跳票記錄，且被告之前已向告訴人借款400 萬元尚未 清償，而以換票之方式，顯見被告借款當時已無力清償本 件借款云云；惟依卷附高雄市農會101 年1 月19日高市農 信( 庄) 字第0000000000號函文所載，被告之支票帳戶係 自100 年10月31日有退票記錄，11月25日方成拒絕往來戶 ，顯見被告於100 年9 月告訴人所稱借款當時並無何跳票 記錄，被告當時之債信尚非不正常，難認被告於交付票據 給告訴人當時（告訴人主張係借貸、被告否認）即已陷於 清償不能，或早已決意倒債之有詐欺之故意。公訴人認被 告以上開方式實施詐術，尚乏明證。是以被告被訴犯詐欺 取財罪，應屬不能證明。
（二）公訴意旨又稱：被告未經陳艷玉及許典洲之授權或同意， 於100年9月間某日，在其上開住處，於附表所示之支票背 面「閱讀分類機背書章專用區」欄位內，簽署「西瓜」、 「頂州」等字樣，以偽造陳艷玉及許典洲為上開支票背書 人之意，因認被告尚涉有刑法第216條、第210條之行使偽 造私文書罪云云。
(1) 訊據被告堅詞否認有何上開行使偽造私文書之犯行，辯稱 ：我確實有於該2 張支票背面簽寫「西瓜」及「頂州」等 字樣，但目的是要註記票面金額之款項是渠等2 人償還的 ，並不是代表渠等2 人背書的意思等語。
(2) 經查：證人陳艷玉於原審審理時證稱：附表編號1 所示之 支票係我拿現金給被告要還賭債時，被告在我面前寫我的 偏名「西瓜」於支票背面代表我有還錢，當時我在被告賭 場積欠了50幾萬元的賭債，如果以現金支付可以打9 折， 打完折就跟該支票面額相同即46萬4 千元，該支票背面「 西瓜」旁邊還有一個「滿」字，是我弟弟的名字，也是被 告寫的，因為該筆賭債是我跟我弟弟一起積欠的，被告如 此註記代表我跟我弟弟的賭債一併償還等語（見原審院2 卷第54至57頁）；證人許典洲於原審審理時亦證稱：附表 編號2 所示之支票係我拿現金還被告賭債時，被告在該支 票背面寫我的綽號「頂州」，代表我該筆賭債已經結清並 交給被告之意，我有問他為何要簽我的名字，他說要讓裡
面的股東知道我有還錢，我就沒有特別意見，我當時欠了 約30幾萬元的賭債等語（見原審院2 卷第25至28頁），互 核相符。且被告於原審審理時供稱：許典洲跟陳艷玉都是 我找來賭場賭博的，當時我要現金周轉，所以我要許典洲 給現金，我就以附表編號2 所示之支票入賭場帳內，並在 支票背後註記「頂州」2 字，代表是許典洲清償賭債等語 （見原審院2 卷第29頁），關於被告收取賭債後，會在與 賭債相當金額之支票背面簽寫足資辨識賭客之字樣其目的 係為註記何人清償賭債等情，均與證人陳艷玉及許典洲上 開證述相符，顯見被告係先取得陳艷玉、許典洲同意後， 始於附表所示之支票背面簽寫「西瓜」、「頂州」之字樣 ，是難認被告就此部分客觀上有何冒用他人名義而偽造私 文書之情形。
(3)系爭2紙支票，乃為被告經陳艷玉(綽號西瓜)、許典洲(綽 號頂洲) 同意，於背書專用區欄位內簽署西瓜、頂洲等字 樣，客觀上已屬有效之背書形式，被告並無偽造票據之情 形，陳艷玉、許典洲2 人既同意被告簽其名義於背書欄， 當無不知該等於票據上之授權簽名可能需背書之票據責任 可能，況其縱已對於被告之賭債予以清償，或該等形式上 有效之背書僅為清償完畢之註記，惟被告既將該2 人同意 背書之支票交付告訴人，則告訴人嗣後持該等支票向陳、 許2 人行使追索、或要求履行其背書之票據責任，亦屬該 2 人是否可以以與被告間之內部關係之清償抗辯、或以該 背書僅為清償註記之抗辯，而對抗前揭票據文義性之民事 糾葛而已，被告並無任何偽造私文書可言。檢察官此部分 所為之舉證，尚不足證明客觀上被告有何未經許典洲、陳 艷玉之授權或同意於該支票背面簽寫「頂州」、「西瓜」 等字樣之偽造私文書之行為，且主觀上亦無法證明被告於 簽寫該等字樣時，有何偽造私文書之犯意，即不能證明被 告此部分犯罪。
六、原審認被告不成立偽造私文書之犯罪，固無不合，惟原審認 被告另成立詐欺取財罪，遽對被告為論罪科刑之判決，即有 未恰；被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，自 應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 陳銘珠
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。但須符合刑事妥速審判法第9 條之規定始得上訴。刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起 上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於 前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 104 年 3 月 24 日
書記官 蔡佳君
附表：（貨幣單位：新臺幣）
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│ 1 │FA0000000 │000000000 │100年12月 │46萬4千元 │西瓜 │陳淑足 │
│ │ │ │15日 │ │ │ │
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│ 2 │FA0000000 │000000000 │100年12月 │32萬8千元 │頂州 │陳淑足 │
│ │ │ │30日 │ │ │ │
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