臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第15號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 謝振城
選任辯護人 王進勝律師
楊宗翰律師
被 告 郭賜財
被 告 蘇文清
指定辯護人 蕭能維律師
被 告 游育軒
被 告 顏駿宇
被 告 車昆旻
被 告 林冠宇
被 告 陳河錩
被 告 陳科夆
被 告 蘇健明
被 告 高清海
上8 人共同
指定辯護人 公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院10
3 年度訴字第23號中華民國103年9月24日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第29562 號、103 年度
少連偵字第14號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告郭賜財與同案被告謝振城、游育軒（以 上2 人已判刑確定）等5 、6 人基於使他人行無義務之事之 犯意聯絡，於102 年3 月27日某時，在紫竹寺廟門廣場前， 由同案被告游育軒以右手繞過蕭明軍肩膀勾勒住蕭明軍之脖 子，被告郭賜財拉住蕭明軍之手，其他不明男子則由後推行 之強暴方式，強行將蕭明軍帶至謝振城面前，使蕭明軍行無 義務之事，因認被告郭賜財涉犯刑法第304 條第1 項之強制 罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字 第86號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直
接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事 實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決 （最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816 號、76年 台上字第4986號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告郭賜財涉有上開強制犯嫌，無非係以證人 即被害人蕭明軍於警詢時之指訴為其主要論據。然訊據被告 郭賜財雖坦承於案發當時有在現場等事實，惟堅決否認有何 強制犯行，辯稱：伊只是在旁邊看熱鬧而已，並沒有強押蕭 明軍等語。經查：
㈠證人即被害人蕭明軍雖於警詢時指訴：我擔任內門紫竹寺監 察委員，該寺在102 年3 月25至28日舉辦主神觀音佛祖繞境 活動，我負責維護活動進行順利，於102 年3 月27日晚上6 時30分許，我在該寺大門前被游育軒從後方勒住脖子，游育 軒說：「跟他走」，後面5 、6 個人在後面推著我往廟前廣 場走，游育軒放手後，隨後2 名小弟立刻分別架著我的左、 右手臂，強押我繼續往前走，其他人一樣在後面推著我，我 問他們要幹嘛，他們說要押我到他們的「事務所」，從廟前 面廣場強押到對面馬路，當時我看見離我5 公尺遠的謝振城 用手指著我說：「今天我替廟方討土地，你是不服嗎？」， 我說：「我沒說這些事，你替廟方討土地，是光榮的，我沒 說不可以」，他接著說：「你沒說喔」，我說：「我有講， 我去死」，後來謝振城才向押著我的小弟說：「放人」，小 弟才依他指示將我放掉，強押我的人其中1 位姓郭，綽號是 「大胖」，指認犯罪嫌疑人紀錄表編號9 的照片（見警卷第 400 頁）所示郭賜財就是強押我的人等語（見警卷第395 、 396 頁），明確指認郭賜財係強制其行無義務之事之人。然 據其於偵訊時僅證稱：游育軒用手勾著我的脖子扣住我往前 走，叫我跟著他走，扣著我走10幾公尺後，旁邊5 、6 個人 有的推有的拉，一直推著我往前走等語（見偵一卷第289 頁 反面），被害人蕭明軍於偵訊時並未指認被告郭賜財確有參 與本件強制犯行；另據其於原審審理證稱：案發當時我完全 不認識被告郭賜財，亦無法確定在旁邊抓住我的手的人是否 為郭賜財，因為我眼睛不好，只有印象那個人胖胖的，其他 的人我都不認識，而當時廟在熱鬧，現場有很多人，警詢時 ，警察只有用相片讓我指認而已，沒有讓我直接指認被告郭 賜財等語（見原審卷㈠第281 頁正、反面），被害人蕭明軍 亦無法確認被告郭賜財確有參與本件強制犯行。交相比對被
害人蕭明軍上開證述內容後，可知被害人蕭明軍在偵訊及原 審審理時均無法明確辨認被告郭賜財是否有參與本次強制犯 行；又依常情，警方存檔照片與本人之間通常存在有一定之 落差，是實務上通常會由被害人直接指認被告，以免誤認， 然本件警方僅有讓被害人蕭明軍指認郭賜財之照片，並未讓 其直接指認郭賜財本人，被害人蕭明軍上開警詢時之指認內 容是否正確，而無誤認，已非無疑；復佐以被害人蕭明軍所 述上開情狀，其於案發當時並不認識被告郭賜財，且案發當 時紫竹寺正在舉辦廟會活動，廟前廣場有很多人聚集，而郭 賜財亦自承：其當時在場看熱鬧等情，則被害人蕭明軍在遭 同案被告游育軒強制之情況下，情急之際，是否將素不相識 且在旁觀看熱鬧之被告郭賜財，誤認為游育軒之同夥，亦非 無疑。是以上述，被害人蕭明軍於偵訊及原審審理時既無法 明確指認被告郭賜財確有參與本件強制犯行，且其於警詢時 指認被告郭賜財之指訴內容，復有上開可疑之處，則本件自 應再以其他證據補強其於警詢時指認內容之真實性，而不能 遽採為不利於被告郭賜財之認定。
㈡又證人即同案被告謝振城於原審審理時供稱：我坦承有犯強 制罪，有叫游育軒去跟蕭明軍說這些話等語（見原審卷㈠第 52頁）；另證人即共同被告游育軒亦於原審審理時供稱：案 發當時是我自己去找蕭明軍，郭賜財沒有跟我在一起，我也 沒有叫郭賜財一起處理蕭明軍這件事情等語（見原審卷㈠第 306 頁反面）。是由上開同案被告等之供述內容，可知謝振 城僅有指使游育軒前去找蕭明軍，並未指使郭賜財參與其事 ，而游育軒亦未邀郭賜財一同前去找蕭明軍，堪認被告郭賜 財辯稱：伊只是在旁邊看熱鬧而已，並沒有強押蕭明軍等語 ，應非無據。
㈢另依證人即同案被告顏駿宇於警詢、偵訊及原審審理時時均 證述：我看到游育軒勾著蕭明軍的肩膀，並有爭吵，不清楚 郭賜財有無在現場等語綦詳（見警卷第84頁，偵一卷第253 頁，原審卷㈠第282 頁反面）；另證人潘彥竹於偵訊及原審 審理時均證述：我看到游育軒勾著蕭明軍肩膀，但沒有在現 場看到郭賜財等語明確（見偵一卷第406 頁反面，原審卷㈠ 第285 頁）；而證人董志成、顏嘉宏於警詢及偵訊時亦均證 述：渠等看到游育軒勾著蕭明軍肩膀等語屬實（見警卷第 287 、288 、320 至322 頁，偵一卷第134 頁正、反面、第 361 頁、第407 頁反面）。又在場目擊之證人顏駿宇、潘彥 竹、董志成、顏嘉宏等人已明確供出同案被告游育軒有以手 勾著蕭明軍的肩膀之強制犯行，衡情，渠等既已供出主要下 手從事強制犯行之人，應無迴護其他共同參與強制犯行之人
之必要，益徵渠等上開證述內容為可採。是渠等在場目擊時 既未親眼目睹被告郭賜財有參與本件強制犯行，足認被告郭 賜財辯稱：伊只是在旁邊看熱鬧而已，並沒有強押蕭明軍等 語，應屬可採。
㈣綜上所述，被告郭賜財所辯各情，尚堪採信。此外，復查無 其他確切之證據足證被告郭賜財有公訴人所指之犯行，依上 開判例之意旨，應認不能證明被告犯罪，則原審所為郭賜財 無罪之諭知，尚無不當。公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘 原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。
貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：緣被告謝振城與高文章間有債務關係，高文 章委託告訴人徐嘉承、林煜彬出面向謝振城索討欠款，徐嘉 承及林煜彬三番兩次與謝振城相約後，接連遭謝振城失約， 已心生不滿。嗣徐嘉承及林煜彬於102 年7 月16日上午9 時 許，至謝振城位於高雄市○○區○○路00號之住家索討債務 ，未遇謝振城，竟動手砸毀謝振城住家裝設之監視器及車輛 ，並前往謝振城之父位於高雄內門區小烏山之住處翻倒桌椅 並嗆聲（由檢察官另案偵辦中）。謝振城得悉此事後，大為 震怒，隨即以電話聯繫被告蘇文清、車昆旻、蘇健明等人， 蘇文清、車昆旻、蘇健明則轉知被告游育軒欲設計徐嘉承等 人，游育軒則負責聚集被告陳河錩、陳科夆、高清海、顏駿 宇、林冠宇等人在游育軒位於高雄市○○區○○里○○○00 號之住處等候通知。被告謝振城、蘇文清、車昆旻、蘇健明 、陳河錩、陳科夆、高清海、顏駿宇、林冠宇、游育軒（下 稱被告謝振城等10人）共同基於殺人及毀損之犯意聯絡，先 由謝振城持手機門號0000000000號，撥打徐嘉承持用之手機 門號0000000000號聯繫，佯稱欲清償欠款，要求徐嘉承、林 煜彬等攜帶本票取回現金，雙方相約於同日夜間至謝振城南 屏路住處清償債務。徐嘉承之妻鄭伃倢（原名鄭怡萍）遂駕 駛徐嘉承所有之車牌號碼0000-00 號自小客車，搭載徐嘉承 、林煜彬、高文章赴約，於同日夜間10時50分許抵達後，因 見謝振城住處大門深鎖，遂以電話告知改約至附近之高雄市 ○○區○○路00號統一超商見面。游育軒等人接獲電話後得 知徐嘉承等人已至前揭統一超商等候，旋即分乘自小客車、 機車前往上開統一超商，蘇文清、車昆旻、蘇健明、陳河錩 、陳科夆、高清海、顏駿宇、林冠宇開車抵達後，一下車見 徐嘉承、林煜彬不由分說，即分持車上已備妥之木棒、鐵棍 等物，亂棍毆打徐嘉承、林煜彬之頭部及身軀，過程中車昆 旻並喊稱「打給他死啦，幹你娘」等語、游育軒亦喊稱「那 個啦，打給他死啦」、「要打人啦、硬打啦」、「打下去啦
」等語，致徐嘉承受有左側第8 肋骨骨折、腦震盪合併頭皮 撕裂傷8 公分、左手第五掌骨閉鎖性骨折、上背部、左腰、 左肩、左上臂、左小腿、右大腿、右小腿、右腳趾挫擦傷等 傷害；林煜彬受有鎖骨肩峰尾端閉鎖性骨折、頭部損傷、臉 開放性傷口等傷害，並砸毀徐嘉承所有之上開自用小客車， 致該車不堪使用（共同毀損部分，業據徐嘉承於原審審理中 撤回其告訴，經原審諭知公訴不受理確定在案。），高文章 則乘隙脫逃。嗣游育軒等人唯恐警察據報到場，旋即四散離 去。幸徐嘉承、林煜彬及時送醫急救，方未喪命，因認被告 謝振城等10人共同涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人 未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按，事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法為裁判基礎。又認定犯罪事實所憑之證 據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；倘 其證明尚未達此程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審 法院得有罪之確信時，即不得遽為被告有罪之認定（最高法 院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照） 。另按，殺人罪（含未遂）與傷害罪之區別，應以有無殺意 為斷，亦即以行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準 。而行為人主觀上有無殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器 種類、攻擊之部位、行為時之態度或言行之表示以外，尚應 觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為時所受之刺 激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態 度等各項因素，綜合研判分析（最高法院20年非字第104 號 、78年台上字第5216號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告謝振城等10人涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以 ：㈠被告車昆旻、蘇健明、陳河錩、陳科夆、高清海、顏駿 宇、林冠宇、游育軒之供述；㈡證人即告訴人徐嘉承、林煜 彬之指訴；㈢證人鄭伃倢、高文章之證述；㈣監視錄影器畫 面翻拍照片8 張；㈤現場扣案染有血跡木棒3 支；㈥被告謝 振城所持用0000000000號手機門號之雙向通聯紀錄；㈦0000 000000門號於102 年7 月16日之雙向通聯紀錄；㈧高雄市政 府警察局旗山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表；㈨徐嘉承之 衛生署旗山醫院診斷證明書1 紙；㈩徐嘉承提出傷勢之照片 4 張；林煜彬之義大醫院轉診單附件；謝振城、蘇文清 、游育軒、車昆旻、蘇健明、告訴人徐嘉承所持用之手機通 聯紀錄及分析報告等證據資料為其主要論據。訊據被告謝振
城、蘇文清均堅詞否認有何殺人未遂犯行，均辯稱：渠等並 未在場等語；另被告車昆旻、蘇健明、陳河錩、陳科夆、高 清海、顏駿宇、林冠宇、游育軒固均坦承上開傷害犯行，惟 均辯稱：渠等只是要教訓告訴人徐嘉承、林煜彬，沒有要殺 人的意思等語。經查：
㈠被告車昆旻、蘇健明、陳河錩、陳科夆、高清海、顏駿宇、 林冠宇、游育軒於102 年7 月16日晚上11時許，在高雄市○ ○區○○路00號之統一超商，分持木棒、鐵棍等物，亂棍毆 打告訴人徐嘉承、林煜彬之頭部及身軀，過程中被告車昆旻 並喊稱：「打給他死啦，幹你娘」等語，被告游育軒亦喊稱 ：「那個啦，打給他死啦」、「要打人啦、硬打啦」、「打 下去啦」等語，致徐嘉承受有左側第8 肋骨骨折、腦震盪合 併頭皮撕裂傷8 公分、左手第五掌骨閉鎖性骨折、上背部、 左腰、左肩、左上臂、左小腿、右大腿、右小腿、右腳趾挫 擦傷等傷害；林煜彬受有鎖骨肩峰尾端閉鎖性骨折、頭部損 傷、臉開放性傷口等傷害事實，業據被告車昆旻、蘇健明、 陳河錩、陳科夆、高清海、顏駿宇、林冠宇、游育軒於原審 審理時均坦承不諱（見原審卷㈠第278 頁反面，原審卷㈡第 249 頁反面、第250 頁）；核與證人即告訴人徐嘉承、林煜 彬於警詢、偵訊及原審審理時指訴之情節相符（見警卷第32 9 至331 、335 至340 、354 至359 頁，偵一卷第390 至39 1 頁，原審卷㈡第87頁至第109 頁反面）；而證人鄭伃倢、 高文章亦於警詢及原審審理時均證述明確（見警卷第402 至 408 頁，原審卷㈡第110 頁反面至第115 頁反面、第153 頁 反面至第158 頁反面）；另證人即本案處理員警陳耀東、黃 志宏於原審審理時亦證述屬實（見原審卷㈠第286 頁反面至 第295 頁、第333 至338 頁）。此外，尚有監視錄影器畫面 翻拍照片8 張（見警卷第25、26、239 、240 頁）、高雄市 政府警察局旗山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見 警卷第332 至334 頁）、徐嘉承之衛生署旗山醫院診斷證明 書1 紙、徐嘉承提出傷勢之照片4 張（見警卷第342 至344 頁、林煜彬之義大醫院轉診單附件1 份（見警卷第360 頁） 在卷可稽。綜上，此部分之犯罪事實，應堪認定。 ㈡又告訴人徐嘉承、林煜彬遭毆打成傷，係起因於被告謝振城 與證人高文章間有債務關係，高文章委託告訴人徐嘉承、林 煜彬出面向謝振城索討欠款，而於案發當日102 年7 月16日 上午9 時許，至謝振城位於高雄市○○區○○路00號之住家 砸毀謝振城住家裝設之監視器及車輛，並前往謝振城之父位 於高雄內門區小烏山之住處翻倒桌椅並嗆聲，被告車昆旻、 蘇健明、陳河錩、陳科夆、高清海、顏駿宇、林冠宇、游育
軒始出面毆打告訴人2 人等事實，亦據被告車昆旻、林冠宇 、游育軒於警詢、偵訊及原審審理時均供承不諱（見警卷57 、58、190 頁，偵一卷第224 頁、第297 頁反面第298 頁反 面、第420 頁正、反面、第421 頁，原審卷㈠第298 頁正、 反面）；核與證人即告訴人徐嘉承、林煜彬於警詢、偵訊及 原審審理時指訴之情節相符（見警卷第329 至331 、335 至 340 、354 至359 頁，偵一卷第390 至391 頁，原審卷㈡第 87頁至第109 頁反面）；而證人鄭伃倢、高文章、黃淑玲亦 於警詢及原審審理時均證述明確（見警卷第402 至408 頁， 原審卷㈡第110 頁反面至第115 頁反面、第153 頁反面至第 158 頁反面、第161 頁正、反面）。據此，本案係肇因於被 告謝振城與證人高文章間之債務關係，告訴人徐嘉承、林煜 彬為證人高文章追討債務時，至被告謝振城南屏路住家砸毀 監視器及車輛，並前往謝振城之父小烏山住處翻倒桌椅並嗆 聲，而引發被告游育軒、車昆旻等人之不滿，始設局誘使告 訴人2 人赴約，並由被告車昆旻、蘇健明、陳河錩、陳科夆 、高清海、顏駿宇、林冠宇、游育軒等人持棍棒圍毆告訴人 2 人甚明。綜上，被告車昆旻、蘇健明、陳河錩、陳科夆、 高清海、顏駿宇、林冠宇、游育軒與告訴人2 人間並無深仇 大恨，且本件係被告謝振城與證人高文章間之債務關係，與 其餘被告並無直接之關連，渠等之行為動機係因不滿告訴人 2 人對被告謝振城之作為，始一同前往案發現場毆打告訴人 2 人，衡情，應僅意在傷害，即欲「教訓」告訴人2 人，而 手持棍棒攻擊告訴人2 人，雖於圍毆過程中，被告車昆旻喊 稱：「打給他死啦，幹你娘」等語，被告游育軒亦喊稱：「 那個啦，打給他死啦」、「要打人啦、硬打啦」、「打下去 啦」等語，惟此應係被告車昆旻、游育軒一時情緒失控而出 之惡言，尚難遽認被告等人確有殺人之犯意。此外，佐以被 告陳河錩、陳科夆、顏駿宇於警詢時均供稱：游育軒說要去 「冤家」（台語發音，意指吵架），叫我們上車，車上叫我 們拿棍棒，等一下下車就打等語明確（見警卷第85、206 、 218 、219 頁），被告高清海於警詢時供稱：林冠宇在車上 說要去「冤家」，所以我們每人拿了1 支棍棒，下車就打等 語明確（見警卷第270 頁），益徵被告車昆旻、蘇健明、陳 河錩、陳科夆、高清海、顏駿宇、林冠宇、游育軒等人事前 僅有謀議與告訴人2 人「冤家」，並約定下車就動手毆打告 訴人2 人，自始應無殺害告訴人2 人之意思，主觀上應係出 於普通傷害犯意為之，堪以認定。
㈢就本案犯案過程而言，證人即告訴人徐嘉承於警詢、偵訊及 原審審理時證稱：我們來到7-11超商就快晚上11時，我老婆
就把車子停在超商前面，並留在車上，我與林煜彬就下車等 對方來，在現場約等了幾分鐘，結果就突然出現3 輛汽車分 別將車子停在我的車前、後、旁邊，將我的車子圍住，從車 子衝下來10幾個年輕人，就直接持鐵棍、木棍砸車，並毆打 我與林煜彬，打我頭部、雙腳、手，一陣猛打之後，對方就 四散而去，隔沒多久警方就到場，通知119 將我與林煜彬送 院診治，我被送到旗山醫院，醫院並沒有說我的情況很危急 ，沒有很嚴重，只有淤青瘀血而已，比較嚴重的是左手掌骨 折等語明確（見警卷第330 頁，偵一卷第390 頁反面，原審 卷㈡第89至91頁、第99頁反面至第100 頁反面）。而證人即 訴人林煜彬於警詢、偵訊及原審審理時證稱：我們約在案發 地7-11超商見面，差不多5 分鐘後，我在店內購物，突然有 3 輛自小客車開過來，從車上下來10幾名青少年分持鋁棒、 木棒不分青紅皂白就朝我及徐嘉承2 人頭部、身體敲打，我 與徐嘉承就抱頭躲避，我向他們求饒大聲說：「你們是要把 我們打死才甘願嗎？」，他們才停手，徒步去追高文章未果 返回的3 、4 名年輕人，看見我站在7-11前面，他們又持棍 棒追打我至倒地不起後才駕車離去，我的頭被打1 、2 棍， 送醫縫合傷口後，就自行返家休息等語屬實（見警卷第356 頁，偵一卷第390 頁反面，原審卷㈡第103 頁至第104 頁反 面、第106 頁）。另證人鄭伃倢亦於警詢及原審審理時證述 ：我開車載徐嘉承、林煜彬到7-11超商就快晚上11時，我就 把車子停在超商前面，並留在車上，徐嘉承與林煜彬就下車 等對方來，在現場約等了幾分鐘，結果就突然出現3 輛汽車 分別將車子停在我的車前、後、旁邊，將我的車子圍住，從 車子衝下來10幾個年輕人，就直接持鐵棍、木棍砸車，並毆 打徐嘉承與林煜彬，一陣猛打之後，對方就四散而去，隔沒 多久警方就到場，通知119 將徐嘉承與林煜彬送院診治，明 確（見警卷第403 頁，原審卷㈡第111 至113 頁）。是依上 開告訴人及證人之證述內容所示，被告車昆旻、蘇健明、陳 河錩、陳科夆、高清海、顏駿宇、林冠宇、游育軒等人於案 發當時係持木棒及鐵棒圍毆告訴人徐嘉承、林煜彬，且在一 陣揮擊後，即主動四散離去，則以被告車昆旻、蘇健明、陳 河錩、陳科夆、高清海、顏駿宇、林冠宇、游育軒人數眾多 ，且所持武器鐵棍對於人體亦有強大之殺傷力，若渠等確有 置告訴人2 人於死之犯意，則可以鐵棍持續朝告訴人2 人猛 力揮擊，應可輕易致告訴人2 人於死地，然渠等反而於一陣 圍毆之後，隨即主動停止攻擊，並四散離去，且告訴人林煜 彬頭部亦僅遭揮擊1 、2 棍，而非遭持續毆打，苟被告車昆 旻、蘇健明、陳河錩、陳科夆、高清海、顏駿宇、林冠宇、
游育軒等人確有殺害告訴人2 人之意，焉有於告訴人2 人受 傷而防禦能力降低之際，不持續攻擊以達其致告訴人於死之 目的，而於短暫攻擊後，見告訴人2 人受傷後即停止毆打？ 顯見渠等並無致告訴人2 人於死之犯意，至為明確。 ㈣再者，告訴人徐嘉承、林煜彬遭被告等人攻擊後，徐嘉承受 有左側第8 肋骨骨折、腦震盪合併頭皮撕裂傷8 公分、左手 第五掌骨閉鎖性骨折、上背部、左腰、左肩、左上臂、左小 腿、右大腿、右小腿、右腳趾挫擦傷等傷害；林煜彬受有鎖 骨肩峰尾端閉鎖性骨折、頭部損傷、臉開放性傷口等傷害， 亦有徐嘉承之衛生署旗山醫院診斷證明書1 紙（見警卷第34 1 頁、林煜彬之義大醫院轉診單附件1 份（見警卷第360 頁 ）在卷可稽。細究告訴人2 人之傷勢，其中較嚴重之傷勢係 徐嘉承受有左側第8 肋骨骨折、左手第五掌骨閉鎖性骨折等 傷害，林煜彬受有鎖骨肩峰尾端閉鎖性骨折等傷害，均集中 在身體及手掌，可知被告車昆旻、蘇健明、陳河錩、陳科夆 、高清海、顏駿宇、林冠宇、游育軒等人之攻擊係集中在告 訴人2 人之身體及四肢，並非刻意朝告訴人2 人之頭部猛力 攻擊。再經原審調閱告訴人徐嘉承、林煜彬之病歷資料後， 其中徐嘉承之護理記錄記載：「建議住院治療」，但因病患 要求而轉院至高雄二聖醫院住院治療，有行政院衛生署旗山 醫院病歷資料1 份在卷可稽（見原審卷㈡第275 至278 頁） ，可知徐嘉承之病情應無危急生命之情形，而可依其請求自 行轉院至二聖醫院治療。而告訴人林煜彬部分，義大醫療財 團法人義大醫院亦函覆原審稱：「病患林煜彬生命徵象正常 且意識清楚，若未即時救治，應不致有危及生命之虞，爰此 未對其家屬發出病危通知」、「轉診單所載「頭部損傷」， 係指該病患於本院急診就醫時，受有頭部外傷並有頭痛症狀 ，但無嘔吐或無意識喪失之情形；依醫療學理之頭部外傷分 級，其所受頭部損傷應屬輕微頭部外傷」等語，有該院103 年9 月12日函文1 份暨所附病歷資料1 份在卷可參（見原審 卷㈢第3 至21頁），可知告訴人林煜彬僅係受有輕微之頭部 外傷，若未即時救治，應不致有危及生命之虞。則依告訴人 2 人所受傷勢並非十分嚴重而有危及生命之情形觀之，亦堪 認被告車昆旻、蘇健明、陳河錩、陳科夆、高清海、顏駿宇 、林冠宇、游育軒等人並非刻意朝告訴人2 人之頭部猛力攻 擊，應無致告訴人2 人於死之犯意甚明。是依上開各情以觀 ，尚難僅以被告車昆旻、蘇健明、陳河錩、陳科夆、高清海 、顏駿宇、林冠宇、游育軒等人持木棍、鐵棍揮擊告訴人2 人頭部，且被告車昆旻喊稱：「打給他死啦，幹你娘」等語 ，被告游育軒喊稱：「那個啦，打給他死啦」、「要打人啦
、硬打啦」、「打下去啦」等語，遽認渠等確有殺人之犯意 ，亦甚明瞭。
㈤依據上述事證以觀，被告車昆旻、蘇健明、陳河錩、陳科夆 、高清海、顏駿宇、林冠宇、游育軒等人固有於上揭時、地 持木棍、鐵棍傷害告訴人2 人之情，然僅係因被告謝振城與 證人高文章間之債務關係而生嫌隙，尚無重大仇隙，而被告 車昆旻、蘇健明、陳河錩、陳科夆、高清海、顏駿宇、林冠 宇、游育軒於告訴人2 人受傷降低防禦能力之情形下，即自 行停止攻擊行為，且該傷勢尚未危及生命，是難遽以告訴人 2 人客觀上受傷部位係頭部之傷害結果，及被告車昆旻、游 育軒口出惡言，即認被告車昆旻、蘇健明、陳河錩、陳科夆 、高清海、顏駿宇、林冠宇、游育軒等人於行為當時主觀上 有致告訴人2 人於死之動機及決意。故被告車昆旻、蘇健明 、陳河錩、陳科夆、高清海、顏駿宇、林冠宇、游育軒辯稱 ：並無殺人犯意等語，尚合情理，應可採信。
㈥至被告謝振城、蘇文清雖均辯稱：渠等並未在場等語。然因 本院認定被告車昆旻、蘇健明、陳河錩、陳科夆、高清海、 顏駿宇、林冠宇、游育軒等人於案發當時並無殺人犯意，而 僅構成傷害罪，為告訴乃論之罪，告訴人2 人就此均已撤回 告訴，法院就此自應為公訴不受理之判決（詳後述），自無 庸就被告謝振城、蘇文清上開所辯一一論列，附此敘明。四、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第238 條第1 項、第303 條第3 款定有明文。次按刑事判 決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者 ，以科刑或免刑判決為限，檢察官如以殺人未遂起訴，經原 審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，告訴人於第一審辯 論終結前，已經撤回其告訴，則於判決理由欄敘明其理由， 逕依刑事訴訟法第303 條第3 款諭知不受理判決即可，無適 用同法第300 條之餘地（最高法院47年度台上字第41號判例 、41年度台上字第567 號、71年度台上字第6600號判決意旨 均可參照）。本件公訴人起訴被告謝振城等10人殺人未遂罪 嫌部分，經本院認應屬刑法第277 條第1 項之普通傷害罪， 依同法第287 條前段之規定須告訴乃論，茲因告訴人徐嘉承 、林煜彬於原審審理中已與被告謝振城等10人達成和解，並 具狀撤回其告訴，有撤回告訴聲請狀2 紙附卷可稽（見原審 卷㈡第71、73頁），則原審所為被告謝振城等10人公訴不受 理之判決，於法並無不合。
五、公訴人上訴意旨，雖指稱：經警方調閱謝振城持用00000000 00號、0000000000號行動電話102 年7 月16日至17日雙向通
聯顯示被告謝振城其基地台位置坐落於高雄市內門區或相鄰 之台南市龍崎區牛埔里。準此，可證被告謝振城當天人確實 在內門區，至為確定。且從被告謝振城急於聯絡被告等人及 被告等人相互間密集聯絡等情，益見被告謝振城當時的憤怒 程度，已種下報復、規劃亂棒打死高文章、徐嘉承、林煜彬 之犯意。是原審認被告車昆旻、蘇健明、陳河錩、陳科夆、 高清海、顏駿宇、林冠宇、游育軒等人與告訴人2 人間並無 深仇大恨云云，自屬有誤，被告游育軒等人乃係受被告謝振 城指使同謀報復告訴人，渠等對告訴人2 人豈無深仇大恨， 並渠等下手之重，從現場所遺留之沾有血跡、斷裂之木棒3 支即灼然可見（按：如警卷照片所示之棍棒甚為粗厚，竟能 打人之頭部、四肢、身體至斷裂，其力道之重，豈是「教訓 」而已，被告10幾人持木棒、鋁棒，一下車即圍著告訴人猛 力往頭部亂打之行徑，焉僅能稱係傷害之犯意，被告等人之 犯行，顯見已是非殘即死之犯意）。又觀諸行車紀錄器關於 被告游育軒錄音檔及錄影畫面顯示：於22時59分17秒時，被 告游育軒說「那個啦，打給他死啦」、於22時59分20秒時， 游育軒用手指告訴人，說「那個啦」，隨即用手推其他被告 持棍棒毆打告訴人，並在旁指揮說「要打人啦，硬打啦」、 「打下去啦」等語；關於被告車昆旻錄音檔及錄影畫面顯示 ：於22時59分33秒用手指揮其他被告持棍棒毆打告訴人，22 時59分46秒指揮說「打給他死啦，幹你娘」等語；關於被告 顏駿宇錄音檔及錄影畫面顯示：於22時59分42秒指揮其他被 告毆打告訴人等情，足證被告游育軒等人前往案發現場即有 報復告訴人之意，而非教訓而已，亦非被告等人一時情緒失 控而出之惡言，蓋被告游育軒等人不止口出上開惡言，尚以 棍棒重重擊打告訴人，且如僅是「冤家」、「教訓」、無殺 意者，應打幾下即應停止，而非打到徐嘉承頭破血流幾乎昏 厥、打到林煜彬大聲說：「你們是要把我們打死才甘願嗎？ 」才停手，被告等人如非蓄有殺意何以兇悍若此，且從告訴 人之上述傷勢，確有致頭部損傷，告訴人徐嘉承頭部甚有縫 合之傷情觀之，則被告等人持棍棒揮打人之重要部位頭部、 下手之重，顯而可見，其等有殺人之意思甚明云云。惟查告 訴人徐嘉承、林煜彬遭毆打成傷，係起因於被告謝振城與證 人高文章間有債務關係，高文章委託告訴人徐嘉承、林煜彬 出面向謝振城索討欠款，而於案發當日102 年7 月16日上午 9 時許，至謝振城位於高雄市○○區○○路00號之住家砸毀 謝振城住家裝設之監視器及車輛，並前往謝振城之父位於高 雄內門區小烏山之住處翻倒桌椅並嗆聲，被告車昆旻、蘇健 明、陳河錩、陳科夆、高清海、顏駿宇、林冠宇、游育軒始
出面毆打告訴人2 人等事實，亦據被告車昆旻、林冠宇、游 育軒於警詢、偵訊及原審審理時均供承不諱。核與證人即告 訴人徐嘉承、林煜彬於警詢、偵訊及原審審理時指訴，證人 鄭伃倢、高文章、黃淑玲亦於警詢及原審審理時證述之情節 相符。足見被告車昆旻、蘇健明、陳河錩、陳科夆、高清海 、顏駿宇、林冠宇、游育軒與告訴人2 人間並無深仇大恨， 且本件係被告謝振城與證人高文章間之債務關係，與其餘被 告並無直接之關連，渠等之行為動機係因不滿告訴人2 人對 被告謝振城之作為，始一同前往案發現場毆打告訴人2 人， 衡情，應僅意在傷害，即欲「教訓」告訴人2 人，而手持棍 棒攻擊告訴人2 人，雖於圍毆過程中，被告車昆旻喊稱：「 打給他死啦，幹你娘」等語，被告游育軒亦喊稱：「那個啦 ，打給他死啦」、「要打人啦、硬打啦」、「打下去啦」等 語，惟此應係被告車昆旻、游育軒一時情緒失控而出之惡言 ，尚難遽認被告等人確有殺人之犯意。此外，佐以被告陳河 錩、陳科夆、顏駿宇於警詢時均供稱：游育軒說要去「冤家 」（台語發音，意指吵架），叫我們上車，車上叫我們拿棍 棒，等一下下車就打等語明確（見警卷第85、206 、218 、 219 頁），被告高清海於警詢時供稱：林冠宇在車上說要去 「冤家」，所以我們每人拿了1 支棍棒，下車就打等語明確 （見警卷第270 頁），益徵被告車昆旻、蘇健明、陳河錩、 陳科夆、高清海、顏駿宇、林冠宇、游育軒等人事前僅有謀 議與告訴人2 人「冤家」，並約定下車就動手毆打告訴人2 人，自始應無殺害告訴人2 人之意思，主觀上應係出於普通 傷害犯意為之，堪以認定。又查就本案犯案過程而言，證人 即告訴人徐嘉承於警詢、偵訊及原審審理時證稱：我們來到 7-11超商就快晚上11時，我老婆就把車子停在超商前面，並 留在車上，我與林煜彬就下車等對方來，在現場約等了幾分 鐘，結果就突然出現3 輛汽車分別將車子停在我的車前、後 、旁邊，將我的車子圍住，從車子衝下來10幾個年輕人，就 直接持鐵棍、木棍砸車，並毆打我與林煜彬，打我頭部、雙 腳、手，一陣猛打之後，對方就四散而去，隔沒多久警方就 到場，通知119 將我與林煜彬送院診治，我被送到旗山醫院 ，醫院並沒有說我的情況很危急，沒有很嚴重，只有淤青瘀 血而已，比較嚴重的是左手掌骨折等語明確（見警卷第330 頁，偵一卷第390 頁反面，原審卷㈡第89至91頁、第99頁反 面至第100 頁反面）。而證人即告訴人林煜彬於警詢、偵訊 及原審審理時證稱：我們約在案發地7-11超商見面，差不多 5 分鐘後，我在店內購物，突然有3 輛自小客車開過來，從 車上下來10幾名青少年分持鋁棒、木棒不分青紅皂白就朝我
及徐嘉承2 人頭部、身體敲打，我與徐嘉承就抱頭躲避，我 向他們求饒大聲說：「你們是要把我們打死才甘願嗎？」， 他們才停手，徒步去追高文章未果返回的3 、4 名年輕人， 看見我站在7-11前面，他們又持棍棒追打我至倒地不起後才 駕車離去，我的頭被打1 、2 棍，送醫縫合傷口後，就自行 返家休息等語屬實（見警卷第356 頁，偵一卷第390 頁反面 ，原審卷㈡第103 頁至第104 頁反面、第106 頁）。由上觀 之被告車昆旻、蘇健明、陳河錩、陳科夆、高清海、顏駿宇 、林冠宇、游育軒等人於案發當時係持木棒及鐵棒圍毆告訴 人徐嘉承、林煜彬，且在一陣揮擊後，即主動四散離去，則 以被告車昆旻、蘇健明、陳河錩、陳科夆、高清海、顏駿宇 、林冠宇、游育軒人數眾多，且所持武器鐵棍對於人體亦有 強大之殺傷力，若渠等確有致告訴人2 人於死之犯意，則可 以鐵棍持續朝告訴人2 人猛力揮擊，應可輕易致告訴人2 人 於死地，然渠等反而於一陣圍毆之後，隨即主動停止攻擊， 並四散離去，且告訴人林煜彬頭部亦僅遭揮擊1 、2 棍，而 非遭持續毆打，苟被告車昆旻、蘇健明、陳河錩、陳科夆、 高清海、顏駿宇、林冠宇、游育軒等人確有殺害告訴人2 人 之意，焉有於告訴人2 人受傷而防禦能力降低之際，不持續 攻擊以達其致告訴人於死之目的，而於短暫攻擊後，見告訴