臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第61號
上 訴 人
即 被 告 王聰賢
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院103年度審易字
第2230號中華民國103年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署102年度偵字第20844號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王聰賢與林永輝、楊慶添（林永輝、楊慶添另經檢方通緝中 ）均無自國外引進資金投資成立渡假村之能力及意願，渠等 得知鍾德友、梁宜芳及宋承霖（下合稱鍾德友等3人）在屏 東縣恆春鎮擁有土地擬開發經營渡假村，竟共同基於意圖為 自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，於民國101年5月14日， 在址設高雄市○○○路000號之星辰飯店地下室內，向鍾德 友等3人詐稱：雙方共同成立東方夏威夷國際開發股份有限 公司（下稱東方夏威夷公司），由林永輝負責自國外引進新 臺幣（下同）8億元資金，投資由雙方共同創立之夏威夷國 際渡假村事業（下稱系爭投資案），鍾德友等3人則負責集 資500萬元作為系爭投資案合作協議之保證金云云，林永輝 為取信鍾德友等3人，乃推由王聰賢、楊慶添擔任上開合作 協議之連帶保證人，林永輝復以自身名義開立面額1千萬元 之本票1紙（票據號碼：TH0000000號）作為擔保，致鍾德友 等3人陷於錯誤而推由鍾德友與林永輝簽訂上開合作協議書 ，且依約於101年5月17日中午12時許，推由梁宜芳將集資之 500萬元匯至林永輝所申設之臺灣銀行帳號000000000000號 帳戶內。嗣王聰賢、林永輝、楊慶添復接續前揭詐欺取財之 犯意聯絡，於101年5月底，先推由王聰賢陪同林永輝持英國 巴克萊銀行保函貼現文件1紙，前往址設屏東縣萬巒鄉○○ 村○○路00○00號之東方夏威夷公司辦公室，向鍾德友、宋 承霖謊稱：因周轉困難致未能依約提撥先期籌備費用美金10 0萬元云云，繼由林永輝於101年6月7日分別致電予鍾德友、 宋承霖佯稱：需資金30萬元供周轉運作云云，致鍾德友等3 人陷於錯誤，遂依要求再度集資，並推由梁宜芳於101年6月 8日中午12時許，前往屏東縣枋山鄉枋山地區農會，將30萬 元匯入林永輝上揭臺灣銀行帳戶內。詎王聰賢、林永輝、楊 慶添再度接續前揭詐欺取財之犯意聯絡，推由林永輝於101 年7月30日撥打電話予鍾德友佯稱：尚需額外提供資金10萬 元作為周轉之用云云，致鍾德友等3人陷於錯誤而再行集資
，並推由梁宜芳於101年7月30日中午12時許，前往屏東縣枋 山鄉枋山地區農會，將10萬元匯入林永輝上揭臺灣銀行帳戶 內。俟鍾德友等3人聯絡不上林永輝及楊慶添，遂找王聰賢 居間聯繫，而王聰賢則轉交林永輝所簽發面額分別為港幣15 8萬元、108萬元之支票2紙（付款人均為臺灣土地銀行香港 分行、票載發票日均為西元2012年8月30日）予鍾德友作為 擔保。嗣鍾德友等3人屆期提示林永輝所簽發上開支票2紙後 ，遭銀行以存款不足為由退票，且王聰賢亦不知去向，始察 覺有異報警處理，因而查獲上情。
二、案經宋承霖訴請新北市政府警察局樹林分局報請臺灣新北地 方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉， 暨鍾德友、梁宜芳訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
當事人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均 明示同意有證據能力（見本院卷第47頁），本院認此等傳聞 證據，其筆錄或文書之製作過程、內容均具備任意性、合法 性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，且證明力非明 顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 第1項規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告王聰賢（下稱被告）固承認有於101年5月 14日與告訴人鍾德友等3人（下合稱告訴人3人）在星辰飯店 地下室見面，並擔任系爭投資案合作協議之連帶保證人等情 ，惟矢口否認有何與偵查同案被告林永輝、楊慶添（下分稱 林永輝、楊慶添）共同詐欺取財犯行，辯稱：本件是鍾德友 要求我擔任系爭投資案之見證人，我才到星辰飯店，但之後 就由鍾德友與林永輝洽談，我沒有參與，我是事後才知道告 訴人3人有匯款給林永輝；又我自己因系爭投資案也有借款2 1萬1千元予林永輝，林永輝迄未還款，我也是遭林永輝詐騙 之被害人云云。經查：
㈠被告與林永輝、楊慶添於101年5月14日在星辰飯店地下室， 向告訴人3人要約共同成立東方夏威夷公司，由林永輝自國 外引進資金8億元投資系爭投資案，告訴人3人則負責集資50 0萬元作為系爭投資案合作協議之保證金，上開合作協議由 被告與楊慶添擔任連帶保證人，林永輝並開立面額1千萬元 之本票予告訴人3人作為擔保，告訴人3人因而推由告訴人鍾 德友（下稱鍾德友）與林永輝簽訂系爭投資案合作協議書， 並推由告訴人梁宜芳（下稱梁宜芳）於101年5月17日匯款50
0萬元至林永輝帳戶內；被告又於101年5月底，與林永輝同 持英國巴克萊銀行保函貼現文件，向告訴人宋承霖（下稱宋 承霖）、鍾德友表示遇到困難，林永輝復於101年6月7日以 電話稱另需30萬元運作，告訴人3人遂推由梁宜芳於101年6 月8日匯款30萬元予林永輝；林永輝於101年7月30日再致電 鍾德友表示需10萬元運作，告訴人3人遂又推由梁宜芳於101 年7月30日匯款10萬元予林永輝等情，為被告於本院準備程 序時所不爭執（見本院卷第34頁背面、第35頁），且分據證 人宋承霖於警詢（見偵一卷第4至5頁）、證人鍾德友、梁宜 芳於偵查時證述綦詳（見偵二卷第52至53頁），並有卷附合 作協議書影本、林永輝開立面額1千萬元本票影本1紙、英國 巴克萊銀行保函及臺灣永豐銀行SB2/C貼現文件、華南商業 銀行及屏東縣枋山地區農會匯款回條聯共3紙、華南商業銀 行潮州分行活期儲蓄存款存摺及枋山地區農會存款存摺封面 正面影本、臺灣土地銀行香港分行支票影本2紙、永豐銀行 委託代收票據申請書、臺灣土地銀行香港分行退票理由單、 臺灣土地銀行高雄分行匯出匯款賣匯水單2件、存證信函影 本、經濟部之公司名稱及所營事業登記預查核定書各1份存 卷可佐（見偵一卷第6至12頁、第14至24頁，偵二卷第55至 62頁）。
㈡被告雖於本院審理時辯稱：是鍾德友要求我擔任系爭投資案 見證人，我才到星辰飯店，但之後就由鍾德友與林永輝洽談 ，我沒有參與，我是事後才知道告訴人3人有匯款給林永輝 云云。惟依證人鍾德友證述：被告是和林永輝、楊慶添等人 一起行騙，要求我們加入系爭投資案，我有向被告詢問他與 林永輝是何關係，被告說他們是合夥，所以他的身分證與林 永輝的影印在一起等語（見偵二卷第52頁背面）；證人梁宜 芳證述：我去星辰飯店聽說明時，被告與林永輝、楊慶添均 在場，一起叫我們投資系爭投資案及匯款等語（見偵二卷第 52頁背面）；以及證人宋承霖證稱：被告在星辰飯店簽約時 是擔任連帶保證人，我與鍾德友、梁宜芳集資500萬元匯予 林永輝，到了101年5月下旬左右，被告與林永輝一同到東方 夏威夷公司辦公室向鍾德友及我表示遇到困難，隔幾天林永 輝就陸續打電話給鍾德友及我表示需要30萬元資金運作，我 們就推由梁宜芳於101年6月8日匯款30萬元予林永輝，到了1 01年7月下旬，林永輝再度向鍾德友表示遇到困難需要10萬 元資金運作，我們又推梁宜芳於101年7月30日匯款10萬元到 林永輝帳戶，不料隔天起林永輝、楊慶添即拒接電話且避不 見面，我們透過被告傳話，一星期後林永輝有開立2張臺灣 土地銀行港幣各158萬元及108萬元之支票，透過被告拿給鍾
德友說要作保證，但上開支票經屆期提示均遭以存款不足退 票，而被告於101年11月上旬起手機關機人也失去蹤影等情 （見偵一卷第4至5頁），可見被告針對系爭投資案非但有與 林永輝、楊慶添共同鼓吹告訴人3人投資，且擔任雙方合作 協議之連帶保證人，復與林永輝同至東方夏威夷公司辦公室 向鍾德友、宋承霖表示資金不夠之意，甚至於告訴人3人匯 款完畢找不到林永輝及楊慶添時，代林永輝拿2張面額各港 幣158萬、108萬元之臺灣土地銀行支票予鍾德友作為擔保， 是以被告明知告訴人3人有匯款予林永輝，仍居間扮演重要 角色，並非毫無參與。佐以被告於原審坦承：我有參與整個 詐騙的計畫及犯意聯絡，由我介紹林永輝給告訴人3人認識 ，之後林永輝有給我25萬元的仲介費等語不諱（見原審卷第 19頁），益徵被告明知林永輝有意詐騙告訴人3人，猶居中 聯繫鼓吹告訴人3人參與林永輝主導之系爭投資案，並因此 自林永輝處取得25萬元之報酬，則被告顯係以自己參與犯罪 之意思，分擔犯罪行為之一部；縱使其未實際參與林永輝獨 自致電要求告訴人3人匯款30萬元、10萬元之部分，然仍應 對全部行為所發生之結果，負其責任，是以被告就林永輝之 全部犯行顯有犯意聯絡及行為分擔無誤。
㈢被告另辯稱：我因系爭投資案出借21萬1千元予林永輝，林 永輝迄未歸還，我也是遭林永輝詐騙之被害人云云。查被告 於本院提出林永輝所簽發予其收執之發票日101年6月4日、 面額20萬元之本票1紙，及其於101年10月17日出借1萬1千元 予林永輝之永豐商業銀行帳戶交易收執聯1張（見本院卷第8 至9頁），至多僅能證明被告與林永輝間有資金往來，尚無 法據此推論其對於林永輝之詐騙行為毫不知情；況且被告於 本案發生前之95年11月間起至101年4月間止，已有多次與林 永輝共同詐欺或偽造有價證券之行為（上開行為嗣經法院判 決有罪確定，詳偵查卷第79至86頁之臺灣臺中地方法院101 年度訴字第1801號、本院卷第26至30頁之臺灣高雄地方法院 102年度易字第1168號刑事判決書），可見被告明知林永輝 之債信不良，並無取得資金管道，亦無自國外引進資金投資 渡假村之能力，然被告仍介紹告訴人3人向林永輝投資系爭 投資案，且與楊慶添一同擔任連帶保證人，並於事後分得25 萬元之報酬，則被告對於本件林永輝與楊慶添詐欺告訴人3 人之犯行應係事先知情且有參與，並非僅係單純之受害人甚 明。
㈣綜上所述，被告所辯純屬卸責之詞，不足採信。本件事證明 確，被告於上開時地與林永輝、楊慶添共同對告訴人3人詐 欺取財之犯行堪以認定，應依法論科。
三、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條規定業於10 3年6月18日修正公布，並於同年月20日施行。修正前第339 條第1項之法定刑原為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1千元以下罰金」，依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前 段規定，修正前刑法第339條第1項所定罰金刑數額為新臺幣 3萬元以下，修正後刑法第339條第1項之法定刑則為「5年以 下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，經比較 新舊法之結果，應以修正前規定有利於被告，依刑法第2條 第1項前段規定，應適用修正前刑法第339條第1項規定。四、論罪部分：
核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 被告與林永輝、楊慶添等3人為達詐取告訴人3人財物之目的 ，於101年5月至同年7月間之密切接近時間內，以將自國外 引進資金投資系爭投資案之單一事由，先後詐騙告訴人3人 集資提出保證金500萬元、周轉金30萬元及10萬元，侵害法 益皆為告訴人3人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱， 主觀上亦係出於單一詐欺取財之犯意，依一般社會健全觀念 ，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯。被告與林永輝、 楊慶添就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。另被告係以基於單一詐欺取財之犯意，實施單一詐欺行為 而同時詐得告訴人3人財物，係以一行為侵害告訴人3人之財 產法益，為想像競合犯，應依刑法第55條前段論以一罪。五、被告犯罪事證明確，原判決因而依刑法第2條第1項前段、第 28條、第55條前段，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法 第1條之1規定，審酌被告為圖不法利益，不思以己力賺取所 需財物，竟利用告訴人3人亟欲經營渡假村、實現渠等投資 經商營利理念之際，與林永輝、楊慶添共同編造不實系爭投 資案致告訴人3人陷於錯誤，詐取告訴人3人長久辛勤工作累 積之積蓄，使告訴人3人蒙受重大損失，迄今復未能與告訴 人3人成立和解以積極彌補所造成損害，殊值非難；惟斟酌 被告犯後於原審審理時坦承犯行，兼衡被告專科畢業之智識 程度、案發時無業、所詐得款項總額達540萬元、於本案犯 行之具體行為分擔內容及被告自稱事後僅自前揭詐得款項中 獲分配25萬元等一切情狀，酌情量處有期徒刑1年8月。經核 其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
六、被告上訴意旨否認犯行，辯稱其就系爭投資案並未參與，且 亦遭林永輝詐騙21萬1千元云云，依上開說明，並無理由；
至被告另指摘原判決量刑過重，請求改判處6月以下有期徒 刑之刑度云云。惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由 裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法 定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判 例意旨參照），本件原審已依行為人責任為基礎，考量被告 參與本案程度、告訴人3人受騙金額、被告實際取得之金額 ，以及被告迄未賠償分文等一切情狀，因而量處有期徒刑1 年8月，對照被告所犯修正前刑法第339條第1項之罪法定刑 為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」以 觀，原審所量處之刑尚未達中度刑，難謂過重，被告空言指 摘原審量刑過重云云，並不可採。綜上，本件被告之上訴為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 林水城
法 官 莊珮君
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
書記官 陳勃諺
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。