臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度重上更(三)字第2號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 林武忠
選任辯護人 陳建中律師
吳晉賢律師
被 告 李婌如
何佳憲
上二人共同
選任辯護人 張清雄律師
廖傑驊律師
被 告 陳博文
被 告 潘珍玉
前二人共同
選任辯護人 吳建勛律師
梁宗憲律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
97年度訴字第827 號中華民國98年6 月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第27197 號、97年度偵
字第3426號、97年度偵字第3434號），提起上訴，經最高法院發
回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於林武忠、李婌如、何佳憲、陳博文及潘珍玉部分均撤銷。
林武忠連續與公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權參年，減為有期徒刑拾月，褫奪公權壹年陸月；又與公務員共同犯對主管事務圖利罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年陸月，均褫奪公權參年，各減為有期徒玖月，褫奪公權壹年陸月；又與公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權參年。應執行有期徒刑壹年拾壹月，緩刑伍年，並應於本件判決確定後叄個月內向公庫支付新臺幣拾貳萬元；褫奪公權參年。
李婌如與公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權貳年；減為有期徒刑玖月，褫奪公權壹年。有期徒刑部分緩刑參年，並應於本件判決確定後叄個月內向公庫支付新臺幣貳萬元。
何佳憲與公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑玖月，褫奪公權壹年；又與公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權貳年。應執行有期徒刑壹年捌月，緩刑肆年，並應於本件判決確定後叄個月內向公庫支付新臺幣貳萬元；褫奪公權貳年。
陳博文連續與公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權參年，減為有期徒刑玖月，褫奪公權壹年陸月；又與公務員共同犯對主管事務圖利罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年肆月，均褫奪公權貳年，各減為有期徒刑捌月，褫奪公權壹年；又與公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權參年。應執行有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年，並應於本件判決確定後叄個月內向公庫支付新臺幣捌萬元，褫奪公權參年。
潘珍玉共同連續犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年伍月，褫奪公權參年，減為有期徒刑捌月又拾伍日，褫奪公權壹年陸月；又共同犯對主管事務圖利罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年肆月，均褫奪公權貳年；各減為有期徒刑捌月，褫奪公權壹年；又共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權貳年。應執行有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年，並應於本件判決確定後叄個月內向公庫支付新臺幣伍萬元；褫奪公權貳年。 事 實
一、林武忠於民國93年7 月26日起至95年12月24日止，擔任改制 前之高雄市議會第6 屆議員（後補），而自95年12月25日起 至99年12月24日止，因當選連任改制前之高雄市議會第7 屆 議員（現為高雄縣、市合併改制後之高雄市第二屆議員）。 李婌如係自95年9 月17日起，於林武忠擔任上開議員期間， 在當時服務處擔任該處組織部主任，除依林武忠之指示接受 該服務處關於民眾陳情、對外執行該服務處協助民眾相關陳 情事項外，主要代理林武忠出席一般民眾婚喪喜慶等場合， 及拜訪支持者、基層選民之業務。何佳憲則自95年12月12日 起，於林武忠擔任上開議員期間，在當時服務處擔任助理， 亦依林武忠之指示受理該服務處關於民眾陳情之協助等事項 ，並負責安排林武忠之行程、代理林武忠出席一般民眾婚喪 喜慶等場合、接聽該服務處之電話，並接受民眾之陳情等業 務。
二、陳博文於93年10月8 日起至96年11月7 日止，係擔任高雄市 政府警察局交通警察大隊（下稱交通大隊，址設高雄市○○ 區○○○路000 號）第一組小隊長（現已退休），而調派支 援大隊長室秘書，負責接聽公務電話及處理媒體、民意等服 務、協調、溝通等工作，並綜理交通大隊大隊長室行政事務 安排及議員聯繫等業務。潘珍玉則於交通大隊擔任第三組警 員時，自95年2 月27日起至96年9 月3 日止（起訴書誤載為 95年3 月間至96年8 月底），派在交通大隊設於上址9 樓之 逕行舉發中心（下稱逕舉中心），承辦逕舉小組採證、沖印 、舉發調卷、人力調配、資材管理、作業系統控管，及高雄
市路口微電腦測照固定桿（下稱測照桿）逕行舉發交通違規 等業務。潘珍玉當時為依據法令服務於地方自治團體所屬機 關，而具有法定職務權限之公務員。
三、緣林武忠於上開擔任議員期間，以服務選民名義，於94年底 某日（起訴書誤載為95年底）在高雄市三民區鼎山街某餐廳 ，由高雄醫學大學該區排班計程車司機舉辦之尾牙餐會上， 向參與餐會之計程車司機一一遞上名片告稱：「有需要我服 務的地方，就來找我」等語，而後該餐會上某人即問以：「 罰單可以辦嗎？」林武忠乃稱：「假如有就拿來看看」等語 ，藉此方式以服務選民。嗣林武忠替一般民眾處理交通違規 相關事項，於計程車司機或一般民眾間口耳相傳後，即有駕 駛人親自或委託第三人，以電話或逕行前往林武忠議員設在 高雄市○○區○○○路000 號之服務處，向該服務處任職之 人員，請託由林武忠出面，代為處理交通違規得以免受交通 大隊逕行舉發之事項。林武忠乃指示在其服務處任職之人員 ，於接受選民委託後，將相關事項傳真予高雄市政府警察局 交通大隊議會連絡人陳博文，並要求陳博文將交通違規照片 取出後銷毀不予舉發，陳博文應允後，即將載有違規車號、 時間、地點等資料之紙條交予潘珍玉，由潘珍玉負責過濾照 片並予銷毀。
四、林武忠、李婌如、何佳憲、陳博文、潘珍玉等人均明知逕舉 中心對於以科學儀器取得之違規證據資料，如該照片顯示之 違規情形明確，承辦公務員即應據此證據資料入案舉發、印 製罰單、寄交汽車駕駛人或所有人，據以繳納罰鍰。竟為圖 汽車駕駛人或所有人免予繳納罰鍰之不法利益，林武忠、李 婌如及何佳憲對於測照桿拍攝之照片及後續逕行舉發事宜， 並無法定職務權限，而不具備公務員身分。又被告陳博文雖 具公務人員身分，惟逕舉中心之事務，非其職務主管或監督 之事務，竟與具有法定職權之潘珍玉基於對於公務人員主管 事務圖利罪、毀棄公務員職務上掌管物品之共同概括犯意聯 絡（即附表一編號7 、8 ）及個別之犯意聯絡（即附表一編 號11、17、29），於附表一編號7 、8 、11、17、29（下稱 系爭5 件違規事件）所示車號車輛之駕駛人，因於附表一上 開編號「測照桿拍攝日期」、「疑似違規地點」所示之時間 、地點，違規經測照桿拍照後，於如附表一編號7 、8 、11 、17、29所示之請託日，由附表一各該編號所載之請託人以 電話或逕行前往林武忠上開服務處，向在該服務處任職之李 婌如（編號11）、何佳憲（編號17、29）、不知情之不詳姓 名工作人員（編號7 、8 ）請託代為處理上開交通違規事項 ，是否得以免受交通大隊逕行製開舉發違反道路交通事件管
理通知單（下稱舉發通知單）。李婌如、何佳憲乃分別與林 武忠等人，與不詳姓名之工作人員分別將附表一編號7 、8 、11、29請託人所提供之違規車號、時間及地點填載在該服 務處早已印製完畢、上載有「高雄市政府警察局交通大隊， 陳秘書博文台鑒，茲有車牌○○○於○月○日○時○分於○ ○○區○○○路與○○○街口附近，逕行舉發；委請陳秘書 辦理，德便之處，不勝感激。」等字樣之傳真例稿中（下稱 請託傳真），並於受理民眾請託之當日或翌日，隨即在其上 開服務處，將前揭已填載完畢之請託傳真，及附表一編號17 之當事人自行填載完畢之內含車主、車牌、地點、時間之資 料，傳真予交通大隊之秘書陳博文收受，並將辦理（辦畢結 案）之時間及情形再記明於上開服務卡，以備查考。五、陳博文收到上開請託傳真後，即將請託傳真上填載之違規車 號、時間、地點等資料，謄寫抄錄於紙條上，利用至交通大 隊9 樓逕舉中心之機會，將該紙條交由該中心負責該項業務 之承辦人潘珍玉收執，示意潘珍玉依其於該紙條上所載之車 號、時間、地點等交通違規資料，比對測照桿所拍攝之照片 ，加以銷毀。潘珍玉乃連續及各別逐一依陳博文所交付之上 開紙條記載之交通違規資料，予以比對承攬交通大隊逕舉中 心沖洗相片業務之廠商陸續將各測照桿每一時段所測得之違 規底片沖洗後之相片，依此方式搜尋出相關之違規相片，潘 珍玉即將其職務上所掌管之上開5 件違規相片抽出，不送予 逕舉中心作業員製開逕行舉發通知單，並將上開抽出照片以 碎紙機絞碎毀棄（該違規事實另有逕舉中心之違規光碟儲存 相片檔案附卷），以此方式圖利系爭5 件違規事件之汽車駕 駛人或所有人，如附表二編號7 、8 、11、17、29「本院認 定之違規情形」欄所示之罰鍰金額，合計新台幣（下同）11 ,300元。嗣於96年9 月27日，前因臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官另案依職權核發通訊監察書，經監聽結果察覺有異， 乃再予接續監聽，並由該署檢察官率同檢察事務官持臺灣高 雄地方法院法官所核發之搜索票，在交通大隊大隊長室及逕 舉中心、林武忠議員服務處等處執行搜索，而依此循線查獲 上情。
六、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦。 理 由
壹、證據能力部分：上訴人即被告（下均稱被告）林武忠、李婌 如、何佳憲、陳博文、潘珍玉及渠等選任辯護人爭執共同被 告張智鑫（業經本院前案判決無罪確定）、林武忠、李婌如 於偵查中未經具結所為之陳述；證人即共同被告陳博文、張 智鑫、證人林慧美於檢察官偵查中具結之證述；證人張復興
、李彥良、施公普、蔡宜恩（原名蔡幸娥）、林一相、徐致 誠、洪明章、陳巡、陳啟宗、黃進在、林慧美於檢察事務官 時之陳述及通訊監察譯文之證據能力（見本院卷㈠第240-24 1 頁、本院卷㈡第6 頁），茲就上開爭執之證據能力，分述 如下：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。而所稱具有可信之特別 情況，法院於調查審酌先前之供述證據是否具備證據適格， 應以該供述作成時之外在環境及情況，例如陳述人於陳述時 之心理狀態是否健全，是否出於真意所為之陳述，有無違法 取供等程序上之事項為判斷依據（最高法院95年台上字第37 64號判決參照）。又所謂為證明犯罪事實存否所必要者，係 指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的， 認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得 與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替， 亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第 6260號判決參照）。經查：
㈠、證人張復興、林一相、徐致誠、黃進在及證人即共同被告李 婌如於檢察事務官詢問時所為之陳述，與渠等於檢察官偵查 中具結所為之陳述相同，足證前揭檢察事務官前所為之陳述 與「必要性」之要件有別，自不具有證據能力。另證人即共 同被告張智鑫於檢察官訊問時未經具結所為之陳述，與其於 原審法官進行羈押訊問時所述並無不合，故亦與「必要性」 之要件有別，亦不具有證據能力。
㈡、按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別 情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之3 第1 款定有明文。查證人施公普於100 年5 月15日死亡，有其個人基本資料查詢結果1 紙在卷可稽 （見本院卷㈡第202 頁），可見本院已無從再重複取得證人 施公普就相同待證事項所為之證述，故其前揭警詢時之陳述 ，自屬證明犯罪事實存否所必要。其次，證人施公普於檢察 事務官時所為之陳述，係在台灣高雄地方法院檢察署第十五 偵查庭內，由具法定職權之檢察事務官採詢問者及紀錄者分 離之方式製作筆錄，其詢問及製作過程堪認嚴謹；且證人施 公普係以證人身分到場證述（見偵二卷第181-183 頁），其 陳述顯不若犯罪嫌疑人般可能出於自身利害關係之考量，其 可信性甚高。參諸前開說明，其於檢察事務官時所為之陳述
，應具有證據能力。
㈢、另證人李彥良、蔡宜恩（原名蔡幸娥）、洪明章、陳巡、陳 啟宗於檢察事務官詢問時，針對渠等前往林武忠市議員服務 處請託處理交通違規之目的，係為抽取照片或免除處罰之陳 述，與審判中不符。再證人廖椿永於檢察事務官詢問時，陳 述曾於高雄醫學大學排班計程車司機聚餐時表示可以服務交 通違規事宜，與本院更審審理時之證詞未合。又證人即共同 被告林武忠於檢察事務官詢問時陳述曾接受民眾請託，以傳 真方式要求交通大隊員警將違規單撤銷（見偵一卷第156-15 9 頁），與其於原審審理中之陳述有實質不同之情形。本院 檢視前揭證人於檢察事務官詢問時，未見有何違法取供之情 形，此觀諸證人李彥良、蔡宜恩（原名蔡幸娥）、陳巡、廖 椿永於檢察官訊問時結證稱：檢察事務官詢問時所述均屬實 ，是出於自由意思陳述，沒有被刑求等語（見偵二卷第226 頁、第230-231 頁、第323-324 頁、偵三卷第18-19 頁）； 證人洪明章於本院更審時結證稱：96年11月29日當時於檢察 事務官所述實在等詞（見本院更二卷㈢第214 頁）、證人蔡 宜恩於本院更審審理中結證稱：我在檢察事務官詢問時應該 有回答：聽說林武忠服務很好，所以請他幫忙看可不可以將 紅單銷掉，就是指違規之後能不能不用繳罰款，看可不可以 把照片拿掉等語（見本院更二卷㈢第134 頁背面）至明。再 林武忠於檢察事務官時所為之陳述，係在台灣高雄地方法院 檢察署第三詢問室內，由具法定職權之檢察事務官採詢問者 及紀錄者分離之方式製作筆錄，其詢問及製作過程堪認嚴謹 ，且當時復有其選任辯護人陪同在場，自無以不正方式取得 非任意性陳述之可能。足徵其等於檢察事務官時之證述，相 對具有較可信之特別情況，核與其等於法院審理時所證述之 內容，有若干避重就輕不符之處。再酌諸檢察事務官偵訊筆 錄之製作時點距離本件案發時間較為接近，其記憶較為明晰 ，較無受其他外力干擾，較少出於利害關係之衡量，變更供 詞及證詞之可能亦較低，業據證人李彥良於本院更審時證稱 ：（問：96年11月20日檢察事務官詢問你時，當時你說你跟 助理說，在左楠路被拍照，是否請議員幫我處理，之後你回 答處理就是將罰單抽掉，當時助理是否有問你的意思如何？ ）答：時間已久我忘記了等詞（見本院更二卷㈢第145 頁） ；證人蔡宜恩於本院更審時證陳：（問：你在96年11月21日 於高雄地檢署跟檢察事務官說「就是看他能不能將那張照片 給拿掉……」，你當時有無這麼說？）答：我忘記了，時間 已久之語（見本院更二卷㈢第134 頁）；證人廖椿永於本院 更審中證陳：我在檢察事務官詢問時怎麼說，我已經忘記了
之詞（見本院更二卷㈡第251 頁）。證人陳啟宗於本院更審 時結證稱：（問：你於96年11月30日檢察事務官詢問你時， 你說想要抽掉照片不用繳罰款，你說對方應該知道我在想什 麼……，你有無這樣的陳述？）答：我並沒有說要抽單，但 是那麼久了，我忘記了等語（見本院更二卷㈢第216 頁）。 足徵其等於檢察事務官詢問時所為之證述，相對具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應例外具有證 據能力。
㈣、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義 之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以 外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施 行（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。又詰 問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現 真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之 設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐， 屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所 規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資 格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據， 訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過 當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有 別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場 ，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者 ，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰 問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規 定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外 顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告 以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應 認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據
之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以 補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰 問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被 告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決 要旨參照）。經查，證人陳博文、林慧美於檢察官偵查時， 均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰 （見偵一卷第49-51 頁、第65頁、偵三卷第19-20 頁、第99 -100頁），且上開證人分別於檢察官訊問時之證述，並無證 據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或 在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況 下所為，而渠等於原審及本院審理時，以證人身分進行交互 詰問，此有審判筆錄可稽（見原審二卷第154-160 頁、第22 7-233 頁、上更二卷㈡第251-256 頁），堪認被告2 人之對 質詰問權已獲保障，證人陳博文、廖椿永、林慧美上開於偵 查中所為之證詞，自應有證據能力。
二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機關 基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監 察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其 有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證 據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及 監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關 依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用 ，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法 警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被 告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自 與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當 然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而 製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種， 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適 當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程 序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯 文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查 。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執
，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日 如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示 意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高 法院99年度台上字第3127號判決參照）。被告林武忠所持用 門號0000000000號行動電話，係經檢察機關依法執行監聽， 有通訊監察譯文在卷足憑（見偵一卷第218-232 頁）。惟被 告林武忠及其選任辯護人均未就通訊監察譯文內容之真實性 爭執，僅主張該譯文與刑事訴訟法第159 條第4 條之4 所定 之文書不符（見本院卷㈡第6 頁），而與前揭「審判外之陳 述」之說明未合。本院經審酌後認為以之作為本案之證據亦 屬適當，揆諸前揭說明，上開通訊監察譯文自有證據能力。三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，除前揭爭執之證 據資料外，檢察官、被告及渠等選任辯護人於本院行準備程 序時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據能力（ 見本院卷㈠第240-241 頁、本院卷㈡第6 頁），且於言詞辯 論終結前，均未就經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第 159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成 時之情況，尚無違法之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，自 應有證據能力。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、訊據被告林武忠、李婌如及何佳憲分別供承有於前開時地， 將服務處準備好的請託傳真例稿填載民眾交通違規事項後傳 真給交通大隊；被告陳博文及潘珍玉對於附表一編號 7 、8 、11、17、29之違規未予舉發等事實，均坦認無訛，惟均矢 口否認有何上開犯行。被告林武忠辯稱：我沒有提供民眾處 理罰單的服務，民眾被拍照到服務處來，我們就會傳真給交 通大隊與議會的聯絡人陳博文，我沒有指示服務處人員，以 傳真方式要求將違規照片銷毀不予舉發，我只知道交通大隊 有在做這樣的服務，並無圖利違規民眾及隱匿違規照片之事 實。其選任辯護人則以：林武忠只是代為轉達民眾陳情，未 要求違法抽單，前來請託的民眾，亦未要求違法抽單，林武
忠議員服務處人員未回覆處理結果，並無不法。系爭照片可 能係因不同之主客觀環境下判定為有瑕疵而絞碎，並不盡然 係因抽取照片所致。此外，林武忠服務處代轉陳情的案件， 有14件經逕行開單舉發，林武忠及其司機使用之車輛違規， 均受有逕行舉發，如有關說交通違規事宜，自應全部免罰， 豈有仍受舉發之理？等語置辯。被告李婌如、何佳憲一致辯 稱：民意代表服務處會有很多民眾來陳情，我們只有代將民 眾陳情傳真給交通大隊與議會的窗口即陳博文，由交通大隊 進行行政裁量，沒有要求做任何的處置等語。其2 人之選任 辯護人則以：李婌如、何佳憲係代轉民眾陳情希望主管機關 為妥適之處分，並無不法，亦無向交通大隊施壓而有與林武 忠等人共同違法抽單之犯意聯絡或行為分擔；再原始照片可 能會因為光碟片轉印之照片與原始照片之沖洗結果不同，而 有相異的判讀結果，自不能認附表編號7 、8 、11、17、29 所示之照片並無瑕疵；此外潘珍玉依法應有免予舉發之行政 裁量權等詞置辯。被告陳博文則以：我是交通大隊的聯絡窗 口，收到議員的傳真紙條後，我會抄錄在紙條上，依慣例交 給逕行舉發小組，若逕行舉發小組判讀照片清楚的話照樣舉 發，若不清楚就按照內部作業規定來處理，我沒有指示她把 照片銷毀等詞置辯；被告潘珍玉辯稱：於95年2 月27日至96 年9 月3 日間我是逕行舉發小組的業務承辦人，我若收到陳 博文轉達的紙條，我會把它放在一邊，等相片沖洗回來，我 會按陳博文轉達的情形，比對看號牌是否清晰、違規事實是 否明確，如果真的有問題，我就會把它拿起來；沒有問題的 話，就會分配給舉發小組的交通助理員去逕行舉發等語。被 告陳博文及潘珍玉之選任辯護人則以：若有接受請託銷毀照 片，應將起訴書附表四編號1 至13所示之照片一併銷毀，豈 會逕行舉發？違規照片舉發之機率不高，系爭5 件違規事件 非無可能是因交通助理人員主觀條件不佳或照片沖印品質、 作業時間緊迫之情況下，致未逕行製單舉發，無直接證據佐 證是被告潘珍玉銷毀所致。況系爭5 張違規照片可能是因現 在以數位沖洗的技術較為清晰所致，不能反應出當時交通助 理人員接觸到的是傳統方式沖洗的照片，畫質較為不佳等語 。
二、經查：
㈠、被告林武忠於93年7 月26日起至95年12月24日止，擔任改制 前之高雄市議會第6 屆議員（後補），而自95年12月25日起 至99年12月24日止，因當選連任擔任改制前之高雄市議會第 7 屆議員（現為高雄縣、市合併改制後之高雄市第二屆議員 ）。被告李婌如係自95年9 月17日起，於被告林武忠擔任上
開議員期間，在當時服務處擔任該處組織部主任，除依被告 林武忠之指示接受該服務處關於民眾陳情、對外執行該服務 處協助民眾相關陳情事項外，主要代理被告林武忠出席一般 民眾婚喪喜慶等場合，及拜訪支持者、基層選民之業務。被 告何佳憲則自95年12月12日起，於被告林武忠擔任上開議員 期間，在當時服務處擔任助理，亦依被告林武忠之指示受理 該服務處關於民眾陳情之協助等事項，負責安排被告林武忠 之行程、代理被告林武忠出席一般民眾婚喪喜慶等場合、接 聽該服務處之電話並接受民眾之陳情等業務。
㈡、被告陳博文於93年10月8日起至96年11月7日止，係擔任交通 大隊第一組小隊長（現已退休），調派支援大隊長室秘書， 負責接聽公務電話及處理媒體、民意等服務、協調、溝通等 工作，並綜理交通大隊大隊長室行政事務安排及議員聯繫等 業務。被告潘珍玉則於交通大隊擔任第三組警員時，自95年 2月27日起至96年9月3日止（起訴書誤載為95年3月間至96年 8月底），派在交通大隊設於上址9樓之逕舉中心，承辦逕舉 小組採證、沖印、舉發調卷、人力調配、資材管理、作業系 統控管，及高雄市路口測照桿逕行舉發交通違規等業務。被 告潘珍玉當時為依據法令服務於地方自治團體所屬機關，而 具有法定職務權限之公務員。被告林武忠、李婌如、何佳憲 、陳博文對於測照桿拍攝之照片及後續逕行舉發事宜，並無 法定職務權限。
㈢、附表一所示車號車輛之駕駛人，於附表一所示之時間地點在 高雄市路口經測照桿拍照後，即牢記測照之詳細時間地點之 資料，各於附表一所示之請託日，親自或委由第三人以電話 或逕行前往林武忠議員服務處（址設高雄市○○區○○○路 000 號），向該服務處任職之游宗樺（原名為游文境，業經 本院前案判決無罪確定）、被告李婌如、何佳憲請託，經林 武忠授權之游宗樺、被告李婌如、何佳憲或不知情之服務處 人員即將民眾請託之事項暨代為請託之辦理情形，詳加記載 於林武忠議員服務卡。
㈣、上開民眾請託之後，游宗樺、被告李婌如、何佳憲將請託人 提供的違規車號、時間、地點填具在該服務處早已製作完畢 ，上面載有高雄市政府警察局交通大隊陳秘書博文台鑒及委 請陳秘書辦理等字樣的請託傳真例稿，傳真給被告陳博文收 受。
㈤、被告陳博文、潘珍玉明知公路主管及警察機關就其主管業務 ，查獲違反道路交通管理之行為者，應本於職權舉發或處理 之；亦明知刑法第138 條規定：毀棄、損壞或隱匿公務員職 務上掌管之文書、圖畫、物品或致令不堪用者，處5 年以下
有期徒刑；復明知依當時生效之道路交通管理處罰條例第40 條規定汽車駕駛人，行車速度，超過規定之最高時速，或低 於規定之最低時速‧‧‧處新臺幣（下同）1,200 元以上2, 400 元以下罰鍰；同法第第53條規定汽車駕駛人，駕車行經 有燈光號誌管制之交岔路口闖紅燈者，處1,800 元以上5,40 0 元以下罰鍰。以上事實，業據被告5 人所不爭執（見本院 卷㈠第236-239 頁），復有高雄市政府警察局100 年1 月 5 日高市警交行第0000000000號函附卷足參（見本院更一卷㈠ 第143- 144頁）、「起訴書附表一」所示車號車輛之車籍資 料、請託傳真、違規照片、服務卡影本等證在卷可稽（見外 放書證卷一至四），堪予認定。
三、復查：
㈠、被告林武忠是否曾於高雄醫學大學排班計程車司機餐會時， 向當時與會之計程車司機表示可以處理交通違規罰單事宜？ 業據證人廖椿永於檢察事務官、檢察官偵查中及本院更審時 結證稱：林武忠議員曾參加我們計程車司機的尾牙聚餐，他 當場有遞名片給每一桌的人說：「有需要我服務的地方，就 來找我」，當場有人問：「罰單可以辦嘛？」，林武忠就說 ：「假如有就拿來看看」等語（見偵二卷第293-295 頁、偵 三卷第19頁、上更二卷㈡第251 頁）；核與證人陳巡於檢察 事務官詢問時證述：我有違規去找林武忠的目的，是請他幫 忙不用罰錢，是因為很多排班計程車司機都建議我去找林武 忠等語（見偵二卷第283-284 頁）、證人李彥良於檢察事務 官詢問時證陳：被拍照後請林武忠議員幫我抽掉罰單不用繳 罰款等語（見偵二卷第177-178 頁）、證人施公普於檢察事 務官詢問時陳稱：我可能闖紅燈被拍照了，我去林武忠議員 服務處是希望是否可以大事化小，小事化無，請議員幫忙不 用罰等語（見偵二卷第181-183 頁）、證人蔡宜恩（原名蔡 幸娥）於檢察事務官詢問時證述：我車子借給嫂嫂在本館路 、裕昌路附近被拍到闖紅燈，我就到林武忠議員服務處找一 名男性助理，說明時間、車號及路口，希望他們幫忙把照片 拿掉等語（見偵二卷第185-187 頁）、證人洪明章於檢察事 務官詢問時陳述：我被拍照後到林武忠議員服務處，請他幫 忙將照片抽起來之詞（見偵二卷第278 頁）；證人張復興於 檢察官訊問時結證稱：我在違規照相後會去找林武忠，是因 為聽說他可以幫忙，看他能不能幫我取消違規照相等語（見 偵二卷第107 頁）、證人林一相於偵查中結證稱：徐致誠因 為超速被拍照，有委託我去找林武忠，看能不能抽掉紅單， 不用繳罰單等語（見偵二卷第265-267 頁）、證人徐致誠於 偵查中結證陳：我有因違規超速拜託林一相找議員抽掉照片
之詞（見偵二卷第268 頁）、證人黃進在於檢察官訊問時結 證稱：我有去林武忠議員服務處拜託如果有被拍照的話，幫 我抽一下等語（見偵三卷第15頁）。再徵諸被告林武忠所使 用之0000000000號行動電話（下稱A ）與證人即時任高雄市 政府警察局交通大隊二分隊分隊長李正麟所持有之 0000000000號行動電話（下稱B ）於96年9 月18日15時45分 34秒有下列對話：
A：李分隊長喔！
B：怎樣？
A：我林武忠議員。
B：議員你好。
A：剛剛有部車023，是我們分隊的喔？
B：嗯嗯。
A：有去那個「正氣宮」陽明公園附近，在做拜拜，什麼原 因我不知道，但是我們兄弟有跟人家拍照。
B：應該是有人檢舉吧？
A：沒關係，你面子做給我，那些不要處理啦！ B：好啊！有車牌嗎？
A：車牌沒耶，但說照不少。
B：差不多幾點？