臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第965號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃富春
選任辯護人 張賜龍律師
趙禹任律師
上 訴 人
即 被 告 王莉吟
選任辯護人 吳春生律師
林清堯律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院103 年度訴字第214 號中華民國103 年8 月15日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第24504
號、第29428 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃富春、王莉吟為夫妻關係（民國102 年間為男女朋友關係 ），均明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款之第一級毒品，不得販賣、持有，而共同基於意 圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以王莉吟所申請 之門號0000000000號行動電話供為聯絡工具，黃富春所有之 電子磅秤1 台、夾鏈袋1 包供為秤重、預備分裝工具，而分 別於下列時間、地點，共同為販賣海洛因行為： ㈠於102 年8 月1 日11時6 分至11時14分許止，李玉海以門號 0000000000號行動電話與黃富春、王莉吟持用之上開行動電 話聯繫，李玉海稱「我要處理東西啦，我要處理三隻」等語 ，而談妥交易海洛因事項，後即由王莉吟駕駛小客車搭載黃 富春至高雄市旗山區廣聖醫院旁，以新臺幣（下同）900 元 價格，販賣海洛因3 包予李玉海（起訴書及原審判決書均誤 載為「2 包」，應予更正），而完成交易。
㈡於102 年8 月1 日19時14分至19時31分許止，李玉海以門號 0000000000號行動電話與王莉吟持用之上開行動電話聯繫， 李玉海稱「再替我處理一趟，2 個而已啦」等語，而談妥交 易海洛因事項，後即由王莉吟駕駛小客車搭載黃富春至高雄 市旗山區廣聖醫院旁，以新臺幣（下同）900 元價格，販賣 海洛因2 包予李玉海，而完成交易。
二、嗣因警察機關已對李玉海持用之上開門號0000000000號行動 電話進行通訊監察，經警於102 年10月8 日搜索黃富春、王 莉吟位在高雄市○○區○○街0 號住處，當場扣得如附表二
編號18所示電子磅秤1 台、編號21所示夾鏈袋1 包、編號30 所示門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），而 查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分
㈠上訴人即被告黃富春、王莉吟及其等選任辯護人均爭執證人 李玉海警詢、偵訊（已具結）陳述之證據能力。本院認為： ⒈證人李玉海警詢陳述─具證據能力
⑴按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。又所謂「具有可信之特別情況」，係屬 「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力 ，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環 境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取 供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明 其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就 具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為 除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其 上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無 從達到同一目的之情形而言。
⑵證人李玉海於警詢分別具體陳述如事實欄一㈠、㈡（即如附 表一編號1 、2 ）所示時間與被告黃富春、王莉吟通聯之目 的及購買海洛因之交易過程，而於原審及本院則均證稱「未 曾向黃富春、王莉吟購買海洛因」等語，而與其於警詢陳述 有實質上不同。本院審酌證人李玉海於警詢之陳述，依筆錄 記載內容，係採取一問一答之方式為之，觀諸筆錄之內容， 就交易毒品之時間、地點、價格等項，均係證人李玉海主動 提及，並非員警事先指述，始被動回答「是」與「否」；且 就警詢筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實觀之，並無 任何違反刑事訴訟法相關規定，更無外力之干擾或不當之誘 導（詳如後述）；又依證人李玉海係於102 年10月8 日16時 55分起至18時40分止在高雄市政府警察局旗山分局建國派出 所製作警詢筆錄，而被告王莉吟、黃富春則分別於同日17時
19分至17時40分止、18時10分起至18時32分止，在高雄市政 府警察局旗山分局偵查隊接受詢問，有警詢筆錄在卷可憑（ 見警一卷第1 、21、37頁），證人李玉海於警詢時，被告黃 富春、王莉吟未在場，其應較無考量利害後而為誇張或保留 陳述之可能，亦較無來自被告黃富春、王莉吟或他人之壓力 而為虛偽不實之陳述，或事後串謀而故為迴護被告黃富春、 王莉吟之機會；再者，證人李玉海係親身經歷與被告黃富春 、王莉吟聯繫、見面過程之人，其警詢陳述乃證明被告黃富 春、王莉吟本件犯罪事實存否所不可欠缺，顯具有關連性及 必要性。是斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案 待證事項具有關連性及必要性，應認證人李玉海警詢陳述， 符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，而有證據能力，可採 為本件證據。
⒉證人李玉海偵訊陳述（已具結）─具證據能力 按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文；且司法被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。實務運作上 ，咸認偵查中檢察官均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信性極高，該證據自具「信用性」之證據能力要件；又李 玉海業以證人身分於原審、本院到庭具結作證，並接受交互 詰問，被告黃富春、王莉吟之對質、詰問權已獲保障。是應 認證人李玉海偵訊陳述，具證據能力。
㈡本判決理由所援用之其他證據資料，上訴人即被告黃富春、 王莉吟、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均同意有 證據能力（見本院卷第120-123 頁），本院並依被告黃富春 聲請傳訊證人李玉海到庭進行交互詰問；本院審酌上開證據 ，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有 違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見 聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分，除 原即依刑事訴訟法第159 條之4 規定得為證據者外，其餘該 等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本 件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是本院認 上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事 實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 之規定，認均具證據能力。
二、實體部分
㈠訊據上訴人即被告黃富春、王莉吟固不否認0000000000號行 動電話係被告王莉吟申辦供其等使用，且曾以該行動電話與 證人李玉海為如附表一編號1 、2 通訊監察譯文欄所示之對
話等情（見警二卷第114 頁電話基本資料查詢1 紙，103 訴 214 號卷《下稱原審二卷》第41-45 頁勘驗筆錄），惟均矢 口否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，被告黃富春辯稱：「 102 年8 月1 日我沒有去旗山廣聖醫院與李玉海見面；當天 中午李玉海打電話來，應該是指打麻將，當時如果李玉海帶 一個新的客人來打麻將，我要拿1,000 元給李玉海；當天晚 上李玉海打電話來，我不清楚李玉海說要處理什麼，那些都 是李玉海在講的」云云；被告王莉吟則辯稱：「102 年8 月 1 日我沒有跟李玉海在廣聖醫院那邊見面；當天李玉海打好 多通電話來，電話內容是在講什麼我不知道，我不知道電話 中講『要處理』、『處理三隻』、『2 個而已』是指什麼」 云云。
㈡經查：
⒈依證人李玉海持用之門號0000000000號行動電話與被告黃富 春、王莉吟持用之門號0000000000號行動電話通話內容：「 ⑴如附表一編號1
①102 年8 月1 日11時6 分53秒
李玉海：喂，我海哥，要去夜市還是哪裡？我要那個。 王莉吟：恩，現在要過去嗎？
李玉海：恩，我要處理啊。
王莉吟：恩，一樣嗎？
李玉海：一樣到那裡嗎？
王莉吟：跟昨天一樣嗎？
李玉海：沒有啦，你拿來廣聖醫院這，我比較近，你要我在 廣聖醫院等嗎？
王莉吟：你要什麼，要說啊。
李玉海：我要處理啊，處理東西啊。
王莉吟：要處理？
黃富春：喂。
李玉海：喂，老二喔，我要處理東西啊。
黃富春：你誰啊？
李玉海：我早上那個啊，我要處理東西啦，我要處理三隻。 黃富春：我現在有朋友，要等一下好不好？
李玉海：喔，我要在哪裡？我現在在旗尾。
黃富春：恩，一樣夜市那裡，我老婆過去啦。
李玉海：喔，你老婆要在哪裡等啊？
黃富春：恩，到. . 一樣早上那裡啊。
李玉海：好，好啊，到早上那裡。
102 年8 月1 日11時14分49秒
王莉吟：到了嗎？
李玉海：到了，在檳榔攤後面那裡。
王莉吟：恩。」（見警一卷第12-13 頁）
則依上開2 通通話內容顯示，證人李玉海向被告王莉吟表示 「我要那個」、「我要處理啊」，被告王莉吟即答稱「一樣 嗎？」，顯見被告王莉吟就證人李玉海「要那個」、「要處 理」之事，了然於胸；而其後由被告黃富春接聽時，證人李 玉海再表示「我要處理三隻」，被告黃富春仍即答以「我老 婆過去」，亦顯示被告黃富春明白並同意證人李玉海所稱「 處理三隻」之事，後於8 分鐘後，被告王莉詢問證人李玉海 是否已到達約定地點，證人李玉海並為肯定答覆。綜上，足 認被告黃富春、王莉吟與證人李玉海確有為「要處理三隻」 之事而見面。
②證人李玉海就上開2 次通聯之目的，於警詢、偵訊分別證稱 ：「通話內容『我要處理東西啦，我要處理三隻。』就是購 買3 小包海洛因，通話後，我在廣聖醫院旁檳榔攤跟黃富春 以900 元購買海洛因。我向黃富春及王莉吟打電話購買毒品 時，我會表明我是誰，他們認識我，我們沒有用暗語做為毒 品交易的暗號，我都說要過去他們住處，他們就知道我要過 去買毒品，我們電話中不會說毒品名稱」（見警二卷第47- 48頁）、「這2 通電話，一開始是王莉吟接，後來變成黃富 春，這是我要向黃富春購買海洛因；後來我們在廣聖醫院旁 邊交易海洛因，900 元買海洛因2 包（本院認應為3 包，理 由詳如後述），是王莉吟開車載黃富春過來，黃富春坐在副 駕駛座拿海洛因給我，我再交錢給他」（見102 偵24504 號 卷《下稱偵一卷》第7 頁）等語在卷。則依證人李玉海上開 證述，此2 次通聯之目的，係與向被告黃富春、王莉吟購買 海洛因有關，並有與社會一般男女同車時，係由男子駕駛汽 車之常態不同，而本件則係由女子（即被告王莉吟）駕駛小 客車搭載男子（即被告黃富春）前來交易之特殊過程。 ⑵如附表一編號2
①102 年8 月1 日18時55分47秒
黃富春：喂。
李玉海：喂，我旗山海哥，你知道廣聖嗎？
黃富春：廣聖我知道啊，怎樣？
李玉海：處理一個小的。
黃富春：恩。
李玉海：我到了打給你。
黃富春：我現在在圓潭這裡。
李玉海：喔，我到廣聖等，你有要回來嗎？
黃富春：恩恩，我去找朋友一下，差不多半小時。
李玉海：好啦。
黃富春：恩。
102 年8 月1 日19時14分18秒
王莉吟：喂。
李玉海：喂，我等一下再替我處理一趟，2 個而已啦，你看 要在哪裡？
王莉吟：恩恩，一樣啊。
李玉海：喔喔，我到了再跟你說到了，我從省立醫院騎腳踏 車要出發而已。
王莉吟：喔，好好。
102 年8 月1 日19時24分34秒
李玉海：喂。
王莉吟：喂，我們馬上過去。
李玉海：沒有，我現在人在廣聖，還有5 分鐘才會到你那裡 ，我便當要三粒。
王莉吟：我們過去廣聖就好了。
李玉海：好好，我在廣聖這等，我在對面喔。
王莉吟：好好。
102 年8 月1 日19時31分11秒
王莉吟：喂。
李玉海：喂，你要到了嗎？
王莉吟：快到了。
李玉海：我在對面等，那台白色的不是你們嗎？ 王莉吟：不是。
李玉海：喔，我在這等，快一點，快要下雨了。 王莉吟：我知道，到了。
李玉海：喔。（見警一卷第13頁）
則依上開4 通通話內容顯示，證人李玉海先向被告黃富春表 示「處理一個小的」，因被告黃富春要去找朋友一下，乃改 約半小時後再聯絡；約20分鐘後，證人李玉海再撥打電話， 改由被告王莉吟接聽，其向被告王莉吟表示「替我處理一趟 ，2 個而已啦」，被告王莉吟即答稱「恩恩，一樣啊」，並 表示「『我們』馬上過去」，顯見被告王莉吟就證人李玉海 「處理2 個」之事，了然於胸；而其後證人李玉海詢問被告 王莉吟是否已到達約定地點，被告王莉吟亦答以「快到了」 。綜上，足認被告王莉吟確有會同另一人（「我們」）與證 人李玉海為「處理2 個」之事而見面。
②證人李玉海就上開4 次通聯之目的，於警詢、偵訊分別證稱 ：「102 年8 月1 日18時55分這次通話，本來要買海洛因1 小包，但因黃富春在外面所以未交易；之後再打電話，要買
海洛因2 小包，我們就有在旗山區廣聖醫院旁以1,000 元（ 本院認應是900 元，理由詳如後述）交易完成」（見警卷第 48頁）、「之後19時14分這通是王莉吟接聽的，我說『替我 處理一趟，2 個而已』，這是講海洛因2 包，王莉吟說『恩 恩，一樣啊』指的是在同一個地點，就是在廣聖醫院那邊。 我們這次有交易成功，是由王莉吟開車載黃富春過來，黃富 春坐在副駕駛座，我也是向他們購買900 元的海洛因，我把 錢交給黃富春，黃富春交給我2 包海洛因」（見偵一卷第7 頁）等語在卷。則依證人李玉海上開證述，此4 次通聯之目 的，係與向被告黃富春、王莉吟購買海洛因有關，並有由女 子（即被告王莉吟）駕駛小客車搭載男子（即被告黃富春） 前來交易之特殊過程。
⒉被告黃富春、王莉吟固以前詞置辯，而證人李玉海於原審、 本院均證稱「未曾向黃富春、王莉吟購買海洛因」等語，並 於原審證稱「因刑事組要我至少交出3 件，如果不說的話， 不要讓我回去，要讓我待久一點，講話的口氣有恐嚇的意思 ，我才會說向被告買海洛因」等語；另辯護人亦以證人李玉 海於本院證稱係以撿拾資源回收物換取便當維生，如要有 1,800 元現金，需撿拾資源回收物約20日始能取得，而質疑 證人李玉海何以能於一日內2 次購買海洛因達1,800 元。惟 本院審酌：
⑴依證人即為李玉海製作警詢筆錄之員警黃和松於原審證稱： 「102 年10月8 日到黃富春家中搜索我有參與，但只是支援 ，有對李玉海製作警詢筆錄，我沒有看到有員警強迫李玉海 說至少要交出3 件之事，因李玉海是被帶到建國派出所進行 隔離偵訊，製作筆錄過程只有我一人，旁邊沒有別人，製作 筆錄前我有口頭先跟李玉海談本案案情，他的說法與筆錄大 致一樣，並未提到去黃富春家是為了賭博，筆錄製作完後並 沒有其他員警來看筆錄，之後我就將筆錄交給承辦的偵查隊 ，李玉海也一併帶到偵查隊」等語（見原審二卷第135-142 頁），並經本院傳訊證人即解送李玉海至臺灣高雄地方法院 檢察署接受偵訊之員警黃朝新到院稱證：「我們有移送李玉 海施用毒品案，在解送李玉海過程中，並沒有要求李玉海在 檢察官那裡要怎麼講，也沒有要求他要講得跟警詢一樣；並 沒有要李玉海交出3 件案子的事」等語（見本院卷第239 頁 背面）；又經本院調閱證人李玉海施用毒品案卷宗，證人李 玉海確因於102 年10月8 日為警查獲後，經移送施用第一、 二級毒品案件，而分別判處有期徒刑9 月、4 月確定，復因 其販賣第一級毒品予莊基峰、李國隆而被移送販賣第一級毒 品罪嫌，後經檢察官為不起訴處分等節，有臺灣高雄地方法
院103 年度審訴字第13號宣示判決筆錄、臺灣高雄地方法院 檢察署102 年度偵字第29428 號不起訴處分書在卷可稽（見 本院卷第152-153 、229 頁）。本院衡以證人黃和松、黃朝 新係依法執行職務之員警，與被告黃富春、王莉吟並無任何 恩怨、嫌隙，並無使證人李玉海設詞陷害被告黃富春、王莉 吟之必要，其等於依法具結而須擔負刑法偽證罪責之情形下 ，仍於原審、本院為上開證述，其等證言之可信性應可獲得 擔保；而以證人李玉海前有多次施用毒品前科遭法院判處徒 刑確定，有刑事資料查註紀錄表在卷可按（見102 偵29428 號卷《下稱偵二卷》第21-26 頁），以其背景，對於販賣毒 品係屬重罪、刑事訴訟程序中訴訟如何進行、如何保障自身 權益，證人負有據實陳述之作證義務、偽證罪之處罰等自有 相當程度瞭解；又證人李玉海確因施用、販賣毒品案件經依 法移送，自亦難認員警有以證人李玉海如指訴他人販毒，即 得不被移送，而致證人李玉海為不實指訴之誘因。是尚難認 證人李玉海警詢陳述，係受員警不當訊問或恫嚇所致。 ⑵依被告黃富春、王莉吟及證人李玉海對上開通聯譯文歷次之 解釋
①本件於102 年10月8 日查獲被告黃富春、王莉吟，被告黃富 春、王莉吟卻對僅2 個月前與證人李玉海之上開通聯係為聯 絡何事，被告黃富春於警詢、偵訊表示「我忘記內容是什麼 意思」、「我不知道李玉海要我做什麼」等語，及被告王莉 吟於警詢亦表示「我不知道是什麼事」等語，此種與常情有 違之舉動，是否顯示被告黃富春、王莉吟刻意隱瞞本件通話 之實情，即非無疑。
②證人李玉海於原審：
Ⅰ關於附表一通訊監察譯文欄所載「我要處理3 隻」之意，先 於檢察官行主詰問時稱：「『我要處理3 隻』是指前一天打 牌時我帶的錢不夠，打電話請王莉吟幫我處理賭本」等語（ 見原審二卷第47頁），後於原審審判長訊問時則稱：「『我 要處理3 隻』這是指我要帶3 個人去黃富春那邊賭博，一個 人要給我1,000 元介紹費」等語（見原審二卷第55頁）。 Ⅱ關於附表一編號2 通訊監察譯文欄所載「處理一個小的」中 「小的」之意，先於檢察官行主詰問時稱：「『小的』是指 錢」等語（見原審二卷第48頁），後於原審審判長訊問時則 稱：「『處理一個小的』是指我欠『小子』賭債，希望被告 幫我處理一下，拿錢給『小子』」等語（見原審二卷第55頁 ）。
Ⅲ關於附表一編號2 通訊監察譯文欄所載「等一下再替我處理 一趟，2 個而已」中「2 個」之意，先於檢察官主詰問時稱
：「『2 個』是指我等2 個要賭」等語（見原審二卷第48頁 ），後於原審審判長訊問時則稱：「『2 個』係指我還有欠 2 個賭徒的錢，請黃富春幫我還錢」等語（見原審二卷第55 頁）。
Ⅳ綜合證人李玉海就同一通話內容所表示之意義，其於原審同 次交互詰問程序中尚為不同之證述，足以顯現係臨訟虛捏， 始生前後無法連貫、不一之情形。則證人李玉海於原審就事 涉本案重要事項之通話內容意義之證述，其真實性顯然有疑 。
③證人李玉海於原審另證稱：「我與黃富春、王莉吟聯絡，均 係為處理賭本的事，因我錢帶不夠，所以向黃富春、王莉吟 借錢，或請黃富春、王莉吟處理欠別人的錢」等語（見原審 二卷第54頁），而被告黃富春亦於原審陳稱：「我接到李玉 海電話，是因為李玉海要跟我借錢」等語（見原審二卷第58 頁）。惟衡諸常情，倘被告黃富春、王莉吟係在家中經營賭 場，而證人李玉海為賭客，則當證人李玉海因欠缺資金無法 加入賭局而需向賭場主人借款時，通常係在賭局進行中當場 向賭場主人借款，若有欠其他賭客款項需請求賭場主人代為 償還，亦應係當場與賭場主人協商處理完畢，斷無離開賭場 後再以電話聯絡賭場主人，並指示賭場主人將借款帶至約定 地點借予其之可能。是證人李玉海、被告黃富春於原審上開 證（陳）述，明顯與常情相悖，應係互為應和之詞，是否可 信，更屬有疑。
④綜上所述，依被告黃富春、王莉吟及證人李玉海對上開通聯 譯文之歷次解釋，被告黃富春、王莉吟有刻意隱瞞通話之實 情之舉動；且證人李玉海就同一通話內容所表示之意義，於 原審有臨訟虛捏，而產生前後無法連貫、不一，被告黃富春 並有附和證人李玉海證詞之情形。是應認證人李玉海於原審 就本件上開通聯譯文所含意義之證述，明顯與通聯譯文文義 不符，為迴護被告黃富春、王莉吟之詞，不足採信。 ⑶證人李玉海固於本院證稱：「我是每天撿資源回收物換取便 當，如果換現金約可換百元；1,800 元現金，我需要撿資源 回收物約20天」等語（見本院卷第238 頁背面）。惟無業之 人，未必即無收入，證人李玉海撿拾資源回收物，是否為其 唯一收入，本非無疑；而施用毒品者，於1 日內需購買多少 數量之毒品、購買之次數為何，會受其施用量、該時身上持 有之金錢多寡等種種因素影響而不一，自非不可能於一日內 購買2 次毒品。則證人李玉海之經濟來源，非為判斷其購買 毒品次數之唯一標準，自尚難依此即認證人李玉海不可能於 一日內購買2 次毒品。又證人李玉海如每日僅靠回收資源百
餘元之收入維生，其豈有餘款去賭博，故其於本院之證詞， 是否可採，不無疑義。
⒊是本院綜合上開通聯譯文顯示之客觀事實，與證人李玉海於 警詢、偵訊之證述互為勾稽，及證人李玉海確有施用海洛因 之習慣及購買海洛因之需求，而證人李玉海亦就其購買海洛 因之過程係由女子（即被告王莉吟）駕駛小客車搭載男子（ 即被告黃富春）前來交易之特殊過程為證述，業如前述；復 有被告黃富春、王莉吟所有供秤重用之扣案如附表二編號18 所示電子磅秤1 台、預備分裝海洛因用之編號21所示夾鏈袋 1 包，及供販賣海洛因聯絡用之扣案編號30所示門號000000 0000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）可資佐證。是應認證 人李玉海於警詢、偵訊所為上開與被告黃富春、王莉吟通聯 之目的，係為向被告黃富春、王莉吟購買海洛因之證述，符 於事實而可信。至於：
⑴就事實欄一㈠（即如附表一編號1 ）關於證人李玉海該次購 買海洛因之數量究為3 包抑或2 包一節，證人李玉海固曾於 偵訊中證稱：「是以900 元購買海洛因2 包」等語（見偵一 卷第7 頁），然其於警詢即已明確證稱：「通話內容『我要 處理東西啦，我要處理三隻』就是購買3 小包海洛因」等語 （見警二卷第47-48 頁），核與通聯譯文內容相符，其於偵 訊證稱：「900 元購買海洛因2 包」等語，應係與同日另一 次（即如附表一編號2 ）購買海洛因之數量混淆所致。應認 證人李玉海本次向被告黃富春、王莉吟購買海洛因之數量為 3 包。
⑵就事實欄一㈡（即如附表一編號2 ）關於證人李玉海該次購 買海洛因金額究係900 元抑或1,000 元一節，證人李玉海於 偵訊證稱：「以900 元代價購買海洛因2 包」等語（見偵一 卷第7 頁），惟於警詢則證稱：「以1,000 元代價完成交易 」等語（見警二卷第48頁），而有歧異。本院審酌證人李玉 海就係購買海洛因一節於警詢、偵訊所證並無不同，而依相 關通聯譯文亦未有明確之金額表示，自應為有利被告黃富春 、王莉吟之認定，應認證人李玉海本次向被告黃富春、王莉 吟購買海洛因之價格為900 元。另證人李玉海於附表一編號 2 所示19時24分34秒通話中雖曾提及「我便當要三粒」等語 ，惟此用語明顯與「處理2 個」不同，應屬不同之事，而證 人李玉海於警詢、偵訊亦均證稱本次係購買2 包海洛因而無 不同，自應認定證人李玉海本次購買海洛因之數量為2 包， 併此說明。
⒋被告黃富春、王莉吟就本件行為，有犯意聯絡及行為分擔 按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果負責（最高法院28年上字第 3110號判例參照）。本件被告黃富春、王莉吟就事實欄一㈠ 、㈡所示行為，有負責接聽證人李玉海之電話、談論交易毒 品事宜，後並由被告王莉吟駕駛小客車搭載被告黃富春前往 約定地點，由被告黃富春將海洛因交付證人李玉海並收取價 金而完成交易，足見被告黃富春、王莉吟就本件販賣海洛因 予證人李玉海之行為，已有合意存在，並以分工實施方式而 達到販賣海洛因之目的，揆諸上開說明，被告黃富春、王莉 吟，自應就事實欄一㈠、㈡所示2 次販賣海洛因犯行，均負 共同正犯之責。
⒌被告黃富春、王莉吟就本件行為，有營利之意圖 按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而 為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等 因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販 賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本 難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委 託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非 法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度臺上字第1012 號、3557號判決）。是販毒之人從價差或量差中牟利方式雖 異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖， 本件被告黃富春、王莉吟實無甘冒罹重典之風險而販賣海洛 因予證人李玉海之理，足認被告黃富春、王莉吟自係有利潤 可圖，而基於營利意圖而販賣海洛因，且其販入之價格必較 售出之價格低廉而從中賺取差價牟利無訛。
⒍綜上所述，被告黃富春、王莉吟上開辯解為圖卸刑責之詞， 不足採信。是本件事證已明，被告黃富春、王莉吟有如事實 欄一㈠、㈡所載販賣第一級毒品海洛因共2 次犯行，均堪予 認定，應依法論科
㈢論罪、刑之減輕
⒈論罪、共犯
⑴核被告黃富春、王莉吟就如事實欄一㈠、㈡所載2 次所為， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪， 其等販賣前持有海洛因之低度行為，均為其後販賣海洛因之 高度行為所吸收，均不另論罪。毒品危害防制條例第4 條雖 於104 年2 月4 日修正公布，惟第4 條第1 項並未修正，自 無新舊法比較適用之必要，併此說明。
⑵被告黃富春、王莉吟就上開販賣第一級毒品犯行，有犯意聯
絡及行為分擔，應論以共同正犯。
⒉罪數
被告黃富春、王莉吟上開2 次販賣海洛因犯行，犯意各別、 行為互殊、時間亦有區隔，應予分論併罰。
⒊依刑法第59條減輕其刑
按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。而販賣第一級毒品之法 定刑為死刑或無期徒刑，然販賣第一級毒品者，其原因動機 不一，犯罪情節亦不同，或有大盤毒梟，或有中小盤販賣或 零星販賣賺取蠅頭小利者，其等行為對社會造成危害之程度 自屬有異，倘對之一律科處法定最低本刑無期徒刑，不可謂 不重，於此情形，倘依客觀犯行與主觀惡性加以考量其情狀 ，認處以有期徒刑，即足已達成刑罰之功效，並可達防衛社 會之目的，自得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑罪刑相當，符合比例原則、平等原則，且不違 社會普遍認知公平正義及國民法律情感（最高法院100 年度 臺上字第3611號判決意旨參照）。查被告黃富春、王莉吟僅 分別以900 元之價格販售第一級毒品海洛因予購毒者李玉海 2 次，足見其等並非販賣毒品集團之大盤毒梟，僅為圖得有 毒品可供己施用或小額金錢之利益，鋌而走險，對社會治安 之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，是被告黃富春、王莉 吟倘仍科處法定最低刑之死刑、無期徒刑，仍屬情輕法重， 衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱量處法定最低刑度 之刑，仍嫌過重，爰就被告黃富春、王莉吟所犯之犯行，均 依刑法第59條規定減輕其刑。
㈣原判決有關有罪部分，上訴駁回之理由
⒈原審認被告黃富春、王莉吟此部分罪證明確，因而適用「毒 品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項（原審贅引第 18條第1 項前段，應予更正），刑法第11條、第28條、第59 條、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第9 款」規定； 審酌「被告黃富春、王莉吟共同販賣第一級毒品之犯行，不 僅藉以謀圖利益，且復殘害他人身心不淺，對於國家、國民 之健全發展有莫大之妨礙，所為實屬不該；惟念及被告黃富 春、王莉吟販賣毒品之數量、金額均非鉅，顯非大、中盤交 易之毒販，被告黃富春為販賣毒品之主謀，被告王莉吟則係 受被告黃富春之指示從旁協助等分工情節，復考量被告黃富 春、王莉吟之犯後態度、犯罪動機、目的、販賣毒品之金額 、數量、所得利益、檢察官之求刑等其他一切情狀，分別量 處如附表一主文欄所示之刑。復考量被告黃富春、王莉吟所 為上開犯行，2 次販賣予同1 人，所侵害法益之同質性較高
、數罪對法益侵害之加重效應較低，及定應執行刑之原則等 情形，就被告黃富春部分定應執行刑有期徒刑18年，就被告 王莉吟部分定應執行刑有期徒刑17年」；復說明「⑴扣案如 附表二編號30所示0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚） 1 支，乃被告黃富春、王莉吟用以與李玉海聯絡販毒事宜所 用之物，有附表一通訊監察譯文欄所載監聽譯文可佐，且該 行動電話乃被告王莉吟所有供其與被告黃富春所用之物，亦 經其於警詢供陳甚明（警一卷第4 頁），依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，於被告黃富春、王莉吟2 次共同販賣 第一級毒品犯行之罪刑項下均予以宣告沒收。⑵附表二編號 18所示電子磅秤1 台、為被告黃富春所有供其秤量毒品重量 所用之物，業經其供陳在卷（見原審二卷第239 頁），應可 合理推論此乃係供被告黃富春、王莉吟秤重分裝毒品以販賣 所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在 被告黃富春、王莉吟所犯附表一所示犯行之罪名項下均予以 宣告沒收。⑶扣案如附表二編號21所示透明夾鏈袋1 包，乃 被告黃富春所有之物，亦經其供述明確（見原審二卷第240 頁），而觀諸扣案物品照片，可知被告黃富春、王莉吟持有 之透明夾鏈袋為數眾多，衡情應非單純供己施用毒品時所用 ，是堪認此乃預備供其分裝毒品販賣所用，爰依刑法第38條