臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第1147號
上 訴 人
即 被 告 陳泓儒
選任辯護人 王建宏律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
3 年度訴字第657 號中華民國103 年11月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第5982號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳泓儒明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所列第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於 販賣第三級毒品之犯意，分別於附表編號1 至9 所示時間、 地點，以各編號所示方法、價格，販賣第三級毒品愷他命予 溫良國、黃文欽、李興烘、李淑蕙、陳玉龍、黃煜煌、邱建 彰等人（其中編號4 李興烘、編號7 黃煜煌積欠購毒價金未 付）。
二、案經屏東縣政府警察局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本 案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或 書面陳述，被告人、辯護人及檢察官於本院準備及審理程序 時，均不爭執其證據能力而同意為證據（見本院卷第38頁、 63-64 頁），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而 本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之 情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告陳泓儒就附表所示販賣第三級毒品愷他命 之事實均坦承不諱（見本院卷第37頁及66頁），核與證人溫 良國、邱健彰、黃煜煌、陳玉龍、李興烘、黃文欽、李淑蕙 於警詢及偵查中所證毒品交易情節一致（見警一卷第3-9 頁 、第32-38 頁、第60-65 頁、第122-128 頁、警二卷第10-1 2 頁、第33-39 頁、警三卷第292-298 頁、偵二卷第4-6 、 10-12 頁、14-15 頁、第18-20 頁、23-25 頁、28-29 、98 -100頁），並有各監聽譯文（見警一卷第24-29 、55-57 頁 、81-84 頁、145-155 頁、警二卷第30頁、56-57 頁、313- 318 頁）、扣案販毒用手機可憑（見103 偵字第7084卷第11 頁），以及購毒者尿液呈愷他命陽性反應，有台灣檢驗科技 股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告在卷可徵（ 見警三卷第123 頁、168 頁、248 頁、321-1 頁），足認被 告上開自白與事實相符，洵堪採信。
二、復查愷他命屬政府公告查禁之第三級毒品，價格不貲、物稀 價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之 價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價 量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時 供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨 時機動調整，非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟 利方式雖有不同，其意圖營利之非法販賣行為則一。又邇來 政府為杜絕毒品氾濫，戕害國民身心，對於毒品之販賣、轉 讓、施用等行為均加以禁絕，並嚴加查緝，且販賣第三級毒 品係法定刑為5 年以上有期徒刑之重罪，被告屬智識正常之 成年人，對於毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法 律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀而言，倘非有 利可圖，當不致耗費時間、金錢及精力，大費周章與非親非 故之人聯絡約定交易時、地，將持有毒品無償或原價交付他 人之理。查附表所示購毒者與被告無特別深厚或親密之交情 ，自無平價或低於購入價格轉讓毒品自負風險之理，是足認 被告上開販賣毒品之犯行，無非係欲藉以從中賺取差價，主 觀上確均有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，要無疑 義，被告於原審中否認有賺錢云云，並無足採。綜上，被告 販賣第三級毒品事證已臻明確，被告所為販賣第三級毒品共 9 次犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104 年 2 月4 日經總統公布修正，而於同年2 月6 日生效，修正
前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、 販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣 七百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4 條 第3 項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」， 修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項，將法定刑自「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提 高為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰 金」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項 前段規定，自應適用被告行為時，即修正前毒品危害防制 條例第4 條第3 項之規定論處
（二）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販 賣第三級毒品罪。被告於偵（見偵二卷第93頁刑事答辯狀 ）、審程序均自白販賣第三級毒品罪行，均應依毒品危害 防制條例第17條第2 項減輕刑度。被告所犯如附表所示9 罪，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。至原起訴書雖認 被告所為附表編號4 係犯同條例第8 條第3 項之轉讓第三 級毒品罪，惟此部分與本院所認定之社會基本事實同一， 且業經原審公訴檢察官當庭更正如上（見原審卷第22頁） ，本院無庸再予變更，併此敘明。
四、上訴駁回之理由
原審認被告罪行明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條 第5 、9 款等規定，並審酌被告於本案前未曾受刑之宣告， 無視毒品之危害性及政府禁絕毒害之立場，多次販賣毒品予 他人，造成毒品之流通與擴散，使他人生命、身體法益受侵 害，然被告為本案犯行時尚未成年、智慮有欠周延，暨其賣 出毒品次數為9 次，每次販毒所得僅200 元至1,000 元，所 得非鉅，以及犯後於偵、審均自白犯行不諱等一切情狀，分 別量處如附表所示之刑，定其應執行有期徒刑4 年8 月，並 說明遭查扣之5,500 元現金為其所有，而其販毒所得款項（ 共3,500 元）顯已混同包含在扣案現金中，無從與其自身財 物分辨，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，將扣 案現金（5,500 元中之3,500 元）各於其所犯附表除編號4 、7 外之各該罪名項下宣告沒收；另扣案行動電話1 支（含 0000000000號門號卡1 張），係被告所有供附表販賣愷他命 犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在 被告所犯各次販賣毒品之罪刑項下宣告沒收。原判決認事用 法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。又雖原審此部分雖
未及審酌比較毒品危害防制條例第4 條第3 項規定之修正， 然修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定並非較有利 於被告，原審適用行為時法，因結果並無不同，對判決並不 生影響，附此敘明。被告及其辯護人仍執所定應執行刑過重 云云指摘原判決不當，要屬對原判決關於就其販賣毒品之刑 之量定已詳予說明審酌之事項，再予爭執，並無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義
法 官 廖建瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
書記官 許珈綺
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─────┬───┬─────┬───────┬─────────┐
│ 編號 │對象 │時間、地點│犯罪方法 │ 原審宣告刑 │
│ │ │ │ │ │
├─────┼───┼─────┼───────┼─────────┤
│ 1 │溫良國│於103 年5 │溫良國於左列時│陳泓儒販賣第三級毒│
│ │ │月30日22時│間以0000000000│品，處有期徒刑貳年│
│ │ │55分59秒後│號行動電話與陳│捌月。扣案行動電話│
│ │ │之某時在屏│泓儒持用之0981│壹支（含○九八一三│
│ │ │東縣內埔鄉│315759號行動電│一五七五九號門號卡│
│ │ │南寧路上某│話聯絡，相約在│壹張）沒收。扣案販│
│ │ │加油站 │左列地點碰面交│賣毒品所得新臺幣參│
│ │ │ │易，以新臺幣（│佰元沒收。 │
│ │ │ │下同）300 元現│ │
│ │ │ │金向陳泓儒購得│ │
│ │ │ │愷他命。 │ │
├─────┼───┼─────┼───────┼─────────┤
│ 2 │黃文欽│於103 年6 │黃文欽於左列時│陳泓儒販賣第三級毒│
│ │ │月2 日20時│間以0000000000│品，處有期徒刑貳年│
│ │ │25分59秒後│號行動電話與陳│拾月。扣案行動電話│
│ │ │之某時在屏│泓儒持用之0981│壹支（含○九八一三│
│ │ │東縣內埔鄉│315759號行動電│一五七五九號門號卡│
│ │ │東寧村之妙│話聯絡，相約在│壹張）沒收。扣案販│
│ │ │善宮廟門口│左列地點碰面交│賣毒品所得新臺幣伍│
│ │ │ │易，以500 元現│佰元沒收。 │
│ │ │ │金向陳泓儒購得│ │
│ │ │ │愷他命。 │ │
├─────┼───┼─────┼───────┼─────────┤
│ 3 │黃文欽│於103 年6 │黃文欽於左列時│陳泓儒販賣第三級毒│
│ │ │月5 日22時│間以0000000000│品，處有期徒刑貳年│
│ │ │42分12秒後│號行動電話與陳│拾月。扣案行動電話│
│ │ │之某時在屏│泓儒持用之0981│壹支（含○九八一三│
│ │ │東縣內埔鄉│315759號行動電│一五七五九號門號卡│
│ │ │內埔村光明│話聯絡，相約在│壹張）沒收。扣案販│
│ │ │路與勝利路│左列地點碰面交│賣毒品所得新臺幣伍│
│ │ │口之「依山│易，以500 元現│佰元沒收。 │
│ │ │園藝店」門│金向陳泓儒購得│ │
│ │ │口 │愷他命。 │ │
├─────┼───┼─────┼───────┼─────────┤
│ 4 │李興烘│於103 年6 │李興烘於左列時│陳泓儒販賣第三級毒│
│ │ │月8 日5 時│間以0000000000│品，處有期徒刑貳年│
│ │ │25分5 秒後│號行動電話與陳│柒月。扣案行動電話│
│ │ │之某時在屏│泓儒持用之0981│壹支（含○九八一三│
│ │ │東縣南寧路│315759號行動電│一五七五九號門號卡│
│ │ │某朋友家中│話聯絡，相約在│壹張）沒收。 │
│ │ │ │左列地點碰面交│ │
│ │ │ │易，向陳泓儒購│ │
│ │ │ │得愷他命，但積│ │
│ │ │ │欠300 元購毒價│ │
│ │ │ │金未付。 │ │
├─────┼───┼─────┼───────┼─────────┤
│ 5 │李淑蕙│於103 年6 │李淑蕙於左列時│陳泓儒販賣第三級毒│
│ │ │月12日20時│間以0000000000│品，處有期徒刑貳年│
│ │ │11分26秒後│號行動電話與陳│捌月。扣案行動電話│
│ │ │之某時在屏│泓儒持用之0981│壹支（含○九八一三│
│ │ │東縣內埔鄉│315759號行動電│一五七五九號門號卡│
│ │ │某超商前 │話聯絡，相約在│壹張）沒收。扣案販│
│ │ │ │左列地點碰面交│賣毒品所得新臺幣貳│
│ │ │ │易，以200元現 │佰元沒收。 │
│ │ │ │金向陳泓儒購得│ │
│ │ │ │愷他命。 │ │
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│ 6 │陳玉龍│於103 年6 │陳玉龍於左列時│陳泓儒販賣第三級毒│
│ │ │月19日22時│間以0000000000│品，處有期徒刑參年│
│ │ │21分14秒後│號行動電話與陳│。扣案行動電話壹支│
│ │ │之某時在屏│泓儒持用之0981│（含○九八一三一五│
│ │ │東縣內埔鄉│315759號行動電│七五九號門號卡壹張│
│ │ │某加油站 │話聯絡，相約在│）沒收。扣案販賣毒│
│ │ │ │左列地點碰面交│品所得新臺幣壹仟元│
│ │ │ │易，以1000元現│沒收。 │
│ │ │ │金向陳泓儒購得│ │
│ │ │ │愷他命。 │ │
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│ 7 │黃煜煌│於103 年6 │黃煜煌於左列時│陳泓儒販賣第三級毒│
│ │ │月20日20時│間以0000000000│品，處有期徒刑貳年│
│ │ │25分17秒後│號行動電話與陳│捌月。扣案行動電話│
│ │ │之某時在屏│泓儒持用之0981│壹支（含○九八一三│
│ │ │東縣內埔鄉│315759號行動電│一五七五九號門號卡│
│ │ │光明路上之│話聯絡，相約在│壹張）沒收。 │
│ │ │「玄祖羊肉│左列地點碰面交│ │
│ │ │店」 │易，向陳泓儒購│ │
│ │ │ │得愷他命，但積│ │
│ │ │ │欠1 千元購毒價│ │
│ │ │ │金未付。 │ │
├─────┼───┼─────┼───────┼─────────┤
│ 8 │邱健彰│於103 年6 │邱健彰於左列時│陳泓儒販賣第三級毒│
│ │ │月30日0 時│間以0000000000│品，處有期徒刑貳年│
│ │ │11分52秒後│號行動電話與陳│拾月。扣案行動電話│
│ │ │之某時在屏│泓儒持用之0981│壹支（含○九八一三│
│ │ │東縣內埔鄉│315759號行動電│一五七五九號門號卡│
│ │ │南寧路上某│話聯絡，相約在│壹張）沒收。扣案販│
│ │ │加油站 │左列地點碰面交│賣毒品所得新臺幣伍│
│ │ │ │易，以500 元現│佰元沒收。 │
│ │ │ │金向陳泓儒購得│ │
│ │ │ │愷他命。 │ │
├─────┼───┼─────┼───────┼─────────┤
│ 9 │黃文欽│於103 年7 │黃文欽於左列時│陳泓儒販賣第三級毒│
│ │ │月2 日17時│間以0000000000│品，處有期徒刑貳年│
│ │ │2 分30秒後│號行動電話與陳│拾月。扣案行動電話│
│ │ │之某時在屏│泓儒持用之0981│壹支（含○九八一三│
│ │ │東縣內埔鄉│315759號行動電│一五七五九號門號卡│
│ │ │東寧村之妙│話聯絡，相約在│壹張）沒收。扣案販│
│ │ │善宮廟門口│左列地點碰面交│賣毒品所得新臺幣伍│
│ │ │ │易，以500 元現│佰元沒收。 │
│ │ │ │金向陳泓儒購得│ │
│ │ │ │愷他命。 │ │
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