臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第1072號
上 訴 人
即 被 告 孫蕙敏
指定辯護人 葉天來律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度訴
字第398 號中華民國103 年10月9 日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署102 年度調偵字第2224號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告孫蕙敏（下稱被告）因與前男友告訴人 李昌祥（下稱告訴人）存有感情糾紛，遂基於殺人之犯意， 於102 年4 月27日22時30分許，至高雄市前鎮區○○○路00 ○0 號某卡拉OK店前，執水果刀刺入告訴人之腹部2 次，見 告訴人欲趁機離去，又刺殺其背部1 刀，使告訴人受有左上 腹部撕裂傷2 公分、左背部撕裂傷2 公分、胃二處穿孔傷1. 5x0.8 公分及1.5x1.0 公分及腹內出血約3000cc等傷害。嗣 因告訴人藉勢逃跑而未遂，且報警處理，始悉上情。因認被 告涉犯刑法271 條第2 項之殺人未遂罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據；另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第 816 號、40年臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例意 旨參照）。
三、證據能力部分
按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑 罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具 有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪
認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪， 而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據 認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定， 無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須 與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可， 所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能 力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決 書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論 敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照） 。是本件既為被告不受理之判決（理由詳後述），基於同一 法理，就傳聞證據是否例外具有證據能力，自亦無論述之必 要，合先敘明。
四、公訴人認上訴人即被告孫蕙敏（下稱被告）涉有殺人未遂犯 行，係以：①被告孫蕙敏於警詢及偵訊供述；②證人即告訴 人於警詢及偵查之證述。③診斷證明書及照片等為主要論據 。
五、訊據被告固坦承於上開時地與告訴人發生衝突，並造成告訴 人受傷等事實，惟矢口否認有殺人未遂犯行，辯稱：伊沒有 要殺告訴人的意思，案發前並無預謀攜帶刀子，當時伊與告 訴人發生衝突順手拿起KTV 的刀子而傷害告訴人，並無殺死 告訴人的行為及意思等語。
六、經查：
（一）被告於上開地點持水果刀與告訴人發生衝突，告訴人並因 此受有「左上腹部撕裂傷2 公分、左背部撕裂傷2 公分、 胃二處穿孔傷1.5x0.8 公分及1.5x1.0 公分及腹內出血約 3000 cc 」等傷害，有阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院之 李昌祥診斷證明書、阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院103 年7 月16日阮醫教字第0000000000號函暨李昌祥就診病歷 資料影本在卷可憑（見警卷13頁，原審二卷第32頁至93頁 ），是此部分事實足堪認定。
（二）按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下 手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是 否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者 心證之參考，究不能據為絕對之標準。又被害人受傷之程 度，被害人受傷處是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如 何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未 遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬 人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。故 而判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除 應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、
表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起 因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷 之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高 法院18年上字第1309號判例、94年度臺上字第6857號、89 年度臺上字第6958號判決意旨參照）。
（三）本院審酌：
1、本件案發前之狀況，被告並未有預謀殺人之情節： 依告訴人之護理紀錄記載「告訴人係與友人喝酒後發生口 角，遭病患的女友持刀刺傷」乙節（見原審二卷第70頁） ，核與證人即案發當時與告訴人一同在卡拉OK飲宴之李世 儒於本院審理時證述：案發前與被告及告訴人同一桌飲酒 ，當時並未發現被告有帶刀子，後來被告與告訴人是很平 和的一起出去等語（見本院卷第58頁反面至59頁），是以 ，並無證據證明被告預先設局邀約告訴人至高雄市前鎮區 ○○○路00○0 號卡拉OK相談，並於告訴人甫見面之際即 持水果刀刺傷乙節；再者，被告用以刺傷告訴人之水果刀 ，依被告於警詢供述：「伊就隨手拿起東西打李昌祥二下 ，也不知道是水果刀」、「（問：警方在高雄市前鎮區○ ○○區○○○路0000號前拾獲之水果刀是否就是殺傷李昌 祥之兇刀？水果刀為何人所有？）我不知道，也不知何人 所有」等語（見警卷第2 頁），復於偵查中亦為相同之供 述（見偵查卷第18頁反面），另從扣案水果刀查獲過程， 依高雄市政府前鎮分局復興派出所員警鄭賜卿陳稱：該案 扣押時候，是在高市○○○路0000號馬路旁，當時被告孫 蕙敏不在現場，故執行依據僅有「被告、犯罪嫌疑人或第 三人遺留在犯罪現場之物予以扣押」等依據，此有原審電 話紀錄表一紙在卷可查（見原審二卷第95頁），故雖於高 雄市政府警察局前鎮分局扣押物品清單上載明該水果刀係 所有人及提出人係被告（見偵一卷第6 頁），實與扣押過 程並未相符，檢察官並未舉證該水果刀確係被告所有並攜 帶前往前開卡拉OK，並且於起訴書亦未將該水果刀列為證 明被告犯罪之證據，是以，亦難認被告確有預謀刺傷告訴 人而自行攜帶水果刀前往案發現場等情。
2、本件案發時之狀況：
依告訴人於偵查中證述：「她到場後，我就跟她一起到店 門口，一到店門口，被告就持一把水果刀刺我腹部二刀， 因為她一句話都沒有說就刺下去，速度很快，我沒有意識 到底發生何事，我拉開夾克發現肚子流血了，我就要逃跑 ，他又朝我背部再刺一刀，被告這時又抓住我，我們發生 拉扯，後來在拉扯中因為我們互相拉住對方，她跟我說我
們互相放手，我們就互相放手，我就趁機逃跑等語（見偵 一卷第13頁反頁），告訴人雖否認案發時有發生口角，此 與上開護理紀錄所載未盡相符，但案發過程中確有與被告 發生拉扯乙節則證述明確，告訴人事後於原審時證述時復 為相同之證述（見原審二卷第105 頁反面），倘被告確有 殺害告訴人之意，被告只要抓住告訴人不讓其就醫即可達 到殺人之目的，然被告在抓住告訴人之情況下仍同意放手 讓告訴人順利就醫，則被告於案發時是否有殺人之犯意實 非無疑。再者，依原審勘驗扣案之水果刀，刀柄長11.5公 分、刀刃長約10公分，刀鋒銳利，有原審勘驗筆錄在卷可 佐可在（見原審二卷第111 頁），依被告自承案發當時體 重88公斤從事市場搬貨工作，並非力量弱小之人，倘若被 告確有持該水果刀殺死告訴人之意，依該水果刀刀鋒之銳 利，卻僅造成告訴人左上腹部撕裂傷2 公分、左背部撕裂 傷2 公分、胃二處穿孔傷1.5x0.8 公分及1.5x1.0 公分， 顯見本件水果刀刀刃部分，僅少許部分刺入告訴人身體。 是依案發過程、被告施力程度等觀察，尚無從佐證被告上 開行為有欲致告訴人於死地之故意。
（四）綜上所述，被告並無預謀殺害告訴人之情事，又被告於告 訴人受傷後自動放手讓其就醫，即未再有追趕、傷害之行 為；再者，依扣案之水果刀之刀刃長度與告訴人所受傷害 之深度以觀，僅少許部分刺入告訴人身體，被告亦並未對 告訴人之致命部位如心臟等處為攻擊，均無從佐證被告之 行為係欲致告訴人於死。是依上開情形綜合觀察，應認被 告所致告訴人受傷之行為，係基於傷害之犯意而為，被告 上開所辯，尚非無據，應認可採。
七、公訴人所舉證據，並不足以證明被告有殺人犯意。此外，本 院依相關卷證資料，亦查無其他積極證據足以證明被告有殺 人意圖。是公訴人認被告係犯刑法第271 條第2 項、第1 項 之殺人未遂罪，尚有不合，被告應僅有傷害故意，應係犯刑 法第277 條第1 項之傷害罪。又刑法第277 條第1 項之傷害 罪，依同法第278 條規定，須告訴乃論。告訴人固於警詢陳 稱對於被告提出告訴等語（見警卷5 頁），惟於偵查中另提 出撤回刑事告訴狀（見偵二卷3 頁），是被告所涉傷害犯行 ，自應由檢察官為不起訴處分。惟公訴人就已撤回傷害告訴 之犯行復行提起公訴，自應依刑事訴訟法第303 條第3 款規 定諭知不受理之判決。
八、原審就此部分未能詳為勾稽，以被告犯刑法第271 條第2 項 、第1 項殺人未遂罪論罪科刑，自有未合。被告上訴意旨否 認有殺人犯意而不該當殺人未遂罪，為有理由，自應由本院
撤銷改判，並諭知不受理之判決。又按刑事判決得就起訴之 犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免 刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經審理結果，認為被 告犯罪為傷害罪，業已撤回告訴，則於判決理由欄敘明其理 由逕依刑事訴訟法第303 條第3 款諭知不受理判決即可，尚 無適用同法第300 條之必要，併為敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第303 條第3 款，判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 3 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義
法 官 廖建瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 3 月 3 日
書記官 許珈綺