臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上易字第756號
上 訴 人
即 被 告 張郡豪
選任辯護人 廖傑驊律師
張清雄律師
曾本懿律師
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度易
字第524 號中華民國103 年10月17日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第10765 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張郡豪犯背信罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、張郡豪自民國（以下同) 101 年3 月12日起至102 年12月31 日止，受僱於多圓廣告行銷有限公司（下稱多圓公司）擔任 企劃行銷專員，負責業務執行及推廣、遞送發票及請款等業 務，係為多圓公司處理事務之人。其於102 年8 月14日代理 多圓公司參與高雄市甲仙區公所（下稱甲仙區公所）舉辦之 「高雄市甲仙區公所102 年小林平埔族夜祭系列活動委託服 務」採購案之開決標（議價會議），並於議價後以新臺幣（ 下同）405,000 元之價格取得該標案，多圓公司乃指定張郡 豪負責該小林平埔族夜祭系列活動（下稱系爭夜祭活動）之 企劃及執行。上開標案履行期間（活動日期102 年10月19日 之前3 、4 日），系爭夜祭活動主辦單位高雄市政府文化局 有鑑於甲仙區公所規劃執行之系爭夜祭活動之場地並無設置 媒體拍攝專區，為考量拍攝需求及安全，乃指示執行單位甲 仙區公所承辦人員張素鳳於活動會場增加攝影台、講台、紅 龍、貴賓椅等設備，費用由高雄市政府文化局之經費支付（ 採實報實銷），張素鳳遂請負責執行系爭夜祭活動之多圓公 司企劃專員張郡豪增加上開攝影台、講台、紅龍、貴賓椅等 設備，張郡豪應允後，即於102 年10月17日以電子郵件傳送 多圓公司工作聯絡單給多圓公司之協力廠商樂將企業社，請 樂將企業社於102 年10月18日將上開甲仙區公所要求增加之 攝影台、講台、紅龍、貴賓椅送至小林平埔族夜祭系列活動 會場，惟樂將企業社提供之椅子規格不符，張郡豪乃轉而請 求施作活動會場帳篷之協力廠商免費提供貴賓椅。102 年10 月19日系爭夜祭活動結束後，張郡豪本應將前述增加設備之 事實告知多圓公司，並以多圓公司名義向高雄市政府文化局
請款，詎張郡豪竟意圖為自己之不法利益，欲將上開增加設 備之費用中飽私囊，而違背其任務，未將甲仙區公所要求增 加設備之事告知多圓公司，並於系爭夜祭活動結束後之102 年10月21日，利用不知情之樂將企業社負責人戴寶田開立金 額5 萬元之統一發票1 紙（此部分因商業會計法第71條之罪 係身份犯，且無間接正犯理論之適用，故不構成違反商業會 計法第71條之罪，亦未據檢察官起訴論以該罪名），隨即將 該統一發票交予甲仙區公所承辦人員張素鳳轉向高雄市政府 文化局請款，高雄市政府文化局經審核增加設備部分已依約 履行，乃將該部分之5 萬元款項匯入樂將企業社設於玉山銀 行後庄分行帳戶內，戴寶田再提領該5 萬元交付予張郡豪， 致生損於多圓公司之利益5 萬元。
二、案經多圓公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有 刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條之5 第1 、2 項定有明文。本判決認定事實所引用之 證據資料，檢察官、辯護人及被告均未於本院言詞辯論終結 前聲明異議，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵 ，本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告張郡豪固坦承其係多圓公司之企劃行銷專 員，負責執行系爭夜祭活動，履約期間甲仙區公所承辦人員 張素鳳向其表示高雄市政府文化局要求增加攝影台等設備， 費用由高雄市政府文化局之經費支出，其乃請樂將企業社負 責人戴寶田施作增加之攝影台、講台及紅龍等設備，系爭夜 祭活動結束後，其請戴寶田以樂將企業社名義開立5 萬元之 統一發票，持交甲仙區公所承辦人員張素鳳轉向高雄市政府 文化局請領增加設備部分之5 萬元款項，高雄市政府文化局 將款項匯至樂將企業社帳戶內，之後其確實有自戴寶田處取 出該5 萬元款項等情，惟矢口否認有何不法意圖或詐欺取財 之犯行，辯稱：上開增加攝影台等設備部分，係高雄市政府 文化局另外的契約，伊想要自己賺，故未將增加設備的事告 知多圓公司，而私下拜託戴寶田幫忙提供設備；伊有跟甲仙
區公所承辦人員張素鳳說增加設備的部分要用樂將企業社的 發票讓她給高雄市政府文化局核銷，張素鳳說可以，所以伊 記得於系爭夜祭活動當天晚上在後台跟戴寶田說這一筆增加 設備的部分伊要自己賺，才跟戴寶田借發票去向高雄市政府 請款，並未對高雄市政府文化局施詐云云。
二、惟查：
㈠、被告自101 年3 月12日起至102 年12月31日止，受僱於告訴 人多圓公司擔任企劃行銷專員；甲仙區公所於102 年8 月間 辦理「高雄市甲仙區102 年小林平埔族夜祭系爭活動委託服 務」之招標採購，於同年8 月14日進行開決標會議（議價會 議），由被告代表多圓公司參加該會議，多圓公司於議價後 以405,000 元得標承作；多圓公司與甲仙區公所於102 年8 月27日簽訂「高雄市甲仙區102 年小林平埔族夜祭系列活動 委託服務」之勞務採購契約，多圓公司並指定被告負責系爭 夜祭活動之執行乙節，為被告所供承（見本院卷第55頁) ， 並經證人即多圓公司經理沈信宏（見他字卷第16頁、原審卷 ㈠第105 頁）、甲仙區公所承辦人員張素鳳（見原審卷㈠第 87-88 頁）、飛揚公司之前的員工趙思行（見原審卷㈠第58 頁）分別於偵查、原審審理時證述在卷，並有甲仙區公所10 3 年9 月3 日高市○區○○○00000000000 號函及所附之「 高雄市甲仙區公所102 年小林平埔族夜祭系列活動委託服務 」勞務採購契約、招標及公開評選作業補充須知、服務建議 書、甲仙區公所各項採購開決標紀錄表、甲仙區公所財物勞 務採購廠商投標文化審查表、查詢電子領標紀錄、公開取得 報價單或企劃書公告、甲仙區公所開會通知單、「高雄市甲 仙區公所102 年小林平埔族夜祭系列活動委託服務」採購案 評選會會議紀錄、採購評選委員會評分總表、評選會議簽到 表、甲仙區公所各項採購開決標紀錄表（議價會議）、議價 會議簽到簿、授權書（見原審卷㈠第151 、211-278 頁）等 在卷可按，此部分之事實首堪認定。
㈡、系爭夜祭活動舉辦《舉辦日期為102 年10月19日》之前約3 、4 日左右，系爭夜祭活動主辦單位高雄市政府文化局【見 系爭夜祭活動結案報告之貳、活動基本資料介紹之記載即明 】有鑑於甲仙區公所規劃執行之場地並無設置媒體拍攝專區 ，考量拍攝需求及安全，乃請甲仙區公所洽詢設備廠商，增 加攝影台等相關設備，費用由高雄市政府文化局負責。甲仙 區公所承辦人員張素鳳遂請被告增加攝影台、講台、紅龍及 貴賓椅等設備，被告即於102 年10月17日以電子郵件傳送多 圓公司工作聯絡單給多圓公司之協力廠商樂將企業社，請樂 將企業社於102 年10月18日將上開增加之攝影台、講台、紅
龍、貴賓椅送至系爭夜祭活動會場，惟樂將企業社提供之椅 子規格不符，被告乃轉而請求施作活動會場帳篷之協力廠商 免費提供貴賓椅。系爭夜祭活動結束後，被告持樂將企業社 開立金額5 萬元之統一發票交予甲仙區公所承辦人員張素鳳 轉向高雄市政府文化局請款，高雄市政府文化局乃將該增加 設備部分之5 萬元款項匯入樂將企業社設於玉山銀行後庄分 行帳戶內，樂將企業社負責人戴寶田再提領該5 萬元交付予 被告等情，為被告所供承，並據證人張素鳳、戴寶田於原審 審理時證述明確，且有甲仙區公所103 年8 月14日高市○區 ○○○00000000000 號函（見原審卷㈠第32頁）、高雄市政 府文化局103 年9 月1 日高市○○○○00000000000 號函（ 見原審卷㈠第145 、146 頁）、被告於102 年10月17日向樂 將企業社下單之多圓公司工作聯絡單（見原審卷㈠第133 、 134 頁）等資料在卷可查，此部分之事實亦可認定。㈢、被告於雖辯稱：上開增加設備之部分，係高雄市政府文化局 另一獨立之契約，因為係高雄市政府文化局要求甲仙區公司 增加項目，且由高雄市政府文化局付款；另多圓公司就增加 設備之部分不知情，無從與甲仙區公所或高雄市政府文化局 成立契約云云。則就本件高雄市政府文化局指示甲仙區公所 增加攝影台等設備部分，該部分契約係存在於何人之間？為 本案之爭點之一，爰說明如下：
⒈依多圓公司製作之結案報告所載，系爭夜祭活動之主辦單位 係高雄市政府文化局，執行單位係甲仙區公所（見原審卷㈠ 第164 頁）；另依高雄市政府文化局103 年7 月30日高市○ ○○○00000000000 號回函意旨：「102 年小林平埔族夜祭 系列活動委託服務案」，係由本局委託甲仙區公所辦理等語 （見原審卷㈠第27頁），及系爭夜祭活動支出機關分攤表（ 見原審卷㈠第152 頁）記載高雄市政府文化局分攤298,000 元，甲仙區公所分攤106,800 元等資料以觀，系爭夜祭活動 係由高雄市文化局委託甲仙區公所辦理，因此系爭夜祭活動 之採購公告、開決標、議價、契約訂立、現場執行均由甲仙 區公所負責，故而當高雄市政府文化局於活動開始前與其他 單位至活動會場會勘時，發現應增加攝影台等設備時，才會 指示甲仙區公所人員找廠商處理，而非自行找廠商增加該等 設備，是縱使該筆增加設備之費用係由高雄市政府文化局之 經費支付，亦不足以認增加設備部分之契約當事人係高雄市 政府文化局。
⒉本件甲仙區公所與多圓公司簽訂之勞務採購契約第15條約定 ：「㈠機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更 契約（含新增項目）。廠商於接獲通知後應向機關提出契約
標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之 相關文件。‧‧‧㈢機關於接受廠商所提出須變更之事項前 即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更 或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用。‧‧‧」 （見原審卷㈠第302 頁）。由上述約定可知，於機關有新增 項目、變更契約之情事時，得請求廠商先行施作或供應，僅 於未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所 增加之必要費用甚明。
⒊查，前述攝影台、講台、紅龍、貴賓椅等設備，並非原來契 約約定乙方（即多圓公司）履約工作活動內容，固屬新增之 項目無訛。然，系爭勞務採購契約第2 條約明履約標的為： 「高雄市甲仙區102 年小林平埔族夜祭系列活動委託服務」 （見原審卷㈠第293 頁反面），又依被告、證人張素鳳、戴 寶田所述及高雄市政府文化局103 年9 月1 日高市○○○○ 00000000000 號函文內容：「102 年小林夜祭系列活動有關 攝影台相關設備，係於活動前會勘時由與會單位建議，因甲 仙區公所規劃執行之場地並無設置媒體拍攝專區，考量拍攝 需求及安全，請甲仙區公所洽詢設備廠商，相關費用由本局 負責」（見原審卷㈠第145 頁）等情以觀，新增加之攝影台 、紅龍、貴賓椅、講台確實設置在系爭夜祭活動會場，顯見 該等增加之設備係為了配合原本活動使用，符合系爭勞務採 購契約第15條所載之「契約所約定之範圍」。再者，據證人 即甲仙區公所承辦人員張素鳳於本院審理時證稱：在活動開 始前3 、4 天，高雄市政府文化局打電話指示要增加攝影台 、紅龍、講台、貴賓椅等設備，看費用多少由文化局支出， 當時規劃活動沒有包含這一些，當初這些追加的設備也是跟 張郡豪講，因為整個案子是由多圓公司處理，活動也快執行 了，我就委託企劃人員張郡豪幫忙找廠商增加這些設備，依 我的認知增加設備的部分應該是多圓公司在做的（見原審卷 ㈠第88-89 、91頁）；證人即多圓公司經理沈信宏於原審審 理時證稱：我是統包整個案件，不是廠商能夠進來就進來， 如果出問題，我是統包，我要投保公共意外險，這個要很明 確，所以顧客要增加任何東西一定是對公司不可能對個人， 做生意不只是買賣，還有權利跟義務等語（見原審卷㈠第10 2 頁）；證人戴寶田證稱：我們這一行很容易在活動過程中 突然想到要追加什麼設備（見原審卷㈠第68頁）各等語可知 ，甲仙區公所承辦人員張素鳳於活動舉辦日前約3 、4 天左 右，始被告知需增加攝影台等設備，並需於102 年10月19日 活動當天設置使用，時間上已迫在眉睫，且增加之設備又與 系爭夜祭活動有關，依甲仙區公所與多圓公司簽訂之勞務採
購契約第15條約定，張素鳳當然係要請多圓公司處理，不可 能另外找其他廠商或個人處理。
⒋按「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直 接對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示，而 向其代理人為之者，準用之。」，民法第103 條定有明文。 查，證人即多圓公司經理沈信宏於偵訊時證稱：整個系爭夜 祭活動的案件係由被告做統籌（見原審卷第16頁）；證人戴 寶田證稱：被告係代表多圓公司（見原審卷㈠第75頁），被 告既負責系爭夜祭活動之執行，自係多圓公司在系爭夜祭活 動之代理人。次者，證人沈信宏於原審審理時證稱：公司沒 有明確講過業務人員或企劃人員可否當場代替公司與對方承 諾訂約，要以實際發生狀況而定，業務人員暸解業主需求後 先開估價單，但在開估價單之前必須先跟廠商詢價，確定沒 有問題之後才能向業主報價錢。我們都有歷史資料可以追， 如果今天的交易內容跟過去一樣，就參考過去的交易內容， 除非與過去有很大的落差。活動現場很常追加、刪減項目， 如果顧客追加項目是我們可以自行調整的，我們會自行吸收 ，如果增加的項目不在合約內，例如要多一張椅子、多一頂 帳蓬，當然要另外報價，顧客同意之後，顧客要告訴我要向 何人請款，公司再開發票給他（見原審卷㈠第99-102頁）； 證人即飛揚公司（與多圓公司係同一負責人）之前員工趙思 行於原審審理時證稱：多圓公司的業務或企劃專員可以決定 是否訂約，我們會自己抓我們的成本表，做了一段時間，就 大概知道利潤、成本在哪裡，我們有簽訂合約的權利；接案 時金額有變動的情形下不需要跟老闆講，我們月底都會有業 績表，老闆就知道我們當月執行的所有案件，我們在公司的 自由度蠻高的，很多都是我們接案回來之後再自己找資源， 如果是賺錢的案子，增加金額或減少金額不太會特別提及， 除非是虧錢的案子，我們才會特別提及為什麼會虧錢；我們 月底會有報表，但也只是支出成本的數字表，並沒有很細節 的內容在裡面，所以我們在操作接案時，公司並不知道增減 （見原審卷㈠第53、55頁），亦即多圓公司（或飛揚公司） 之業務員或企劃專員代表公司對外執行業務、接案時，可以 依過去的經驗、資料《如合作協力廠商之底價、利潤來衡量 接案時公司是否會賺錢》，決定是否接案，無庸每次接案均 需事先問過公司。本案被告既受多圓公司指示負責系爭夜祭 活動之執行，且多圓公司並無特別表示被告沒有依慣例決定 是否接案之情況下，揆之上開民法第103 條規定，甲仙區公 所承辦人員對被告表示增加設備之意思表示，直接對多圓公 司發生效力，縱使當下多圓公司對增加設備部分不知情亦然
。又被告對增加設備之意思表示亦已允諾，此據證人張素鳳 證稱：我跟被告說要增加設備，被告答應要做這些東西（見 原審卷㈠第93頁），足見甲仙區公所與多圓公司之間就增加 設備部分已互相表示一致而成立契約，亦即本案增加設備部 分之契約係存在於甲仙區公所與多圓公司之間，殆無疑義。 則被告及辯護人辯稱多圓公司對增加設備部分不知情，即難 與甲仙區公所互相表示一致而成立契約云云，核屬無據，尚 難採信。
㈣、被告雖辯稱：增加設備部分係伊自己私下接案，自己要賺的 云云，而證人趙思行於原審審理時亦證稱：被告於小林夜祭 活動當天晚上，跟戴寶田說這5 萬元的案子要自己接案，要 跟戴寶田借發票等語（見原審卷㈠第41頁）。惟查，證人張 素鳳證稱：被告沒有說增加部分他是代表公司，也沒有說他 要自己做，被告從來沒有說是他私人承接（見原審卷㈠第93 、94頁）；證人戴寶田證稱：我承接的是多圓公司的工單， 工單每天都會累積，可能是今天客戶又要什麼，我又再填上 去，明天又要什麼，等到最後一天我要出發前，我確認這張 工單無誤後，我就載這些東西去施工，就是那些東西，有沒 有追加東西進來我不知道，快執行的前幾天，被告才跟我說 要提供攝影台設備，我當時沒有懷疑攝影台等設備是後來追 加的，因為我們這一行很容易在活動過程中突然想到要追加 什麼設備。被告沒有告訴我有部分的項目是他自己私接的。 夜祭活動當晚被告也沒有跟我說這活動的5 萬元是他私底下 要賺的。被告並沒有跟我說有一部分是他自己私下跟我訂約 ，與多圓公司無關，如果我知道是被告私人接案，我就不會 向飛揚（即多圓）請款，我一直以為估價單上59,200元所示 的項目全部都是多圓公司向區公所所承包的，被告根本沒有 跟我講其中有一部分是他自己私下接的，否則我會跟他收取 發票的稅金。被告也沒有跟我說叫我把多圓公司已經付給我 有關攝影台部分的錢退給多圓公司，被告從來沒有跟我提過 攝影台等部分的錢要由他自己來付，我沒有跟被告收過任何 錢（見原審卷㈠第66、67、68、70、71、75、76、81、82頁 ）；而被告亦不否認：那時候我可能沒有跟戴寶田講好稅金 及硬體成本部分要先扣除（見原審卷㈠第66頁）、我沒有將 追加攝影台等部分的錢付給多圓公司（見原審卷㈠第79頁） 、我沒有跟戴寶田說增加設備部分不要向多圓公司請款（見 原審卷㈡第27頁），且被告於102 年10月17日開立工作聯絡 單給戴寶田時，係以多圓公司工作聯絡單為之，又依證人戴 寶田所述，被告將樂將企業行需提供之物品均列在同一份工 作聯絡單上，而觀諸該工作聯絡單與戴寶田事後向多圓公司
請款時所出具之報價單（見他字卷第9 頁）內容大致相符， 是被告對戴寶田下單時，並未區分哪部分是多圓公司的，哪 部分是他自己私下接案的，均一併以多圓公司名義為之，顯 然被告所謂增加設備部分係其自己私下接案，核屬卸責之詞 。況戴寶田事後係向多圓公司請款，此據證人戴寶田、沈信 宏證述明確，並有樂將企業社之報價單在卷足稽（見他字卷 第9 頁），倘被告確有跟戴寶田講明增加攝影台等部分其要 私下接案，戴寶田應該要跟被告請款，然戴寶田並未向被告 請款，卻係向公圓公司請款，可見被告並未跟戴寶田表明是 他要私下接案甚明，則證人趙思行於本院審理時證稱：他有 聽到被告有跟戴寶田說要私下接案，尚難採憑。至證人即高 雄市政府文化局本件活動之承辦人曹淵琮雖於本院審理時證 稱：這案子（即增加攝影台、講台等部分) ，不在原契約裡 面，且沒有超過10萬元之小額請購，沒有侷限由那個單位處 理，只要清點現場準備的設備與核銷的發票數額一致，這件 後來清點是符合的，所以就發了5 萬元等語。惟依甲仙區公 所與多圓公司簽訂之勞務採購契約第15條約定，於機關有新 增項目、變更契約之情事時，得請求廠商先行施作或供應， 僅於未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商 所增加之必要費用，如上所述，又證人曹淵琮於本院復證稱 ：基本上我的窗口都是對甲仙區公所等語（見本院卷第50頁 背面) ，而甲仙區公所承辦人員對被告表示增加設備之意思 表示，直接對多圓公司發生效力，及被告係開立多圓公司之 工作聯絡單給戴寶田等情，如上所述，足認本件所增加之上 開項目，應屬該勞務採購契約之新增項目甚明，證人曹淵琮 該證述，尚不足以否認本件新增之項目之契約關係存在於甲 仙區公所與多圓公司之間，附此敘明。
㈤、被告既知增加設備部分之權利義務關係係存在於甲仙區公所 與多圓公司之間，竟未將增加設備之事未告知多圓公司，且 被告自承追加的部分係其想要自己賺（見他字卷第18頁、本 院卷第57頁背面），又單就貴賓椅部分，被告自承其係請帳 蓬廠商免費出借，被告根本未支出任何費用，此部分竟向高 雄市政府文化局請款4,000 元有統一發票足憑（見原審卷㈠ 第146 頁），均足以佐證被告確實有為自已不法利益之意圖 。
㈥、又系爭增加設備部分之契約係存在於甲仙區公所與多圓公司 之間，已如前述，被告擔任多圓公司之企劃行銷專員，代表 多圓公司負責執行該夜祭活動，係為多圓公司處理業務之人 ，為圖得該利益，而違背其任務，未將增加設備之訊息告知 多圓公司，竟以借票之名義，利用不知情之戴寶田開立統一
發票（此據證人戴寶田證述綦詳），被告再持該發票透過甲 仙區公所向高雄市政府文化局請款，致高雄市政府文化局依 契約核撥款項至樂將企業社之帳戶，再由樂將企業社將該款 項領出交付被告，被告因該增加設備之事而圖得請款之利益 有5 萬元（被告雖稱本項增加設備款項估計可賺4 萬元，惟 其既領得5 萬元又未提出有支付1 萬元之證據，故仍列計5 萬元，見本院卷第55頁背面) ，被告顯有背信之行為。㈦、綜上所述，被告上開辯解，要屬事後卸責之詞，殊難採憑。 本件事證明確，被告之犯行堪可認定，應依法論科。三、又刑法第342 條第1 項之背信罪於103 年6 月18日修正公布 ，修正前刑度為「處五年以下有期徒刑，拘役或科或併科一 千元以下罰金」；修正後刑度改為「處五年以下有期徒刑， 拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，比較修正前後之規定 ，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用修正前之規定 較有利於被告。
四、核被告所為，係犯修正前刑法第342 條第1 項之背信罪。公 訴意旨雖認被告係涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪， 惟刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為前提，換言 之，必行為人基於法令、契約或法律行為以外之「適法」行 為如無因管理、不當得利等原因而持有他人之物，於持有狀 態繼續中，易持有為所有之意思始可，故如行為人初並未適 法持有他人之物，其之取得持有，係基於不法所有之原因， 如竊盜、詐欺、強盜等，即應逕依各該罪論處，無論以侵占 罪之餘地（最高法院84年度台上字第1875號判決意旨參照） 。查本件被告因履行該增加設備部分，而從高雄市政府文化 局取得該5 萬元，該款項並非多圓公司交付被告而由被告持 有之財物，核與刑法業務侵占之要件不符，被告上述所為， 應係犯刑法第342 條第1 項之背信罪，如上所述，惟起訴之 基本事實相同，本院自得審理，並予變更起訴法條。五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：原判決認被告所為， 係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，然被告完成上開增 加設備部分後，高雄市文化局支付該部分之費用5 萬元，係 依據契約關係給付價款，並未因受被告之詐騙而給付該款項 ，被告所為核與刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪構成要件 不合，被告該行為，應屬對多圓公司之背信罪範疇，如上所 述，原判決論被告以詐欺取財罪，尚有未洽。被告上訴意旨 否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議 ，自應由本院予以撤銷改判，審酌被告其因一時貪念，對多 圓公司隱瞞本案增加設備部分之事實，惟念被告所得之利益 僅4 萬元，及無不良素行紀錄，且事後已自行將犯罪所得5
萬元匯至告訴人帳戶內（此業據告訴代理人沈信宏於本院審 理時所確認) 等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並 諭知易科罰金之折算標準。又被告雖已將該增加設備之款項 5 萬元給付多圓公司，惟尚未取得多圓公司之諒解，本院認 不宜為被告緩刑之宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、修正前刑法第342 條第1 項，第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官郭武義到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李璧君
法 官 王憲義
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 3 月 5 日
書記官 黃琳群
附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前刑法第342 條第1 項（背信罪）
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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