臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上訴字第43號
上 訴 人
即 被 告 陳真旺
選任辯護人 蕭芳芳律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 江佳恩
選任辯護人 王丕衍律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 李岳峯
選任辯護人 傅爾洵律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣臺東地方法院中華民
國102年12月31日第一審判決（101年度訴字第162號；起訴案號
：臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第1556號、100年度偵緝
字第217號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李岳峯部分，及陳真旺、江佳恩確定部分外其餘部分，暨陳真旺、江佳恩定應執行刑部分，均撤銷。陳真旺犯結夥攜帶兇器侵入住宅強盜罪，累犯，處有期徒刑捌年陸月。
江佳恩犯結夥攜帶兇器侵入住宅強盜罪，累犯，處有期徒刑捌年貳月。
李岳峯犯結夥攜帶兇器侵入住宅強盜罪，處有期徒刑柒年拾月。 事 實
一、陳真旺曾因偽造文書案件，經臺灣臺東地方法院以97年度東 簡字第165號簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新 臺幣（下同）1千元折算1日確定，於民國98年7月20日易科 罰金執行完畢。江佳恩曾因竊盜案件，經同法院以96年度東 簡字第243號簡易判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1 千元折算1日，減為有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折 算1日確定；又因竊盜案件，經同法院以96年度易字第392號 判決，分別判處有期徒刑6月（2罪）、減為有期徒刑3月（2 罪）確定，前開案件，嗣經同法院以97年度聲字第134號、9 8年度聲字第316號裁定應執行有期徒刑1年6月，如易科罰金 ，以1千元折算1日確定；再因違反毒品危害防制條例案件， 經同法院以102年度東簡字第53號簡易判決判處有期徒刑4月 ，如易科罰金，以1千元折算1日確定，接續執行，於99年11 月19日縮短刑期假釋出監，100年2月12日假釋期滿，所餘刑 期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論執行完畢。二、陳真旺夥同江佳恩、李岳峯，共同意圖為自己不法所有，基 於強盜之犯意聯絡，於100年2月14日凌晨1時許，由李岳峯
駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載陳真旺、江佳恩， 前往王昱愷位於臺東縣臺東市○○路000號租屋處，分由陳 真旺持顏色為銀色形狀類似手槍之不明器物1支（無證據證 明係屬槍砲彈藥刀械管制條例列管具有殺傷力之槍枝，亦無 證據證明係屬兇器）、江佳恩持客觀上足以對人之生命、身 體、安全構成威脅，具有危險性，形狀類似西瓜刀之不明刀 械1把、李岳峯持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成 威脅，具有危險性，形狀類似武士刀之不明刀械1把（並無 證據證明係屬槍砲彈藥刀械管制條例列管具有殺傷力之刀械 ），未經王昱愷之允許，即擅自進入屋內（侵入住宅部分未 據告訴），由陳真旺持形狀類似手槍之器物指著王昱愷，以 左手勒住王昱愷的脖子，將王昱愷押至床邊，由李岳峯喝令 王昱愷將身上物品交出，並以右腳踢王昱愷之眼睛近太陽穴 部位，致使王昱愷受有臉及右眼挫傷等傷害（業據檢察官以 100年度偵字第1556號、100年度偵緝字第217號為不起訴處 分），李岳峯復喝令王昱愷將身上衣物脫光，陳真旺、江佳 恩及李岳峯3人乃以上開強暴、脅迫方法至使王昱愷無法抗 拒，而由陳真旺強行取去王昱愷置於床上之現金31,000元及 王昱愷所有之郵局提款卡1張（帳號詳卷）。陳真旺取得王 昱愷所有之郵局提款卡後，即令王昱愷穿上外套，由李岳峯 、江佳恩2人各自以手搆住王昱愷之方式，強押王昱愷進入 王昱愷租用之自小客車。迨王昱愷進入該車後座，由李岳峯 負責開車，陳真旺、江佳恩即分坐在王昱愷兩側，使王昱愷 無法離去而剝奪其行動自由，並以「畜生」等語辱罵王昱愷 ，又以要將當時遭通緝之王昱愷載去警察局、要修理王昱愷 等語脅迫王昱愷，繼續實施強暴、脅迫行為，使王昱愷告以 上開郵局提款卡之密碼。嗣於同日凌晨2時18分許，行駛至 臺東市中華路1段臺東高中大門前時，再由江佳恩持該提款 卡至臺東市○○路0段000號臺灣企銀臺東分行自動櫃員機， 以插入上開提款卡並輸入密碼之不正方式，由前開自動付款 設備提領5,000元，並交由陳真旺收受。陳真旺、江佳恩與 李岳峯始將王昱愷載回王昱愷上開租屋處後離去，始未繼續 限制王昱愷之行動自由。嗣王昱愷於同年月26日自行到案接 受執行時併報警處理，而查悉上情。
三、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、上訴範圍：
被告陳真旺、江佳恩不服本件第一審判決，提起上訴，其上 訴書狀係對原審判決全部上訴（見本院卷第11至14頁、第16
、17頁），惟被告江佳恩、陳真旺對於原審判決書事實一、 ㈠、㈡部分撤回上訴（即有關被害人林清發部分；見本院卷 第118頁、第141頁背面、第224、225頁），從而本件被告陳 真旺、江佳恩之上訴範圍，限於原審判決書事實二部分，合 先敘明。
貳、證據能力部分：
一、犯罪事實，應依證據認定之，此項證據，應以合法具有證據 能力者為限（最高法院102年度臺上字第1768號判決意旨參 照）。所謂證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得 成為證明犯罪事實存在與否之證據資格（最高法院104年度 臺上字第244號、102年度臺上字第2188號、101年度臺上字 第6670號判決意旨參照）。無證據能力之證據資料，應予以 排除，不得作為判斷之依據（最高法院103年度臺上字第301 0號判決意旨參照）。而證據之證明力則係指具有證據能力 之證據資料，於證明某種待證事實時，所具有之實質證據價 值。兩者並不相同，不容混淆（最高法院104年度臺上字第2 44號判決意旨參照）。
二、又供述證據與非供述證據，乃係不同類型之證據方法（最高 法院103年度臺上字第3717號判決意旨參照）。供述證據與 非供述證據係依證據法則之運用差異所為之證據分類，前者 以人的語言構成證據，後者則為除人的語言以外之其他證據 （最高法院102年度臺上字第758號、101年度臺上字第5633 號判決意旨參照）。供述證據乃以人之言詞或書面陳述構成 證據，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，其證據能 力依傳聞法則加以判斷，而證據文書，如以物理之存在（型 態、性質）為證據，屬非供述證據，其證據能力有無，概依 證據排除法則加以認定，殊無傳聞法則之適用，然如以其記 載之內容（包括被告之陳述或被告以外之人之陳述）為證據 ，則為供述證據，是否得為證據，依自白法則或傳聞法則為 判斷（最高法院103年度臺上字第2434號、102年度臺上字第 1177號判決意旨參照）。其中在外觀上以文書形式存在之證 據資料，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為「供述 證據」及「非供述證據」。如以文書記載內容之意義作為證 據方法者，其上所載之內容屬於「供述證據」（例如書面之 陳述）；至於以文書之物理存在（包括型態、性質）為證據 方法時，其性質則屬於物證，為「非供述證據」（例如恐嚇 信、偽造之文書等）。前者，如屬被告以外之人於審判外之 書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定；後者，因 係「物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用，
祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據 ，而不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題（最高法院 103年度臺上字第2387、102年度臺上字第1124號、101年度 臺上字第4685號判決意旨參照）。
三、供述證據部分：
被告陳真旺及其辯護人認告訴人王昱愷、共同被告江佳恩、 李岳峯於警詢中之陳述，均無證據能力；被告江佳恩及其辯 護人復認告訴人王昱愷於警詢中之陳述，無證據能力；被告 李岳峯及其辯護人則認告訴人王昱愷於警詢及檢察官偵查中 之陳述，均無證據能力。
（一）就告訴人王昱愷於檢察官偵查中之證述： 1、刑事訴訟法第159條之1第2項傳聞法則例外之立法理由及 制度設計：
刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始 例外否定其得為證據（最高法院104年度臺上字第511號判 決意旨參照）。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況 時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸 在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋 明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調 查審認（最高法院102年度臺上字第4816號判決意旨參照 ）。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家 偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中 檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法 律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實 務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事 訴訟法第159條之1立法理由）。是被告如未主張顯有不可 信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法 院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告 主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該 例外情形予以調查、審認（最高法院104年度臺上字第638 號、103年度臺上字第642號判決意旨參照）。至於同法第 248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時， 如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者 」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第2項前 段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應
命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於 被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未 強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人 ，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被 告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項 規定合法調查者，即得為證據（最高法院104年度臺上字 第638號、第307號、103年度臺上字第4068號判決意旨參 照）。換言之，偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範 ，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依 法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任 ，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於 刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據。」（最高法院102年9月3日102年度第13次刑事庭會 議決議(一)、104年度臺上字第36號判決意旨參照）。另 有見解認偵查中檢察官訊問被告，當被告陳述之內容，涉 及他人犯罪時，就該他人案件而言，即屬於被告以外之人 在審判外之陳述，且其證人之地位已然形成。此際，檢察 官為調查該他人犯罪情形及蒐集證據之必要，如將其改列 為證人訊問，使令就該他人犯罪部分具結陳述，其之陳述 即符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之傳聞 例外（最高法院104年度臺上字第184號判決意旨參照）。 2、經查：告訴人王昱愷於偵查中，係經具結後始為陳述（見 偵卷第66至69頁），證人王昱愷於原審審理中亦證稱檢察 官在問筆錄時，並無打、罵、恐嚇或對其不法，也有照實 講等語（見原審卷二第264頁）；復查無違法取證之情形 ，應認係出於其自由意志，且被告李岳峯及其辯護人復未 舉證釋明該證人於偵查之陳述有何顯不可信之情況；又證 人王昱愷經原審傳喚到庭，經依法具結後，進行交互詰問 ，保障對質詰問權，復經合法調查程序，依刑事訴訟法第 166條第1項、第288條之2規定，辯論該證據之證明力，以 作為判斷之依據，從而證人王昱愷於偵查中之陳述自具有 證據能力。
（二）就告訴人王昱愷、共同被告江佳恩、李岳峯於警詢中之供 述部分：
1、刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外之立法理由及制度設 計：
按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有
較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得 為證據。」刑事訴訟法第159條之2定有明文。考其立法理 由，係以「被告以外之人於審判中所為陳述與其在檢察事 務官、司法警察（官）調查中所為陳述有所不符時，如其 在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述較審判中 之陳述更具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否 所必要者，可否採為證據，現行法並無明文﹐為發見真實 起見，爰參考日本刑事訴訟法第三百二十一條第一項第二 、三款之立法例，規定前述可信性及必要性兩種要件兼備 之被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所 為陳述，得採為證據。」。係以被告以外之人於司法警察 （官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其 具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實 體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述， 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者 ，則例外認有證據能力（最高法院102年度臺上字第3722 號、第2940號判決意旨參照）。詳言之，無論共同被告、 共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。 本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告 以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告 論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權 ，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人 於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之 詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪 事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官、司法警察調查中（下稱警詢等）或檢察官偵查中所 為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰 問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同 視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之 困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有 助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯 罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。 而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審 判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即 可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中 ，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且 接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據 實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作 過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1 第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述
，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所 為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第15 9條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要 」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已 足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證 據能力（最高法院102年9月3日102年度第13次刑事庭會議 決議(一)、104年度臺上字第36號、103年度臺上字第757 號判決意旨參照）。良以被告以外之人於警詢之陳述，性 質上屬傳聞證據，且所為供述，多未具結，得否引為證據 ，素有爭議。但依同法第229條至第231條之1亦規定司法 警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證 據等職權。若其等所作筆錄毫無例外的全無證據能力，當 非所宜。再果被告以外之人於警詢之陳述，係在可信之特 別情況下所為，且為證明犯罪事實存否所必要，而於審判 程序中所為陳述，發生較不可信之情況時，如仍不承認該 警詢陳述之證據適格，即有違背實體真實發現之訴訟目的 ，乃設有上開特別規定，承認該等審判外陳述，得採為證 據。是證人之警詢陳述是否具有較可信性及必要性，應就 其警詢陳述與審判中陳述交叉觀察，二者是否有不一致或 不符之情事，如有不符，該先前之陳述，從客觀上之環境 或條件等情況加以觀察，有無足以取代審判中反對詰問之 可信性保證？及該項陳述與待證事實有無關聯性、必要性 等節，予以綜合比較判斷（最高法院103年度臺上字第215 7號、第1977號判決意旨參照）。亦即茍同時具備可信性 （或稱信用性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之 要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對 詰問之可信性保障而得為證據（最高法院104年度臺上字 第316號、103年度臺上字第3810號判決意旨參照）。 2、刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外之要件： 此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有 較可信之特別情況」（即學理所稱之「特信性」，或稱「 可信性」）及「為證明犯罪事實存否所必要者」（即學理 所稱之「必要性」），始有適用之餘地（最高法院99年度 臺上字第2736號、103年度臺上字第2622號判決意旨參照 ）。故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務 官、司法警察（官）調查中所為陳述不符時，其先前陳述 必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據（ 最高法院103年度臺上字第3010號、102年度臺上字第3488 號判決意旨參照）。茲就各別要件析述如下：
(1)就「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時」之要件而言： 所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外 之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述， 並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言。則倘證 人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，與審判中結證之情形相符時，直接採用審判中之陳述 作為證據即可，不得再引用其於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述採為證據(最高法院99年度 臺上字第4769號、102年度臺上字第2463號判決意旨參照 )。如審判中與審判外所為陳述尚無明顯不符，自毋庸適 用前開規定(最高法院98年度臺上字第269號判決意旨參照 )。換言之，如被告以外之人於審判中所為之陳述，與其 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之審判 外陳述相符時，自應以其於審判中所為陳述，為判斷依據 ，其先前於審判外所為之陳述，即欠缺必要性要件，而與 上揭法條規定之傳聞法則例外情形不符(最高法院103年度 臺上字第2377號判決意旨參照)。且如被告以外之人未經 法院以證人身分依法定程序傳喚，而未接受被告或其辯護 人之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依該規定採為斷 罪證據(最高法院102年度臺上字第4738號判決意旨參照) 。
(2)就「具有較可信之特別情況」要件而言： 所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法 院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較 為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時 之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之 干擾等，其信用性獲得確定保障之特別情況，與證據證明 力（即「憑信性」）之判斷不同（最高法院103年度臺上 字第3010號判決意旨參照）。係決定陳述有無證據能力， 而非決定陳述內容之證明力（最高法院103年度臺上字第3 955號判決意旨參照）。亦即所謂「具有可信之特別情況 」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之 證據證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、 功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意 」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情
況，加以論斷說明其憑據（最高法院103年度臺上字第266 號、102年度臺上字第4123號、第4045號判決意旨參照） 。是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀 情況觀察，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任 意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁 止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄 所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量， 以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確 切保障（最高法院103年度臺上字第2415號、第871號、10 2年度臺上字第5225號、第3508號判決意旨參照）。亦指 該審判外陳述與審判中之陳述，就陳述之原因、過程、內 容等外在環境，及證人事後有無因人情壓力，或其他外在 因素，致污染其證詞之真實性等情形相比較（最高法院10 3年度臺上字第3773號判決意旨參照）。詳言之，所謂「 具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證 據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證 據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳 述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或 「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定 ，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價 值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係 是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚 未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然 不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄 是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題 ，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否 具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為 證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等 相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆 錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述 人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式 是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察 ，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形 式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀 上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特 別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則 不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹 底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前 提要件，尚有不同（最高法院102年度臺上字第1297號判 決意旨參照）。另所謂「具有較可信之特別情況」，係傳
聞證據例外具有證據能力之特別要件，並非陳述性證據具 有證據能力一般要件（例如陳述係出於自由意識等），亦 與該陳述之憑信性或證明力無關。法院自應就其於「審判 外」與「審判中」陳述當時之外部附隨環境、狀況或條件 等相關事項加以比較（例如陳述時之狀況係認真或敷衍、 與詢問者之互動融洽或爭執、詢問之時間、地點係密閉或 公開，筆錄記載情況係完整或零散、詳細或簡略，以及陳 述人與被告或告訴人關係之變動等），從形式上觀察，陳 述人先前於審判外陳述，相對於其在審判中之陳述具有較 為可信之特別情況，亦即其陳述之「信用性」（即形式上 具真實可能性之客觀基礎要件）已獲得確切保障之特別情 況，並於判決理由內具體扼要敘述其基於如何之比較及取 捨，而認其先前與審判中不一致之陳述具有較為可信之特 別情況，方為適法（最高法院103年度臺上字第2303號判 決意旨參照）。此屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要 件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別 ，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱 係出於自由意思，仍必須具備「具有較為可信之特別情況 」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據 。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思 ，即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據（最高法 院101年度臺上字第1202號判決意旨可資參照）。否則通 常在審判中之陳述均係出於「任意性」，在警詢與審判中 之陳述同具「任意性」之條件下，如何單憑警詢之陳述係 出於「任意性」，即判斷比審判中之陳述具有「較可信」 之特別情況？又該條所定傳聞例外之「具有較可信之特別 情況」要件，係就被告以外之人在檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中與審判中所為陳述之背景，依事物之 一般性、通常性與邏輯之合理性為比較、判斷何者具有信 用性，純屬就供述任意性以外證據能力之審查，無關乎證 據憑信性之衡量，此一要件之具備，雖以自由證明為已足 ，但所謂自由證明，僅係所使用之證據，其證據能力或證 據調查之方式不受嚴格限制而已，仍必須與卷存證據相符 ，不得憑空想像，失之抽象，或為例稿式之記載（最高法 院102年度臺上字第4124號判決意旨參照）。復不得僅以 證人先前陳述與案發時間接近，記憶較清晰較少受到干擾 為由，遽認有證據能力；否則，警詢中之陳述恆較審判中 接近案發時間，且無如審判中訊問證人原則上均須被告在
場，無異直接容許以證人於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中之陳述作為證據，自非立法本意（最高法院 102年度臺上字第2318號、第2796號判決意旨參照）。 (3)就「證明犯罪事實之存否所必要」要件而言： 所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指該陳述與犯罪 事實存否相關，並有證明該事實之必要性（最高法院103 年度臺上字第4231號判決意旨參照）。此之「必要性」要 件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有 所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異， 但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證 明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備， 始足當之（最高法院102年度臺上字第3187號判決意旨參 照）。即指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原 陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關 ，並為證明該事實之必要性即可（最高法院103年度臺上 字第2415號、102年度臺上字第4045號判決意旨參照）。 詳言之，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實 質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同 一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘 以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言(最高 法院103年度臺上字第3010號、第2622號判決意旨參照)。 3、經查：
(1)就告訴人王昱愷於警詢中之陳述部分：
告訴人王昱愷於警詢中之陳述與原審審理中之陳述，或有 陳述不盡一致，或有警詢有訊問部分，而原審未為訊問等 情形，致有警詢與原審陳述不符之情形。又依警詢筆錄之 記載形式觀之，係採取一問一答方式為之；證人王昱愷於 原審審理中復證稱本件係其主動去找警察的，警察問筆錄 時，並無打、罵、恐嚇或對其不法之情形（見原審卷二第 262頁）；經檢察官於原審交互詰問時，逐一提示警詢筆 錄內容，使證人王昱愷閱覽，閱後證人王昱愷均表示確有 如此之陳述（見原審卷二第262頁背面至第264頁）。則依 其陳述時外部附隨之環境、條件觀察，應係出於真意，無 違法取供，復無外力之干擾或不當之誘導，而該警詢筆錄 內容，係經受訊問人閱覽後簽名、捺印，表示無訛（見警 卷第41、43頁、偵卷第44頁），確認係其等自由意識下所 為之陳述，足認上開被告以外之人於警詢時受外力、人情 等干擾程度較低，且與偵查中所述相符。反觀證人王昱愷 於原審審理中之證述，在辯護人進行主詰問時所述，與嗣 後檢察官反詰問中之陳述互相齟齬、矛盾，足見證人王昱
愷在被告3人在場，所受外力、人情等干擾程度較高。從 而證人王昱愷於警詢中所為與原審審理時不符之陳述，顯 有較可信之特別情況。參諸在原審審理中，檢察官問以「 為什麼有些地方你就不確定呢？」答稱：「因為我現在這 樣想起來，真的是蠻模糊的。」（見原審卷二第276頁背 面），而證人王昱愷於第1、2次警詢時，距離案發時間， 僅分別約12日、1月餘，原審證述時，距離案發時間則約2 年9月，警詢之陳述距離事發較近，記憶猶新，且斯時較 少利害關係之考量，原審中之陳述則已有部分記憶模糊， 從而證人王昱愷於警詢中之陳述具有不可替代性，基於發 見真實之需求，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，自 有證據能力。
(2)就共同被告李岳峯於警詢中之陳述部分：共同被告李岳峯 於司法警察調查中所為之陳述，被告陳真旺及其辯護人認 無證據能力，而共同被告李岳峯於警詢中之陳述，經核與 其在原審中之證述大致相符，揆諸前開見解，即毋庸適用 前開規定，例外賦予證據能力。
(3)至於共同被告江佳恩於警詢中之陳述，被告陳真旺及其辯 護人雖亦認無證據能力，惟共同被告江佳恩在臺東縣警察 局調查時，並未到案，即移送臺灣臺東地方法院檢察署檢 察官偵辦，並經該署發布通緝，僅在100年11月26日緝獲 時接受臺東縣警察局臺東分局警員詢問，然僅就通緝事由 為詢問（見信警刑字第1000008727號卷第1至3頁），對於 本案事實部分並未詢及，本院並未以之為證據，自毋庸討 論其證據能力問題。
（三）就其餘供述證據部分：
1、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九 條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定 有明文。其立法意旨乃確認當事人對傳聞證據有處分權之 制度，為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神（ 最高法院104年度臺上字第247號判決意旨參照）。亦即刑 事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行 主義中之處分主義，藉由當事人等對訴訟行為之「同意權 」與法院之介入審查其適當性與否等要件，將原不得為證 據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，當
事人已明示同意將傳聞證據作為證據，而其意思表示又無 瑕疵，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證 據踐行調查辯論程序，原則上即無允許當事人於事後再行 任意撤回同意，爭執其證據能力之理，以維訴訟程序安定 性、確實性之要求（最高法院103年度臺上字第3104號、1 02年度臺上字第67號判決意旨參照）。
2、又就「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事 訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定 得為證據者，法院能否因當事人之同意，不從第一百五十 九條之一至第一百五十九條之四各該規定，逕以同法第一 百五十九條之五為依據，並於符合適當性之要件時，認有 證據能力（亦即第一百五十九條之五同意法則之適用範圍 ，是否不以「不符前四條之規定」為要件）？」之問題， 業經最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議，決 議「刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形 ，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九