臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上訴字第144號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 呂榮華
選任辯護人 林國泰律師（法律扶助律師）
被 告 鍾士正
選任辯護人 魏辰州律師（法律扶助律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮
地方法院中華民國103年6月24日第一審判決（103年度原訴字第3
號；起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第3985號
、第4089號、第4090號、第5552號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於呂榮華如附表一、附表二部分及定應執行刑部分均撤銷。
呂榮華販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑叁年捌月，未扣案搭配行動電話門號0000000000號SIM卡使用之不詳廠牌手機壹支（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月；未扣案搭配行動電話門號0000000000號SIM卡使用之不詳廠牌手機壹支（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年陸月；未扣案搭配行動電話門號0000000000號SIM卡使用之不詳廠牌手機壹支（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
呂榮華上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年拾月；未扣案搭配行動電話門號0000000000號SIM卡使用之不詳廠牌手機壹支（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、呂榮華明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級 毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品 之犯意，以其所有0000000000號行動電話門號，及搭配前開 門號之不詳廠牌手機1支（含SIM卡1張），做為聯絡工具， 於民國101年7月20日23時許，以前開電話與陳淑文聯絡，約 定由陳淑文向呂榮華購買新臺幣（下同）1千元之第二級毒 品甲基安非他命（下稱甲基安非他命），陳淑文即於是日近
24時許，攜帶1千元現金，至呂榮華位於花蓮縣○○鎮○○ 路00號住處，惟陳淑文見甲基安非他命量太少，不欲購買， 取消本次交易而不遂（時間、地點、方式、價金，詳如附表 一所示）。
二、呂榮華明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品 ，不得非法販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品 海洛因（下稱海洛因）之犯意，於101年7月21日14時許，以 前開行動電話傳簡訊予陳淑文，表示只販賣1千元而不賣5百 元之海洛因後，陳淑文回傳簡訊同意後，陳淑文即至上開呂 榮華住處附近馬路旁，由呂榮華先交付海洛因1小包予陳淑 文，而販賣海洛因。嗣於同日晚間陳淑文始至上址，將1千 元交付予呂榮華。
三、呂榮華明知海洛因未經許可，亦不得擅自轉讓，竟基於轉讓 海洛因之犯意，經陳淑華以電話與呂榮華前開行動電話聯絡 ，表示欲至呂榮華前開住處後，即分別於如附表三所示之時 間、地點、方式，轉讓海洛因予陳淑文。
四、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、上訴範圍：
按刑事訴訟法第348條第1項規定，上訴得對於判決之一部為 之，未聲明為一部者，視為全部上訴，乃於當事人之真意不 甚明確時，依此規定，以確定其上訴之範圍，若當事人之真 意甚為明確，即無適用此項規定之餘地（最高法院68年度臺 上字第1325號判例、100年度臺上字第5503號判決意旨參照 ）。本件上訴人即檢察官不服本件第一審判決，提起上訴， 其上訴書狀業已載明係針對原審就被告呂榮華9次轉讓海洛 因，及被告呂榮華、鍾士正無罪部分表示不服，顯已可確定 其上訴之範圍，並未包含轉讓禁藥（甲基安非他命）部分， 且檢察官於本院103年10月15日準備程序中，復表明僅針對 上訴書所載部分上訴，從而本件之上訴範圍，限於起訴書附 表編號1至10及13、14部分（又如附表編號13、14部分，業 經檢察官於原審準備程序中，將「轉讓」變更為「販賣」在 案，見原審卷第49頁背面），合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、
（一）犯罪事實，應依證據認定之，此項證據，應以合法具有證 據能力者為限（最高法院102年度臺上字第1768號判決意 旨參照）。而證據能力係指符合法律所規定之證據適格， 而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格（最高法院10
2年度臺上字第2188號、101年度臺上字第6670號判決意旨 參照）。無證據能力之證據資料，應予以排除，不得作為 判斷之依據（103年度臺上字第3010號判決意旨參照）。（二）又供述證據與非供述證據，乃係不同類型之證據方法（最 高法院103年度臺上字第3717號判決意旨參照）。供述證 據與非供述證據係依證據法則之運用差異所為之證據分類 ，前者以人的語言構成證據，後者則為除人的語言以外之 其他證據（最高法院102年度臺上字第758號、101年度臺 上字第5633號判決意旨參照）。供述證據乃以人之言詞或 書面陳述構成證據，被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，其證據能力依傳聞法則加以判斷，而證據文書，如 以物理之存在（型態、性質）為證據，屬非供述證據，其 證據能力有無，概依證據排除法則加以認定，殊無傳聞法 則之適用，然如以其記載之內容（包括被告之陳述或被告 以外之人之陳述）為證據，則為供述證據，是否得為證據 ，依自白法則或傳聞法則為判斷（最高法院103年度臺上 字第2434號、102年度臺上字第1177號判決意旨參照）。 其中在外觀上以文書形式存在之證據資料，依其證據方法 與待證事實之關聯性，可分為「供述證據」及「非供述證 據」。如以文書記載內容之意義作為證據方法者，其上所 載之內容屬於「供述證據」（例如書面之陳述）；至於以 文書之物理存在（包括型態、性質）為證據方法時，其性 質則屬於物證，為「非供述證據」（例如恐嚇信、偽造之 文書等）。前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述 ，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1 至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「 物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇 須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據 ，而不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題（最高法 院103年度臺上字第2387、102年度臺上字第1124號、101 年度臺上字第4685號判決意旨參照）。
（三）本件檢察官所舉出及本判決有罪部分所引用之證據，揆諸 前開分類，均屬供述證據，自應依自白法則及傳聞法則判 斷其證據能力。對於證據能力部分，被告及其辯護人除否 認證人陳淑文於警詢中供述之證據能力外，對於其餘供述 證據，則表示無意見，或不否認其證據能力。
（四）就證人陳淑文於警詢中供述之證據能力部分： 1、刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外之立法理由及制度設 計：
按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察
調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得 為證據。」刑事訴訟法第159條之2定有明文。考其立法理 由，係以「被告以外之人於審判中所為陳述與其在檢察事 務官、司法警察（官）調查中所為陳述有所不符時，如其 在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述較審判中 之陳述更具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否 所必要者，可否採為證據，現行法並無明文，為發見真實 起見，爰參考日本刑事訴訟法第三百二十一條第一項第二 、三款之立法例，規定前述可信性及必要性兩種要件兼備 之被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所 為陳述，得採為證據。」。係以被告以外之人於司法警察 （官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其 具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實 體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述， 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者 ，則例外認有證據能力（最高法院102年度臺上字第3722 號、第2940號判決意旨參照）。詳言之，無論共同被告、 共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。 本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告 以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告 論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權 ，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人 於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之 詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪 事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官、司法警察調查中（下稱警詢等）或檢察官偵查中所 為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰 問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同 視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之 困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有 助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯 罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。 而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審 判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即 可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中 ，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且 接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據 實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作 過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1
第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所 為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第15 9 條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必 要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」， 已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予 證據能力（最高法院104年度臺上字第36號、103年度臺上 字第757號判決意旨參照）。良以被告以外之人於警詢之 陳述，性質上屬傳聞證據，且所為供述，多未具結，得否 引為證據，素有爭議。但依同法第229條至第231條之1亦 規定司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形 及蒐集證據等職權。若其等所作筆錄毫無例外的全無證據 能力，當非所宜。再果被告以外之人於警詢之陳述，係在 可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實存否所必要， 而於審判程序中所為陳述，發生較不可信之情況時，如仍 不承認該警詢陳述之證據適格，即有違背實體真實發現之 訴訟目的，乃設有上開特別規定，承認該等審判外陳述， 得採為證據。是證人之警詢陳述是否具有較可信性及必要 性，應就其警詢陳述與審判中陳述交叉觀察，二者是否有 不一致或不符之情事，如有不符，該先前之陳述，從客觀 上之環境或條件等情況加以觀察，有無足以取代審判中反 對詰問之可信性保證？及該項陳述與待證事實有無關聯性 、必要性等節，予以綜合比較判斷（最高法院103年度臺 上字第2157號、第1977號判決意旨參照）。亦即茍同時具 備可信性（或稱信用性）之情況保障及必要性兩項傳聞法 則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審 判中反對詰問之可信性保障而得為證據（最高法院104年 度臺上字第316號、103年度臺上字第3810號判決意旨參照 ）。
2、刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外之要件： 此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有 較可信之特別情況」（即學理所稱之「特信性」，或稱「 可信性」）及「為證明犯罪事實存否所必要者」（即學理 所稱之「必要性」），始有適用之餘地（最高法院99年度 臺上字第2736號、103年度臺上字第2622號判決意旨參照 ）。故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務 官、司法警察（官）調查中所為陳述不符時，其先前陳述 必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據（ 最高法院103年度臺上字第3010號、102年度臺上字第3488
號判決意旨參照）。茲就各別要件析述如下：
(1)就「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時」之要件而言：所謂 「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人 於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接 受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言。則倘證人於 檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 與審判中結證之情形相符時，直接採用審判中之陳述作為 證據即可，不得再引用其於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述採為證據（最高法院99年度臺上 字第4769號、102年度臺上字第2463號判決意旨參照）。 如審判中與審判外所為陳述尚無明顯不符，自毋庸適用前 開規定（最高法院98年度臺上字第269號判決意旨參照） 。換言之，如被告以外之人於審判中所為之陳述，與其於 檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之審判外 陳述相符時，自應以其於審判中所為陳述，為判斷依據， 其先前於審判外所為之陳述，即欠缺必要性要件，而與上 揭法條規定之傳聞法則例外情形不符（最高法院103年度 臺上字第2377號判決意旨參照）。且如被告以外之人未經 法院以證人身分依法定程序傳喚，而未接受被告或其辯護 人之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依該規定採為斷 罪證據（最高法院102年度臺上字第4738號判決意旨參照 ）。
(2)就「具有較可信之特別情況」要件而言： 所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法 院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較 為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時 之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之 干擾等，其信用性獲得確定保障之特別情況，與證據證明 力（即「憑信性」）之判斷不同（最高法院103年度臺上 字第3010號判決意旨參照）。係決定陳述有無證據能力， 而非決定陳述內容之證明力（最高法院103年度臺上字第 3955號判決意旨參照）。亦即所謂「具有可信之特別情況 」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之 證據證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、 功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意
」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情 況，加以論斷說明其憑據（最高法院103年度臺上字第266 號、102年度臺上字第4123號、第4045號判決意旨參照） 。是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀 情況觀察，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任 意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁 止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄 所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量， 以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確 切保障（最高法院103年度臺上字第2415號、第871號、10 2臺上字第5225號、第3508號判決意旨參照）。亦指該審 判外陳述與審判中之陳述，就陳述之原因、過程、內容等 外在環境，及證人事後有無因人情壓力，或其他外在因素 ，致污染其證詞之真實性等情形相比較（最高法院103年 度臺上字第3773號判決意旨參照）。詳言之，所謂「具有 較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能 力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使 用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證 據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證 明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃 法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高 低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否 為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至 認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同 。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否 具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而 是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有 真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據 。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關 事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本 身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或 被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否 告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜 合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上 類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已 具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情 況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論 其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保 障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要 件，尚有不同（最高法院102年度臺上字第1297號判決意
旨參照）。另所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證 據例外具有證據能力之特別要件，並非陳述性證據具有證 據能力一般要件（例如陳述係出於自由意識等），亦與該 陳述之憑信性或證明力無關。法院自應就其於「審判外」 與「審判中」陳述當時之外部附隨環境、狀況或條件等相 關事項加以比較（例如陳述時之狀況係認真或敷衍、與詢 問者之互動融洽或爭執、詢問之時間、地點係密閉或公開 ，筆錄記載情況係完整或零散、詳細或簡略，以及陳述人 與被告或告訴人關係之變動等），從形式上觀察，陳述人 先前於審判外陳述，相對於其在審判中之陳述具有較為可 信之特別情況，亦即其陳述之「信用性」（即形式上具真 實可能性之客觀基礎要件）已獲得確切保障之特別情況， 並於判決理由內具體扼要敘述其基於如何之比較及取捨， 而認其先前與審判中不一致之陳述具有較為可信之特別情 況，方為適法（最高法院103年度臺上字第2303號判決意 旨參照）。此屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件， 與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二 者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出 於自由意思，仍必須具備「具有較為可信之特別情況」及 「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。不 能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即 謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據（最高法院10 1年度臺上字第1202號判決意旨可資參照）。否則通常在 審判中之陳述均係出於「任意性」，在警詢與審判中之陳 述同具「任意性」之條件下，如何單憑警詢之陳述係出於 「任意性」，即判斷比審判中之陳述具有「較可信」之特 別情況？又該條所定傳聞例外之「具有較可信之特別情況 」要件，係就被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或 司法警察調查中與審判中所為陳述之背景，依事物之一般 性、通常性與邏輯之合理性為比較、判斷何者具有信用性 ，純屬就供述任意性以外證據能力之審查，無關乎證據憑 信性之衡量，此一要件之具備，雖以自由證明為已足，但 所謂自由證明，僅係所使用之證據，其證據能力或證據調 查之方式不受嚴格限制而已，仍必須與卷存證據相符，不 得憑空想像，失之抽象，或為例稿式之記載（最高法院10 2年度臺上字第4124號判決意旨參照）。復不得僅以證人 先前陳述與案發時間接近，記憶較清晰較少受到干擾為由 ，遽認有證據能力；否則，警詢中之陳述恆較審判中接近
案發時間，且無如審判中訊問證人原則上均須被告在場， 無異直接容許以證人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中之陳述作為證據，自非立法本意（最高法院102 年度臺上字第2318號、第2796號判決意旨參照）。 (3)就「證明犯罪事實之存否所必要」要件而言： 所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指該陳述與犯罪 事實存否相關，並有證明該事實之必要性（最高法院103 年度臺上字第4231號判決意旨參照）。此之「必要性」要 件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有 所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異， 但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證 明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備， 始足當之（最高法院102年度臺上字第3187號判決意旨參 照）。即指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原 陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關 ，並為證明該事實之必要性即可（最高法院103年度臺上 字第2415號、102年度臺上字第4045號判決意旨參照）。 詳言之，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實 質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同 一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘 以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高 法院103年度臺上字第3010號、第2622號判決意旨參照） 。
3、經查：證人陳淑文於101年8月21日警詢中之陳述與原審審 理中之陳述，或有陳述不盡一致，或有警詢有訊問，而原 審未為訊問等情形，致警詢與原審陳述不符等情。又證人 陳淑文於警詢中之陳述，依筆錄記載（見警卷第17至32頁 ），及本院勘驗警詢光碟結果（見本院卷第114至119頁） ，係採取一問一答方式為之，且依其陳述時外部附隨之環 境、條件觀察，係出於真意，無違法取供，並係提示通訊 監察譯文，喚起證人陳淑文記憶後，由證人陳淑文回答， 而其所為之陳述與實施通訊監察監聽之錄音內容相符，復 無外力之干擾或不當之誘導，而該警詢筆錄內容，係經受 訊問人閱覽後簽名、捺印，表示無訛，且確認係其等自由 意識下所為之陳述，足認上開被告以外之人於警詢時受外 力、人情等干擾程度較低。證人陳淑文於檢察官102年12 月10日偵查復證稱：伊之前於101年8月21日警詢中所述實 在，是看過筆錄才簽名及蓋指印；就部分內容，則陳明依 照警詢的內容會比較正確，因為當時的記憶比較清楚；但 伊記得伊在警察局有說過，伊說的是實在的（見102年度
偵字第3985號卷第31、32頁）。從而證人陳淑文於警詢中 所為與原審審理時不符之陳述，顯有較可信之特別情況。 參諸證人陳淑文不惟於檢察官偵查中表示警詢的內容會比 較正確，且其於原審審理中對於部分譯文內容，亦表示忘 記了等情（見原審卷第113頁背面），而證人陳淑文於警 詢時，距離案發時間，僅約1個月，距離偵查中之證述， 已逾1年4月，距離原審證述時，則已近1年10月，警詢之 陳述距離事發較近，記憶猶新，且斯時較少利害關係之考 量，原審中之陳述則已記憶模糊，從而證人陳淑文於警詢 中之陳述具有不可替代性，基於發見真實之需求，且為證 明被告犯罪事實之存否所必要，自有證據能力。（五）就其餘供述證據部分：
1、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，刑 事訴訟法第159條第1項定有明文。被告及其辯護人對於本 院函查事項，業於審理中同意作為證據，本院經審酌前開 書證作成之情況，亦認為適當，自有證據能力。 2、次按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第 2項定有明文，此規定乃係基於證據資料愈豐富，愈有助 於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原 則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭 活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於 一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同 條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無 異議」或「不爭執」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證 據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原 審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、 受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似 之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情 而合於擬制同意之要件；而所謂「審酌該陳述作成時之情 況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時 之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性 保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該等證 據於作成時並無可信度明顯過低之情事者，即應認具有適 當性，而具有證據能力（最高法院102年度臺上字第67號 、101年度臺上字第4106號判決意旨參照）。
3、經查：本判決有罪部分，除證人陳淑文警詢中之陳述外， 其餘供述證據，被告及其辯護人均已知悉，對於前開證據 之證據能力，於本院104年1月28日準備程序中，表示不否 認其證據能力或無意見（見本院卷第149頁、原審卷第40 頁），則其中縱有傳聞證據，且不符合傳聞例外之規定， 屬不得為證據之情形，然於審理中提示予被告及其辯護人 並告以要旨，被告及其辯護人未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌前開證據於作成時之情況，核無違反任意性 及可信度明顯過低之瑕疵，認適合作為證據；且前開證據 均無法定證據排除事由，復無因違背法定程序而取得之證 據，揆諸前開規定，皆有證據能力。
參、實體部分（即撤銷改判部分）
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）就附表一（即事實欄一部分）：
1、訊據被告固不否認如附表四編號1之通訊監察譯文為其與 證人陳淑文間之對話內容，前開通話內容是陳淑文叫其幫 她找甲基安非他命，陳淑文本來要買2千元的甲基安非他 命，當時有找到甲基安非他命，後來證人陳淑文有去其住 處，但沒有拿錢給其，證人陳淑文嫌東西太少，所以不買 等語，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂罪嫌，辯稱： 伊不知道陳淑文後來為何想買1千元之甲基安非他命，伊 沒有交甲基安非他命給陳淑文，沒有販賣甲基安非他命云 云。
2、惟按刑事法上販賣毒品之行為，係以售賣者與購買者雙方 就毒品（標的物）與價金等買賣要素之意思表示一致時， 其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公共秩序、善 良風俗而無效，係另一事），並得認為已經「著手」於販 賣毒品構成要件之行為，而其販賣行為之完成與否，則以 毒品已否交付購買者為其區分既、未遂之標準（最高法院 103年度臺上字第4225號、第2523號判決意旨參照）。如 僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該 罪之既遂犯。即所謂著手，係指行為人對於犯罪構成要件 事實開始實行而言。而販賣毒品行為，則包括議定買賣毒 品之重量、數量、價格及交付毒品、收取價金等在內（最 高法院103年度臺上字第2030號判決意旨參照）。凡基於 販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、 數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售 毒品，即已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未 能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責（最高法院103年 度臺上字第2116號判決意旨參照）。詳言之，刑法第25條
第1項規定之未遂犯，係謂已著手於犯罪行為之實行而不 遂者，亦即行為人主觀上有實行犯罪之決意，客觀上已著 手實行犯罪構成要件之行為或其緊密之行為，而尚未發生 犯罪之結果者而言。又毒品危害防制條例規定之販賣既、 未遂罪，其目的在嚴懲毒品之散布，避免毒品氾濫而危害 國民身心健康。因之，倘行為人主觀上基於營利之犯意， 客觀上已與買受人密切接洽買賣毒品之地點、種類、數量 或價金等交易事宜，縱交易毒品之細節僅部分意思合致、 毒品亦尚未轉交予買受人，仍應認行為人已著手於實行販 賣毒品行為，而尚未完成買賣毒品行為，自屬未遂犯（最 高法院102年度臺上字第2607號判決意旨參照）。亦即所 謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉 於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第34 5條第1項、第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚 未移轉交付於買受人，難謂販賣行為已經完成。就刑事法 之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉 於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪 既遂。如行為人僅實行犯意，而販入標的物，尚未移轉交 付予買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯 罪既遂之程度。換言之，刑法上販賣行為之既、未遂，端 賴標的物之是否交付而定（最高法院102年度臺上字第125 0號判決意旨參照）。
3、次按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其 附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥 品管理局及法務部調查局之相關函釋，二者之成分均為硫 酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，皆 屬中樞神經興奮劑，目前國內緝獲之白色結晶或粉末安非 他命毒品，其成分多為甲基安非他命之鹽酸鹽，此有行政 院衛生署管制藥品管理局93年12月22日管宣字第09300122 51號函及法務部調查局91年10月11日調科壹字第09100626 440號函可憑惟施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正 確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命 」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之， 而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基 安非他命（最高法院102年度臺上字第3401號判決意旨參 照）。從而大多數毒品接觸者、司法警察、檢察官及一般 民眾，在用語表達上多習以「安非他命」兼稱「甲基安非 他命」，從而本案相關筆錄關於「安非他命」之記載，實 際上應係指「甲基安非他命」，以下均記載為「甲基安非
他命」。
4、經查：
(1)證人陳淑文所持用之0000000XXX（詳細行動電話門號詳卷 ）與被告呂榮華所持用之0000000000號行動電話，於101 年7月20日23時31分49秒起，有如下之通話（詳附表四編 號1）：
A（陳淑文）：喂！
B（被告呂榮華）：你不是叫我幫你找「男朋友」。 A：嗯。
B：對啊！
A：有了。
B：有沒有錢。
A：我這邊剩2千。
B：2千。
A：可以先...。
B：不行，有多少錢，拿多少就好了。
A：2千塊就是2千塊。
B：對啊！2千塊就是2千塊，不然怎麼辦。
A：要不然拿1千塊。
B：好，我拿過去還是怎樣。