臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上更㈠字第4號
上 訴 人 李曜宗
訴訟代理人 蔡金保 律師
被上訴人 洪千雅
曾聯炎
追加被告 葉玲玲(兼財政部國有財產署南區分署承當訴訟人)
訴訟代理人 張文松
上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於中華民國101
年1月19日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度訴字第302號
）提起上訴，並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於104
年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
確認上訴人就追加被告葉玲玲所有坐落嘉義市○○段○○段○○○地號，如本判決附圖一乙案所示斜線部分、面積二○平方公尺土地之通行權存在。
追加被告葉玲玲應將前項所示通行土地上之建物拆除，供上訴人通行。
追加被告葉玲玲應將第一項所示通行土地，提供上訴人安設電線、水管、瓦斯管或其他管線。
追加之訴訴訟費用及發回前第三審訴訟費用，由追加被告葉玲玲負擔。
事實及理由
一、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；主 觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同 ，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法 即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之 當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主 義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，非 法所禁止（最高法院98年度台上字第1486號判決意旨參照） 。又主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為 預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之 合併）之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同， 各按其性質而持肯定說與否定說互見。其中被告多數的主觀 預備合併之訴，如在無礙於被告防禦，為求訴訟之經濟、防 止裁判矛盾、避免重複審理、發見真實、擴大解決紛爭、避 免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，且考量訴訟為集團 現象，主觀預備合併訴訟本質上乃原告合併提起先、備位訴 訟，求法院依原告請求定其審理順序，基於處分權主義之精
神，於本件確認通行權之訴訟類型，應認得以合併提起。經 查：
㈠本件上訴人於原審主張其所有坐落嘉義市○○段○○段000 ○0地號土地（下稱系爭土地），係與公路無適宜聯絡、無 法為通常使用之袋地，被上訴人洪千雅、曾聯炎二人（下稱 洪千雅二人）及參加人葉玲玲、財政部國有財產局臺灣南區 辦事處嘉義分處（下稱嘉義分處）所有之土地（嘉義分處土 地於民國101年11月間為葉玲玲所承購，並於三審承當訴訟 ），均為系爭土地之周圍地，通行洪千雅二人之土地係損害 周圍地最少之處所及方法，故以洪千雅二人為對造，起訴請 求確認其對於洪千雅二人所有土地有通行權，命洪千雅二人 應將上開土地通行權範圍內之地上物除去以供通行，並提供 上訴人安設電線、水管、瓦斯管或其他管線之判決；葉玲玲 及嘉義分處於原審審理時，已聲明為輔助洪千雅二人而參加 訴訟。原審為上訴人敗訴判決後，上訴人聲明不服，提起上 訴，並於前審之二審言詞辯論終結前，主張若通行洪千雅二 人之土地，並非損害周圍地最少之處所及方法，伊亦得通行 葉玲玲及嘉義分處之土地，而以葉玲玲二人為被告，追加提 起備位之訴，請求於先位之訴無理由時，就備位之訴為審理 ，爰求為確認其就葉玲玲、嘉義分處之土地通行權存在，命 葉玲玲二人不得在其土地上設置地上物以供通行，並應提供 上訴人安設電線、水管、瓦斯管或其他管線之判決。 ㈡洪千雅、曾聯炎之土地，及葉玲玲之土地，與上訴人所有之 系爭土地相互毗鄰，上訴人主張袋地通行權，依民法第787 條第2項規定，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周 圍地損害最少之處所及方法為之；再依同條第3項，準用同 法第779條第4項規定，鄰地所有人有異議時，有通行權之人 得請求法院以判決定之。則上訴人通行之處所及方法，應由 法院以判決定之，且本件之通行方案，一者即通行洪千雅、 曾聯炎之土地至嘉義市中山路176巷，另者即通行葉玲玲之 土地至吳鳳北路，是上訴人應通行處所，就其毗鄰之土地所 有人洪千雅、曾聯炎、葉玲玲間，於一同被訴時，有合一確 定之必要。佐以葉玲玲於一審法院審理時，即已參加訴訟， 益見上訴人於本院前審以葉玲玲、嘉義分處為被告，追加提 起之備位之訴，與上訴人於原審對洪千雅二人提起之先位之 訴，於實體法上請求之利益僅有一通行權，其主要爭點有其 共同性，且就先、備位請求之訴訟及證據資料，於審理時具 一體性，復無礙於葉玲玲之防禦，且葉玲玲未拒卻並已應訴 ，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、避免重複審理、發見真 實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯，上訴人於本院前審以葉
玲玲、嘉義分處為追加被告，提起主觀備位之訴，自應准許 。
㈢又按鄰地通行權之行使，在土地所有人方面，為其所有權之 擴張，在鄰地所有人方面，其所有權則因而受限制，參照民 事訴訟費用法(已廢止)第九條規定之法意，鄰地通行權訴訟 標的之價額，如主張通行權之人為原告，應以其土地因通行 鄰地所增價額為準；如否認通行權之人為原告，則以其土地 因被通行所減價額為準，最高法院78年台抗字第355號著有 判例可資參照。本件起訴時，系爭土地及毗鄰之147、148地 號土地，於100年之土地公告現值為每平方公尺新臺幣（下 同）23,500元，有土地登記謄本可參（原審卷一第5至7頁） ，而葉玲玲於100年3月間，係以每平方公尺219,285.7元， 總價6447萬元向嘉義分處承購110、110之8地號土地；於101 年11月間，以每平方公尺219,290元，總價3,070,060元向嘉 義分處承購110之9、110之20地號土地，有嘉義分處出售國 有土地產權移轉證明書可參（本院卷第65至66頁），參照本 判決附圖三之110之9、110之20地號土地，面積分別為5平方 公尺、9平方公尺，且未直接鄰接吳鳳北路，出售價格已達 每平方公尺219,290元，足認系爭150之1地號土地如得通行 鄰地，其所增價額亦應與110之9、110之20地號土地相近， 而非僅以公告現值之23,500元計算。又本件因上訴人無資力 支出訴訟費用，經原審100年度救字第26號准予訴訟救助在 案，是上訴人雖暫免繳納裁判費及其他預納之訴訟費用，然 本件系爭土地價額，若以100年度上開嘉義分處出售價格計 算為4,824,270元（219,28522平方公尺），足認本件訴訟 標的價額，即系爭土地因得通行鄰地所增益之價額，應逾得 上訴第三審之上訴標的價額150萬元。
㈣系爭土地究竟應通行洪千雅、曾聯炎之土地，或葉玲玲土地 以至公路，其通行方法及處所，應由法院定之，已如前述， 則系爭土地之通行方案，於上訴人、洪千雅及曾聯炎、葉玲 玲間，亦即先位請求、備位請求間，應有合一確定之必要， 即應類推適用民事訴訟法第56條規定，其中一當事人就先位 請求或備位請求提起上訴，其他請求應解釋為移審至上級審 ，亦即其中一請求之判決經上訴，即生全體移審之效力，而 阻斷原判決之確定，不應予以割裂處理，以避免裁判矛盾。 尤以本件係確認袋地通行權之訴訟，上訴人僅有一個實體法 上之請求利益，而本件上訴標的價額已逾150萬元，其請求 之先位訴訟遭駁回，若得先行確定，即相當於限縮依民法第 787條規定賦予法院定通行處所之裁量權限，而僅得就備位 訴訟之土地，擇定通行方法；況備位訴訟部分，如法院審理
結果，認應通行先位訴訟之處所，亦駁回備位請求，結果將 使上訴人土地形同無任何處所可供通行，持續袋地狀態，與 民法第787條規定意旨不符，顯屬不當，是認本件先位訴訟 部分，因葉玲玲就備位訴訟提起第三審上訴，並經第三審法 院發回本院審理，類推適用民事訴訟法第56條規定，其效力 亦及於先位訴訟部分，且上訴人於本院表示若認洪千雅二人 部分為發回效力所及，其仍以通行洪千雅二人土地為先位聲 明，並因前審判決附記其不得上訴，而未就先位聲明表示不 服（本院更㈠卷一第120頁）；又本院於準備期日、現場勘 驗期日、言詞辯論期日均通知洪千雅、曾聯炎到庭，並經洪 千雅、曾聯炎二人當庭表示意見，已賦予適當之程序保障， 則先位訴訟部分，仍屬本院審理範圍，合先敘明。二、上訴人主張：伊所有系爭150之1地號土地，係與公路並無適 宜之聯絡，無法為通常使用之袋地，自20年間即使用曾聯炎 所有同小段146地號、洪千雅所有同小段147、148地號（於 100年12月8日合併為147地號）土地作為巷道，通行至同市 中山路176巷之道路。詎該二人將上開巷道封閉，致伊無法 繼續通行。而經由葉玲玲所有之同小段110之8、110之9、 110之20等地號土地〔原均為財政部國有財產署南區分署（ 下稱國產署南區分署）管理之國有土地，已先後售與葉玲玲 ，並辦畢所有權移轉登記，嗣於103年11月13日與葉玲玲購 得之150地號合併為150地號，再於同年12月與110之8地號合 併為110地號〕，通行至嘉義市吳鳳北路，係系爭土地對外 通行損害最少之方案等情。爰本於袋地通行法律關係，提起 先位之訴，請求確認伊就洪千雅所有系爭147地號土地，如 本判決附圖四（即原審附圖）之圖二丁部分，及就曾聯炎所 有系爭146地號土地，如本判決附圖四之圖一戊部分，有土 地通行權存在，命洪千雅、曾聯炎將上開土地通行權範圍內 之地上物除去以供通行，並提供伊安設電線、水管、瓦斯管 或其他管線。備位之訴則請求確認伊就葉玲玲所有之系爭 110之9、110之20地號土地全部、及110之8地號土地如本判 決附圖三（即前審附圖）Ａ部分之通行權存在，並命葉玲玲 不得在上開土地之地上權範圍內設置地上物以供通行，並提 供伊安設電線、水管、瓦斯管或其他管線。經最高法院發回 審理後，上訴人於本院請求廢棄原判決，先位之訴部分，就 洪千雅、曾聯炎土地有如附圖四之通行權存在，並提供伊安 設電線、水管、瓦斯管或其他管線。備位之訴部分，因葉玲 玲於系爭110之9、110之20、110之8地號土地建築房屋，故 請求確認就本判決附圖一甲案之通行權存在，葉玲玲不得在 上開土地之通行權範圍內設置地上物以供通行，並應提供上
訴人安設電線、水管、瓦斯管或其他管線。
三、洪千雅抗辯：葉玲玲在更審前即成為本件參加人，嗣後始向 國有財產局買受110之9、110之20地號土地，再變更原門牌 號碼嘉義市○○路000號房屋之建築，並另就○○○路000號 房屋部分申請建照。依據本判決附圖二之複丈成果圖，及葉 玲玲申請之建築執照，附圖二A部分為法定空地，且其面臨 吳鳳北路有三公尺之騎樓，再核對葉玲玲提出之建築圖，建 物之最北側為停車空間（250cm×600cm)，對照本判決附圖 一乙案，通行處所之B1為騎樓，B2及B3為停車空間，B4為法 定空地，雖乙案通行面積多達20平方公尺，但實際上均非建 築物之建築範圍，對葉玲玲造成之影響不大。然葉玲玲漠視 法律規定，在接獲本件更審前判決後，知悉需預留通路讓上 訴人通行，為取得較優惠之容積，在建築設計上，一樓原有 停車空間，但取得執照後，葉玲玲違法增建，把法定空地及 停車空間全部蓋滿建物，違反法定空地不得建築之建築法相 關規定，導致上訴人土地無法對外出入，且葉玲玲之違建， 已在嘉義市政府列管中，日後亦將依法拆除，故葉玲玲主張 其有建築之權利，該權利之行使顯係有違誠實信用，不值得 保護等語，並聲明：駁回上訴。
四、曾聯炎抗辯：前審已判決上訴人應通行葉玲玲土地，不應再 通行曾聯炎之土地等語，並聲明：駁回上訴。
五、葉玲玲抗辯：
㈠伊於100年、101年向國有財產署申購地號110、110之8、110 之9及110之20之土地，又於103年11月13日依建築法第45條 規定，合併開發同段110之8、110之9、110之20、150地號土 地，為150地號，於同年12月27日將上開土地地號再與110地 號辦理合併為110地號，且已全數建築開發完成，房屋之建 號為嘉義市○○段0○段0000○號，門牌嘉義市○○○路000 號，如本判決附圖二所示。
㈡民法第787條第1項所定鄰地通行權，乃為充分土地之利用， 使相鄰之土地所有權，得於法定範圍內為最低限度之擴張與 限縮，立法之主要目的不僅專為調和個人所有之利害關係， 且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體 利益。因此，使土地所有人通行鄰地，與鄰地所有權人因此 所受損害相權衡，如對社會整體利益反而有損者，自不應准 許袋地所有人通行鄰地。上訴人系爭土地之地上物僅餘一面 牆而傾頹不堪，喪失房屋之遮風避雨、供人居住使用之功能 ，縱嗣後為居住而修繕及建築，然上訴人僅為土地所有人， 非房屋所有人，上訴人並無合法修繕及建築房屋之權源，且 上訴人之土地僅為6坪之畸零地，即使獲判對伊土地有通行
權，亦無居住之實益。追加被告願以每坪20萬元，向上訴人 購買6坪餘之土地（公告現值為每坪77,000元），但上訴人 分別開價每坪50萬及60萬元之價額，高出市價數倍，甚不合 理，顯見上訴人並非為居住及通行之問題提起訴訟，而係以 訴訟手段欲牟取高價利益，可謂係權利濫用。
㈢本判決附圖一所示甲案、乙案及葉玲玲主張之丙案，其利弊 得失分述如下：
1.甲案：該案係從追加被告之房屋穿越而過，導致土地及房 屋從中一分為二，嚴重影響房屋管理、使用及收益，且其 間有房屋之電表、電器線路、高壓電箱集中處，無法提供 通行，上訴人自己所得經濟效益極小，卻對追加被告經濟 效益損害極大，不符比例原則及社會成本，有違民法第 788條第2項之規定。
2.乙案：通過位置之土地下方有追加被告房屋大樓水電管道 、排水設施等，將遭破壞殆盡，無法修復使用。該房屋地 面下埋設化糞池及污水槽共計50人份，因嘉義市中山路及 吳鳳北路為嘉義市示範道路，水電引進住宅已全面地下化 ，倘上訴人依乙案於土地上下安設管線、水管、瓦斯管等 管線，勢必會破壞追加被告已埋設之相關重大設施。且乙 案劃定通行範圍達20平方公尺，追加被告以每平方公尺 219,290元向國有財產署購買土地，以此價格計算，追加 被告將蒙受4,385,800元之龐大損失。 3.丙案：曾聯炎所有之地號146土地為空地，係周圍地損害 最少之處所及方法。且此處原係上訴人已通行數十年之道 路，即上訴人通行中山路176巷，為慣行之事實，繼續通 行該空地，而無庸拆除追加被告已建築完成之建物，此案 通行空地面積25平方公尺，以公告現值每平方公尺23,500 元計算，價值587,500元，係對周圍地損害最少之處所及 方法。
㈣聲明：駁回原告之訴。
六、不爭執事項：
㈠上訴人所有系爭150之1地號土地，與公路並無適宜之聯絡， 無法為通常使用之袋地。且150之1地號土地係分割自150地 號土地。（原審卷一第5頁土地登記謄本）
㈡系爭150之1地號土地上，現有門牌號碼嘉義市○○路000巷 00號（建號218號）房屋一棟。系爭土地之南、北側分別與 151、153、150地號土地相毗鄰。東側依序與葉玲玲所有之1 10之9、110之20地號土地、110之8地號土地相毗鄰，110之8 地號土地則緊鄰嘉義市吳鳳北路之道路。西側則依序與曾聯 炎所有146地號土地相毗鄰，146地號土地西側再與洪千雅所
有147地號土地相鄰接，147地號土地則緊鄰同市中山路176 巷之道路。（原審卷一第8頁，地籍圖謄本）
㈢附圖三之Ａ部分，即系爭110之8地號土地通至吳鳳北路之直 線距離約3公尺，150之1地號土地通往中山路176巷之直線距 離約20公尺。而原147地號與148地號土地（148地號與147地 號合併為147地號）間現有一座車庫，146地號土地上目前則 為空地，無巷道。（前審卷第118至第120頁勘驗筆錄；第12 2頁至第124頁現場照片）
㈣葉玲玲於系爭110之8地號土地興建四層樓房，於本院前審10 1年8月3日勘驗時，建築外觀已完成(前審卷第118至120頁) 。其興建之建築物係由110之8地號土地之最南端沿中山路與 吳鳳北路路面，由南向北預留寬約3.5公尺之法定騎樓（空 地），該法定空地下方雖設計配置有污水處理槽，惟距離土 地北側界址仍有約1公尺者，有嘉義市政府於100年10月6日 府工建字第0000000000號函檢送之地籍配置圖可參（原審卷 一第121至124頁）。
㈤原為國有之系爭110之9、110之20地號土地，於101年11月8 日由葉玲玲承購（前審卷第157頁），150地號土地權利範圍 全部、150之2地號土地權利範圍1/2，於101年12月11日由葉 玲玲買受（本院卷第69至70頁）。
㈥系爭110之8地號土地上，現有建物兩棟，其中一棟門牌為○ ○路000號，經營漢堡店，另一棟門牌為○○○路000號，現 為空屋。（本院更㈠卷一第72頁照片）
七、兩造爭執事項：
㈠上訴人所有之150之1地號土地為袋地，其主張民法第787條 通行權，應以通行何處為當？
㈡上訴人主張民法第786條之管線安設，應以安設何處為當？八、得心證之理由：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條定有 明文。經查：系爭150之1地號土地及相鄰土地之狀況，如不 爭執事項㈡㈢㈣所載。又本院於103年5月22日勘驗現場，系 爭150、105之1地號土地，靠近嘉義市政府，交通便利，地 段繁榮，葉玲玲在吳鳳北路上有建物二棟，一棟為○○路 000號，經營漢堡店，另一棟為○○○路000號，現正興建、 裝潢中，二棟建物中間有樓梯一座，電梯間一座，吳鳳北路 一側全部被建物佔滿，並無通路可通至系爭土地。另從中山 路176巷進入，14號三層建物現為洪千雅住家，住家隔壁前
半段空地停放車輛，後半段為一層樓高之鐵皮車庫，隔壁為 176巷20號，現為空地，周圍為綠色鐵皮圍籬，外側上鎖， 由曾聯炎協助開啟後，因以鐵皮圍住，亦無法通行至系爭土 地，有本院勘驗筆錄、勘驗附圖、現場照片可參（本院更㈠ 卷第130至133頁、137頁），則系爭土地確實為袋地，且現 時不論從吳鳳北路或中山路176巷，完全不得進出，上訴人 請求袋地通行權，依民法第787條規定，係行使法律賦予之 權利，自屬有據。葉玲玲抗辯上訴人起訴為權利濫用云云， 尚不足取。
㈡因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能 為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓 與人或他分割人之所有地，98年1月23日修正之民法第789條 第1項定有明文。上開修正前之民法第789條亦規定：因土地 一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地 之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人 之所有地。又按袋地通行權係屬相鄰土地間所有權之調整， 土地所有人固得本於其所有權，就土地任意為一部之讓與或 處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就 土地一部之讓與，而使土地成為袋地，為其所得預見，或本 得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地以至 公路，而僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。且 不因係裁判分割共有土地，而異其結果。另按裁判分割共有 土地後之裡地所有人，如與公路無適宜之聯絡，致不能為通 常之使用時，仍有民法第789條規定之適用（最高法院85年 度台上字第1796判決意旨參照）。經查：
1.系爭土地因共有物分割判決，自150地號分割增加150之1 、150之2地號，並於96年9月10日完成登記，有土地謄本 可參（前審卷第90頁），96年間所分割之150之2地號土地 ，原係保留共有人共同使用，以連接通往中山路176巷道 ，然嗣後通往該巷道之通道因洪千雅興建車庫，並遭曾聯 炎以鐵皮圍籬圍住，無法通行，已如前述。依前開規定及 說明，上訴人系爭土地，應僅能通行分割之150地號土地 ，往東再對外連接至吳鳳北路，上訴人主張先位聲明及葉 玲玲抗辯之丙案通行洪千雅、曾聯炎土地，始為損害最小 土地云云，與上開法律規定不符，自不可取。
2.葉玲玲在系爭110之8地號土地上有二棟建物，於本院101 年8月3日勘驗時，其建築外觀已完成，其興建之建築物係 由系爭110之8地號土地之最南端沿中山路與吳鳳北路路面 ，由南向北預留寬約3.5公尺之法定騎樓（空地），該法 定空地下方雖設計配置有污水處理槽，惟距離土地北側界
址仍有約一公尺者，有嘉義市政府於100年10月6日府工建 字第0000000000號函檢送之地籍配置圖可參（原審卷第 121至第124頁），又據葉玲玲提出嗣後變更之建物一層平 面圖（本院更㈠卷一第134頁），依原設計圖之規劃，150 地號土地部分係作停車空間，與150地號鄰接之110之9、 110之20、110之8北側，原為空地則變更為騎樓，緊臨150 之1之東側部分，則為設備管道間，北側為戶外安全梯； 而葉玲玲現建築完成之建物，緊臨150之1之東側部分，為 電梯間，北側則為樓梯及電線線路集中安置處，有葉玲玲 提出之現場照片及本院現場勘驗附圖可參（本院更㈠卷第 195至197頁、133頁），如依本判決附圖一甲案通行，雖 至吳鳳北路之直線距離較短，但將葉玲玲之建物從中分隔 ，且通過樓梯間、電線集中安置處，並非損害最少之處所 ，非適當之通行方案。
3.本判決附圖一乙案通行處所，雖現況全為建物，有施工照 片及建物外觀照片在卷可佐（本院更㈠卷一第140頁、143 頁），然此處依設計圖原應為停車空間及騎樓，因葉玲玲 事後增建，150地號土地部分未領有使用執照，增建面積 41平方公尺，如本判決附圖二複丈成果圖所示；且該部分 係於本件訴訟進行中，建物取得使用執照後，葉玲玲再行 增建，經伊於本院103年5月22日勘驗時自承在卷（本院更 ㈠卷第131頁），而該增建之建物，業經嘉義市政府列管 在案，有洪千雅提出之嘉義市政府都市發展處網站資料可 稽（本院更㈠卷二第86頁），則使上訴人依乙案通行，雖 通行面積總計達20平方公尺，然通行處所本即為停車空間 及騎樓，不得作為建物使用，葉玲玲事後自行增建，為違 章建築，縱令需拆除該部分，使上訴人得以通行，然係葉 玲玲自身違反建築法規所致，自不得據以主張損害過鉅， 不許上訴人通行，乙案應為系爭150之1地號土地對外通行 之損害最小之處所，葉玲玲抗辯依乙案通行，損害過鉅云 云，自不可取。又乙案現有葉玲玲之建物，其妨礙通行部 分之建物，應予拆除以供通行，為適切之通行方法，上訴 人雖聲明應准予開設道路，惟上訴人亦陳明只要1公尺寬 度，可以讓人進出及管線可以埋設就好（本院更㈠卷一第 166頁反面），足認上訴人之真意僅係請求確認可供通行 之處所，並無另為開設道路之必要，附此敘明。 ㈢按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦 斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土 地之上下而設置之。有通行權人於必要時，得開設道路。民 法第786條第1項前段、第788條前段分別定有明文。本件上
訴人就葉玲玲所有土地，有如本判決附圖一乙案之通行權存 在，已如上述；上訴人主張葉玲玲不得在上開土地通行權範 圍內設置地上物，應予拆除以供通行，自屬有據。又上訴人 所有系爭150之1地號土地上，有一層木造房屋一棟，門牌號 碼中山路9號，建號為北門段四小段218建號，所有人李才， 有建物謄本可佐（本院更㈠卷一第136頁），李才係上訴人 之曾祖父，經上訴人陳明。因系爭150之1地號土地無通路可 出入，以致該屋現無法居住，屋頂破損，內部凌亂，固有照 片可參（本院更㈠卷一第179至181頁），然上訴人得依本判 決附圖一乙案通行，為回復上開房屋之正常居住功能，依前 開規定，上訴人自得於附圖一乙案土地設置電線、水管、瓦 斯管或其他管線。葉玲玲抗辯上訴人於該處設置管線，破壞 現有之化糞池、污水槽等設施云云，然依葉玲玲提出之原有 設計圖（本院更㈠卷一第134頁），污水處理設備原應設置 於靠近吳鳳北路一側之110之8地號土地，非乙案通行處所， 葉玲玲自本件訴訟繫屬後，即知悉上訴人有通行及管線安置 之需求，然未按設計圖施工，卻將污水處理設備設置於150 地號土地上，自應承擔自己擅行變更施作所生之不利益。九、綜上所述，上訴人主張其所有之系爭150之1地號土地，為與 公路無適宜聯絡之袋地，依法得通行周圍地至公路，且150 之1地號分割自150地號，不論依修正前或修正後之民法第78 9條規定，僅得通行150地號土地至公路，並以本判決附圖一 所示之乙案，為損害最少之處所及方法。上訴人先位聲明主 張通行洪千雅、曾聯炎所有土地，與民法第789條規定不符 ，先位之訴請求確認就洪千雅所有系爭147地號，如本判決 附圖四之圖一丁部分土地有通行權存在，就曾聯炎所有系爭 146地號，如本判決附圖四之圖一戊部分土地有通行權存在 ，並命洪千雅、曾聯炎將上開土地通行權範圍內之地上物除 去以供通行，提供其安設電線、水管、瓦斯管或其他管線， 即屬無據，不應准許。原審為其敗訴之判決，認事用法於法 無違，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。另上訴人於前審上訴後，追加備位之訴，請求 確認就葉玲玲所有土地有通行權，本院認葉玲玲所有之110 之9、110之20（已向財政部國有財產署南區分署承購)、150 地號、110之8地號（上開四筆地號合併後，現為110地號） ，如本判決附圖一乙案所示、面積20平方公尺土地之通行權 存在，其妨礙通行之建物，應予拆除以供通行，為適切之通 行處所及方法，並應提供上訴人安設電線、水管、瓦斯管或 其他管線，上訴人備位之訴為有理由，應予准許，爰判決如 主文第三項、第四項、第五項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決 結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴即先位之訴為無理由，追加之訴即備 位之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑
法 官 蔡孟珊
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 104 年 3 月 19 日
書記官 陳嘉琍
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附圖一、本院附圖
附圖二、葉玲玲建物現況圖
附圖三、前審附圖（本院101年度上易字第80號）附圖四、原審附圖（嘉義地院100年度訴字第302號）