臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第645號
上 訴 人
即 被 告 吳銘憲
指定辯護人 林志雄 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方
法院一０三年度訴字第二七九號中華民國一０三年七月七日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一０二年度偵字第
一七七二五號、一０三年度毒偵字第一八八號及一０三年度偵字
第二五六九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號１號至17號及22號至23號所示之罪暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表一編號１號至17號及22號至23號所示之罪，各處如附表一編號１號至17號及22號至23號「宣告刑」欄所示之刑。其他上訴駁回。
甲○○上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾年，沒收部分併執行之。
事 實
一、甲○○明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第二條第二項第一款、第二款所列管之第一級、第二級毒品 ，依法不得持有、轉讓及販賣，另甲基安非他命亦經前行政 院衛生署以中華民國75年07月11日衛署藥字第597627號公告 將之列為禁藥，依法亦不得轉讓，詎其竟基於販賣第一級毒 品海洛因以營利之犯意，或基於販賣第二級毒品甲基安非他 命以營利之犯意，或基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，或 基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別以其 所有之門號為0000000000號及0000000000號之行動電話作為 聯絡工具或以其他之方式，與附表一編號１號至24號所示之 人聯絡見面後，或販賣第一級毒品海洛因、或販賣第二級毒 品甲基安非他命、或轉讓第一級毒品海洛因、或轉讓禁藥即 甲基安非他命予吳阿本、王龍泉、何家誠（民國○○○年生 ）、闕裕國（民國○○○年生）、曹清文（民國○○年生） 、高浚譯（民國○○○年生）、卓榮楷、楊俊忠等人，其餘 交付毒品之時間、地點、販賣毒品之種類與金額、轉讓毒品 之種類、轉讓禁藥之種類、犯罪方法、使用之行動電話門號 及犯罪所得等，均詳如附表一編號１號至24號「犯罪事實」 欄所示。
二、甲○○於民國九十三年間，曾因施用毒品案件，經台灣台南 地方法院以九十三年度毒聲字第四五八號裁定送觀察、勒戒 後，因認有繼續施用傾向，而以九十三年度毒聲字第六一五
號裁定送強制戒治，於民國九十四年二月五日因無繼續戒治 之必要而釋放；嗣又因施用第一級毒品案件，經本院以九十 六年度上訴字第二七九號刑事判決判處有期徒刑一年確定， 並經減刑減為有期徒刑六月，於民國九十七年六月十二日因 縮刑期滿而執行完畢；繼又因施用第二級毒品案件，經台灣 台南地方法院以九十九年度簡字第二八四三號刑事判決判處 有期徒刑六月確定，於民國一０三年七月二十三日因縮刑期 滿而執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因與甲基安非他 命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所 列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有及施用，竟於附 表一編號25號所示之時地，以將甲基安非他命置放於玻璃球 內予以燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非 他命一次。另又於附表一編號26號所示之時地，以將第一級 毒品海洛因摻入水中而後以注射針筒，將之注入體內之方式 ，施用第一級毒品海洛因一次。其餘詳如附表一編號25號及 26號「犯罪事實」欄所示。
三、嗣經檢察官聲請對甲○○所有之上開門號為0000000000號之 行動電話及闕裕國持用之門號為0000000000號之行動電話實 施通訊監察，並派員警於民國一０二年十二月二十七日中午 十二時十分許，前往台南市○○區○○路○段○○○巷○號 甲○○居住處所拘提甲○○，經其同意搜索後，當場扣得其 所有之供其施用與販賣用之第一級毒品海洛因十二包（驗後 淨重合計0.72公克）與第二級毒品甲基安非他命一包（驗後 淨重 0.181公克）、其所有之供其犯上開販賣第一級毒品、 第二級毒品、轉讓第一級毒品與轉讓禁藥等罪聯絡用之行動 電話一支與門號為0000000000號、0000000000號之晶片卡各 一張、其所有之供其犯販賣第一級毒品與販賣第二級毒品等 罪預備使用之分裝袋壹盒、其所有之供其犯施用第一級毒品 罪所用之吸管二支、針筒三支與葡萄糖一包及其所有之供其 犯施用第二級毒品罪所用之吸食器一組等物，至販賣毒品所 得則均未扣案。同日下午四時三十分許，經甲○○之同意， 對其採尿送驗，經檢驗結果其尿液呈嗎啡、可待因及甲基安 非他命、安非他命陽性反應後，始查悉其上開施用毒品犯行 。甲○○於偵審中均自白上開犯行。
四、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮及臺南市政府警察 局第三分局移送該署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百○○○條之一
第二項定有明文。經查：證人吳阿本、王龍泉、何家誠、卓 榮楷、闕裕國、曹清文、楊俊忠、高浚譯等人於偵查中以證 人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，因檢察官原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，此外被告及辯護人亦未主 張並釋明該等陳述有何顯有不可信之情況，足見其等於偵查 中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有不 可信之情況，揆諸前開規定，其等於偵查中以證人之身分經 具結後向檢察官所為之陳述，自得為證據。又被告、辯護人 及檢察官於本院審理時均同意捨棄傳喚上開證人到庭詰問（ 見本院卷第46頁筆錄），亦併此敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第一百○○○條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟 法第一百○○○條之五關於因當事人明示同意或未異議而擬 制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人 對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於 真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之 規定，與同法第一百○○○條之一至第一百○○○條之四並 列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦 無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞 例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得 依該處分權規定，認有證據能力（最高法院九十八年度台上 字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意 旨參照）。經查：被告及辯護人、檢察官於本院審理時對於 證人吳阿本、王龍泉、何家誠、卓榮楷、闕裕國、曹清文、 楊俊忠、高浚譯等人於歷次訊問中所為之陳述，均表示同意 作為證據（見本院卷第46頁筆錄）。是本院審酌上開證人於 警詢中所為之陳述或於檢察官偵訊時以被告之身分所為之陳 述，均係經其等同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作 完成交其等親閱內容，經其等確認無訛後始於筆錄上簽名， 足見其等上開陳述應已受合法可信之適當性保障，且係出於 其等自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰將其 等上開陳述均列為證據。又本判決所援引之屬於傳聞證據之 書面陳述，亦經被告及檢察官、辯護人於本院審理時表示同 意作為證據（見本院卷第46頁至第48頁、第79頁反面、第10 4頁反面及第127頁反面等筆錄），是本院審酌上開書面作成 之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為 因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有 真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
乙、實體方面：
一、上開事實欄一即附表一編號１號至24號「犯罪事實」所載之 犯行，業據上訴人即被告甲○○於警偵訊時及原審與本院審 理時坦承不諱（以上見偵1卷第5頁至第19頁所附警詢筆錄、 偵 1卷第179頁至第181頁、第252頁至第254頁所附偵訊筆錄 、聲羈卷第10頁至第12頁筆錄、原審卷第34頁反面、第58頁 反面、第63頁反面、第65頁、第67頁筆錄及本院卷第48頁反 面至第52頁、第79頁、第 104頁等筆錄），核與證人吳阿本 、王龍泉、何家誠、卓榮楷、闕裕國、曹清文、楊俊忠、高 浚譯等人於警偵訊中證述之相關情節相符（吳阿本部分見偵 1卷第102頁至第106頁所附警詢筆錄及偵1卷第112頁至第113 頁所附偵訊筆錄;王龍泉部分見偵1卷第85頁至第86頁所附警 詢筆錄及偵1卷第98頁至第99頁所附偵訊筆錄;何家誠部分見 偵1卷第158頁至第162頁所附警詢筆錄及偵 1卷第174頁至第 177頁、第272頁至第273頁所附偵訊筆錄;卓榮楷部分見警 1 卷第112頁至第119頁筆錄及偵1卷第238頁至第239頁筆錄;闕 裕國部分見偵1卷第214頁至第220頁所附警詢筆錄及偵1卷第 212頁、第227頁所附偵訊筆錄;曹清文部分見偵1卷第22頁至 第26頁所附警詢筆錄及偵1卷第183頁、第184頁與第246頁所 附偵訊筆錄;楊俊忠部分見偵1卷第129頁至第130頁所附警詢 筆錄及偵1卷第136頁至第139頁所附偵訊筆錄;高浚譯部分見 警1卷第81頁至第86頁筆錄、偵1卷第107頁至第108頁所附警 詢筆錄及偵 1卷第112頁至第112-1頁、第125頁至第126頁所 附偵訊筆錄），另警方人員於民國一０二年十二月二十七日 中午十二時十分許，前往台南市○○區○○路○段○○○巷 ○號被告甲○○居住處所，經其同意搜索後，確有扣得其所 有之如事實欄三所載之物品乙節，亦有自願受搜索同意書、 台南市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 各一紙與現場搜索照片六張等在卷（附於偵 1卷第37頁至第 41頁及第47頁至第49頁）及如事實欄三所載之物品等扣案可 稽，此外並有如附表一編號１號至24號「證據名稱」欄所載 之通訊監察書、電話附表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、照片及 內容如附表二編號１號至19號所示之通訊監察譯文等在卷可 稽，另扣案之海洛因十二包，經法務部調查局檢驗結果，均 含第一級毒品海洛因成分，驗前淨重合計0.81公克，驗後淨 重合計0.72公克及甲基安非他命一包，經高雄市立凱旋醫院 檢驗結果，確檢出甲基安非他命成分，驗前淨重 0.191公克 ，驗後淨重 0.181公克等情，亦有法務部調查局濫用藥物實 驗室中華民國103年04月17日調科壹字第00000000000號鑑定 書及高雄市立凱旋醫院中華民國103年5月19日高市凱醫驗字
第 28528號濫用藥物成品檢驗鑑定書各一紙在卷可稽（附於 原審卷第23頁及第47頁），足證被告甲○○上開自白，應無 瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白 自足資為其所犯之如事實欄一即附表一編號１號至24號所示 犯行之論罪科刑之依據。
二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販 賣者除可以調高毒品取得價格後再予以賣出之方式，賺取價 差獲利外，亦可以同一價格賣出，但藉由稀釋毒品純度或減 少毒品份量等方式，從中賺取量差以獲得利益；另販賣第一 級毒品之罪屬於最輕本刑為無期徒刑之重罪，而販賣第二級 毒品之罪則屬於最輕本刑為有期徒刑七年之重罪，且政府為 杜絕毒品之氾濫，對查緝販賣毒品之工作，亦無不嚴加執行 ，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有 之毒品販賣他人而甘冒被查獲移送法辦之危險之理，尤以被 告甲○○與附表一編號１號至17號「購買者」欄所載之吳阿 本、王龍泉、卓榮楷、闕裕國、曹清文、楊俊忠、何家誠等 人之間，均無特殊情誼，衡情其更無甘冒上開風險而未圖獲 利之可能，是認定其販賣第一級毒品或販賣第二級毒品予上 開等人，其賣出之價格必較取得毒品之價格為高，即便其係 以同一價格販售，亦必以減少毒品之份量或稀釋毒品之純度 等方式，而從中賺取差價牟利等情，應屬符合論理法則，且 不違背社會通常經驗，要難因並未扣得販入賣出之帳單，致 無法精確計算出差額，即否定其有營利之意圖，此外參酌被 告甲○○於原審審理時亦供稱「（問：販賣毒品海洛因所得 約多少？）答：海洛因一包賣五百元，所賺僅能供自己施用 ，例如我購入一萬元的毒品海洛因，我分成二十包五百元的 海洛因，剩下的就留著自己施用，約能留下三包的量，也就 是一千五百元左右的量」、「（問：販賣毒品甲基安非他命 所得約多少？）答：我都是賺自己吃的而已，如買入一錢七 千元的甲基安非他命，有人要買，我就撥賣，約可分賣到八 千元，這甲基安非他命比較沒有賺取的空間」等語（以上見 原審卷第70頁反面筆錄）等情，足見被告甲○○販賣毒品， 顯非未圖獲利，亦堪認定（參照最高法院一０二年度台上字 第六八三、四九六號及一０一年度台上字第四九八三、三二 九二號等判決意旨）。
三、上開事實欄二即附表一編號25號及26號「犯罪事實」所載之 犯行，亦據上訴人即被告甲○○於警偵訊中及原審與本院審 理時坦承不諱，另其於民國一０二年十二月二十七日下午四 時三十分許所採之尿液，經檢驗結果確呈嗎啡、可待因及甲 基安非他命、安非他命陽性反應乙節，亦有採尿同意書、臺
南市政府警察局第三分局偵查隊偵辦涉嫌毒品危害防制條例 案送驗尿液及年籍對照表暨正修科技大學超微量研究科技中 心於民國103年1月21日出具之報告編號為R00-0000-000號之 尿液檢驗報告各一紙在卷可稽（附於警 2卷第1頁及第5頁至 第 6頁），此外並有如事實欄三所載之海洛因十二包、甲基 安非他命一包及施用毒品工具等扣案可稽，另上開扣案之海 洛因十二包，經法務部調查局檢驗結果，均含第一級毒品海 洛因成分，驗前淨重合計0.81公克，驗後淨重合計0.72公克 及甲基安非他命一包，經高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確檢 出甲基安非他命成分，驗前淨重0.191公克，驗後淨重0.181 公克等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室中華民國 103 年4月17日調科壹字第00000000000號鑑定書及高雄市立凱旋 醫院中華民國103年05月19日高市凱醫驗字第28528號濫用藥 物成品檢驗鑑定書各一紙在卷可稽（附於原審卷第23頁及第 47頁），足證被告甲○○上開自白，應無瑕疵，且與事實相 符，並有相關證據足以佐證，其上開自白自足資為其所犯之 如事實欄二即附表一編號25號及26號所示犯行之論罪科刑之 依據。
四、次按施用毒品者經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 於五年內既已再犯，且經依法追訴處罰者，縱其第三次（或 第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放五年以後，因已不合於「五年後再犯 」之規定，自應依毒品危害防制條例第十條之規定處罰（最 高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議意旨參照）。查被 告於民國九十三年間，曾因施用毒品案件，經台灣台南地方 法院以九十三年度毒聲字第四五八號裁定送觀察、勒戒後， 因認有繼續施用傾向，而以九十三年度毒聲字第六一五號裁 定送強制戒治，於民國九十四年二月五日因無繼續戒治之必 要而釋放；嗣又因施用第一級毒品案件，經本院以九十六年 度上訴字第二七九號刑事判決判處有期徒刑一年確定，並經 減刑減為有期徒刑六月，於民國九十七年六月十二日因縮刑 期滿而執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可稽，足見被告所犯本件施用第一級毒品及第二級毒品犯行 ，已屬第三次以上，且不合於「五年後再犯」之規定，揆諸 前開說明，自應依毒品危害防制條例第十條之規定處罰。五、是綜上所述，被告甲○○罪證已明確，其所犯如附表一所示 之犯行，洵堪認定。按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危 害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列管之第一級毒 品與第二級毒品，依法不得販賣、轉讓或持有；又按甲基安 非他命雖係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，惟業經行
政院衛生署以中華民國75年07月11日衛署藥字第597627號公 告將之列為禁藥，是亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第二 十二條第一項第一款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁 止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），行 為人明知禁藥即甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防 制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法 第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有 二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」 、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條 例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，其法定本刑為「六月 以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」 ，而藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，其法定本刑則 為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」 ，從而行為人轉讓第二級毒品甲基安非他命，若無毒品危害 防制條例第八條第六項及第九條所定轉讓毒品達一定數量或 成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者， 藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害 防制條例第八條第二項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之 法理，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪 處斷。是核被告所為，其中：㈠附表一編號１號至10號所示 之犯行，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一 級毒品罪，其販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為 ，均為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡附表一編號11號至17號所示之犯行，均係犯毒品危害防制 條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其販賣第二級毒品 前持有第二級毒品之低度行為，均為其販賣第二級毒品之高 度行為所吸收，均不另論罪。㈢附表一編號18號至21號所示 之犯行，因證人高浚譯係民國○○○年出生及證人何家誠係 民國○○○年出生，有其二人之年籍資料可稽，足見證人高 浚譯、何家誠二人乃成年人，另本件復無其他積極證據足資 證明被告所轉讓之海洛因數量已達淨重五公克以上，依有利 被告認定之原則，自應認定其轉讓之第一級毒品海洛因之重 量，均未達淨重五公克以上，足見被告轉讓第一級毒品海洛 因予證人高浚譯、何家誠二人之犯行，並無毒品危害防制條 例第八條第六項或第九條所定加重其刑之適用，是被告此部 分犯行，均係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一 級毒品罪。其轉讓第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為 ，均為其轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈣附表一編號22號至24號所示之犯行，因證人曹清文係民國 ○○年出生及證人闕裕國係民國○○○年出生，有其二人之
年籍資料可稽，足見證人曹清文、闕裕國二人乃成年人，另 本件復無其他積極證據足資證明被告所轉讓之甲基安非他命 數量已達淨重十公克以上，依有利被告認定之原則，自應認 定其轉讓之禁藥即第二級毒品甲基安非他命之重量，均未達 淨重十公克以上，足見被告轉讓禁藥即甲基安非他命予證人 曹清文、闕裕國之犯行，並無毒品危害防制條例第八條第六 項或第九條所定加重其刑之適用，是被告此部分犯行，應係 犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。其轉讓禁藥前持 有甲基安非他命之低度行為，應為其轉讓禁藥之高度行為所 吸收，不另論罪。㈤附表一編號25號所示之犯行，係犯毒品 危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，其施用第 二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級毒 品之高度行為所吸收，不另論罪。㈥附表一編號26號所示之 犯行，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒 品罪，其施用第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為 其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又其所犯 附表一所示之二十六罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰 。
六、末按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文。茲查： 本件依前所述，被告甲○○就其所犯如附表一編號１號至17 號所示之販賣第一、二級毒品罪及編號18號至21號所示之轉 讓第一級毒品罪，均已於警偵訊時及原審與本院審理時自白 不諱，爰均依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕 其刑。又法律之適用應為整體之適用，除有特別規定者外， 不得就不同之法律為割裂適用，本件被告所犯如附表一編號 22號至24號所示之轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，依 前所述，既應論以藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪， 則其雖於偵審中自白此部分之犯行，惟藥事法並無於偵查及 審判中自白轉讓禁藥者，應減輕其刑之特別規定，自無割裂 適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑之餘地 ，併予敘明。另被告於警偵訊中雖供稱「（問：你毒品海洛 因、安非他命之來源為何？）答：向一名『哥啊』買的，我 不知道他的真實姓名，我都打0000000000的電話跟他連絡」 、「（問：該0000000000門號持有人年紀、身材體型如何？ ）答：約四十幾歲，身材胖胖的約一六五公分左右」（以上 見偵 1卷第18頁所附警詢筆錄）、「（問：毒品來源？）答 ：向一個『哥仔』的人買的，他的電話是0000000000，我不 知道他的真實姓名，或是他住哪裡，因為都是他來我這裡賣 給我」（以上見偵1卷第180頁筆錄）等語，嗣於本院審理時
復供稱「綽號『哥啊』之人之真實姓名為施政雄（按應係乙 ○○），其住所為台南市○○區○○路○段○○○巷○○○ 號」等語（見本院卷第45頁反面筆錄及第54頁所附準備書狀 ），惟被告先則並未提供綽號「哥啊」之人之真實身分，嗣 供出綽號「哥啊」之人之真實姓名及住址後，復未前往警察 機關指證及說明其向乙○○購買毒品之情形，因而無法追查 乙○○有無販賣毒品予被告之犯行等情，有台南市政府警察 局第三分局中華民國103年5月21日南市警三偵字第00000000 00號函、台南市政府警察局第四分局中華民國103年9月25日 南市警四偵字第0000000000號函、臺南市政府警察局第四分 局中華民國 103年11月17日南市警四偵字第0000000000號函 、本院民國104年1月13日公務電話紀錄及臺南市政府警察局 第四分局中華民國104年1月19日南市警四偵字第0000000000 號函各一紙在卷可稽（附於原審卷第46頁及本院卷第64頁、 第98頁、第107頁、第125頁），足見本件並未因被告之供述 而查獲其毒品來源，爰未依毒品危害防制條例第十七條第一 項之規定減輕或免除其刑，被告及辯護人請求依毒品危害防 制條例第十七條第一項之規定減輕或免除被告之刑，應屬無 據，應不足採，併此敘明。
七、又被告係因一時失慮，未能權衡利害輕重，致觸犯本件法定 最輕本刑為無期徒刑之販賣第一級毒品重罪，茲審酌被告各 次販賣海洛因之價金均僅新台幣（以下同）一千元或五百元 ，足見其販賣海洛因之數量及所得，實屬不多，另其販賣海 洛因之對象僅二人，販賣之次數亦僅十次，較諸大盤毒梟或 中盤毒梟大量販賣毒品予不特定之多數人轉賣或施用以牟取 暴利之犯罪情節，其危害社會之程度，仍有天壤之別，此外 考量被告有施用毒品之惡習，其係因購買毒品所費不貲，始 鋌而走險，因而觸犯販賣第一級毒品之重罪，衡情此類犯罪 ，若依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後 ，科以最低度刑即有期徒刑十五年，其結果仍有情輕法重及 過於嚴苛之嫌，在客觀上足以引起一般人之同情，足見其犯 罪情狀顯可憫恕，爰就被告所犯本件販賣第一級毒品罪部分 即附表一編號１號至10號部分，均依刑法第○○○條之規定 遞減輕其刑，俾使刑之量定輕重得宜，罪與罰之間取得平衡 。至於被告所犯販賣第二級毒品罪部分，因該罪之法定最低 度刑為有期徒刑七年，而本件此部分犯行並無特殊之原因與 環境等在客觀上足以引起一般同情，認即予宣告法定最低度 刑有期徒刑七年猶嫌過重之情形存在，尤以被告所犯販賣第 二級毒品罪，經適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規 定減輕其刑後，更無即予宣告減輕其刑後，若科以最低度刑
有期徒刑三年六月，猶嫌過重而在客觀上足以引起一般同情 之情形存在，爰未就此部分犯行另依刑法第○○○條之規定 酌量減輕其刑，辯護人及被告認被告所犯販賣第二級毒品罪 部分，亦應依刑法第○○○條之規定減輕其刑等語，應屬無 據，應不足採，併予敘明。
八、原審以被告所犯如附表一編號18號至21號及24號至26號所示 之罪，罪證均已明確，因而適用毒品危害防制條例第八條第 一項、第十條第一項、第二項、第十七條第二項、第十八條 第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第三十八條 第一項第二款、藥事法第八十三條第一項之規定，於審酌被 告施用第一級、第二級毒品之犯行及轉讓第一級毒品與轉讓 禁藥即第二級毒品予他人施用之犯行，嚴重戕害自身及他人 身心，造成毒品氾濫致施用毒品人口增加，提高社會負擔成 本，危害不輕，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，且所轉讓 之毒品數量不多及其他一切情狀後，分別量處如附表一編號 18號至21號及24號至26號「宣告刑」欄所示之刑，並敘明： ㈠扣案之甲基安非他命一包係第二級毒品，另海洛因十二包 係第一級毒品，且據被告供稱上開毒品除供其販賣外，亦供 其施用（見原審卷第70頁筆錄），爰均依毒品危害防制條例 第十八條第一項前段之規定分別於被告所犯附表一編號25號 及26號所示之罪刑項下諭知沒收銷燬；另包裝上開甲基安非 他命及海洛因所用之包裝袋，因其內殘留之極微量之甲基安 非他命及海洛因已無法與包裝袋完全析離，爰均應視為第二 級毒品及第一級毒品，一併依毒品危害防制條例第十八條第 一項前段之規定於被告所犯附表一編號25號及26號所示之罪 刑項下諭知沒收銷燬。㈡扣案之吸食器一組，業據被告供稱 係其所有，且供其犯如附表一編號25號所示施用第二級毒品 罪之用，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，於其所 犯上開罪刑項下諭知沒收。另扣案之吸管二支、針筒三支及 葡萄糖一包，亦據被告供稱係其所有，且供其犯如附表一編 號26號所示施用第一級毒品罪之用，爰依刑法第三十八條第 一項第二款之規定，於其所犯上開罪刑項下諭知沒收。㈢扣 案之門號為0000000000號之行動電話一支（含晶片卡一張） ，業據被告供稱係其所有，且供其犯如附表一編號18號所示 之轉讓第一級毒品罪聯絡之用，爰依毒品危害防制條例第十 九條第一項之規定，於其所犯上開罪刑項下諭知沒收。經核 認事用法，並無不合，另所為刑之宣告亦係以行為人之責任 為基礎，經審酌刑法第○○七條各款所列事項及其他一切情 狀後而為，且所量定之宣告刑亦均未逾法定刑範圍，或有何 過重或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，足見原審所
為刑之量定亦稱允當，被告上訴意旨或請求適用毒品危害防 制條例第十七條第一項之規定予以減輕或免除其刑，或請求 從輕量刑，因而指摘原判決此部分不當，非有理由，其此部 分上訴應予駁回。
九、原審以被告所犯如附表一編號１號至17號及22號至23號所示 之罪，罪證均已明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟查 ：㈠扣案之分裝袋一盒，其內之分裝袋均係未曾使用過之新 品乙節，業經本院當庭勘驗查明屬實，並記明筆錄在卷可稽 （見本院卷第52頁反面筆錄），另被告亦供稱上開分裝袋係 其所有準備販賣毒品時可以分裝之用等語（見本院卷第53頁 筆錄），足見上開分裝袋一盒乃被告所有供其犯販賣第一、 二級毒品罪預備用之物，自應依刑法第三十八條第一項第二 款之規定於被告所犯如附表一編號１號至17號所示之罪刑項 下諭知沒收（最高法院九十八年度台上字第二二四八號判決 意旨參照），原審疏未詳查致依毒品危害防制條例第十九條 第一項之規定，於被告所犯上開罪刑項下諭知沒收，容有未 洽。㈡又法律之適用應為整體之適用，除有特別規定者外， 不得就不同之法律為割裂適用，本件被告所犯如附表一編號 22號至23號所示之轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯 行，依前所述，既應論以藥事法第八十三條第一項之轉讓禁 藥罪，則其所有供其犯上開轉讓禁藥罪聯絡用之門號為0000 000000號之行動電話一支（含晶片卡一張），自應適用刑法 第三十八條第一項第二款之規定於被告所犯如附表一編號22 號至23號所示之罪刑項下諭知沒收，而無割裂適用毒品危害 防制條例第十九條第一項之規定沒收之餘地，原審疏未詳查 致依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，亦 有未洽。是被告上訴意旨或請求將其所犯販賣第二級毒品罪 部分，適用刑法第○○○條之規定予以減輕其刑，或請求適 用毒品危害防制條例第十七條第一項之規定予以減輕或免除 其刑，或請求從輕量刑，因而指摘原判決此部分不當，雖均 無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持 ，自應由本院將原判決此部分及定執行刑部分予以撤銷改判 ，期臻妥適。爰審酌被告正值壯年時期，本應循正當途徑謀 生，詎其明知毒品具有成癮性，且嚴重妨害人之身心健康， 竟為圖一己私利，而販賣或轉讓予他人施用，犯罪結果戕害 他人之身心發展，並使購毒者或施毒者沉淪於毒品，對社會 治安造成之危害不輕，其販賣毒品之期間非長、販賣、轉讓 毒品之次數、各次販賣所得及毒品數量不多，與大盤、中盤 毒梟販賣毒品之情節不同，其犯罪後態度良好，坦承犯行， 頗有悔意及其他一切情狀，仍如原審量處如附表一編號１號
至17號及22號至23號「宣告刑」欄所示之刑。另：㈠扣案之 行動電話機具一支及門號為0000000000號與0000000000號之 晶片卡各一張均係被告所有暨上開晶片卡均插卡使用於上開 扣案之行動電話機具乙節，業據被告供述明確（見本院卷第 52頁反面筆錄），且分別供被告犯如附表一編號１號至17號 所示之販賣第一、二級毒品罪聯絡之用，爰均依毒品危害防 制條例第十九條第一項之規定分別於被告所犯如附表一編號 １號至17號所示之罪刑項下諭知沒收；另扣案之行動電話一 支（含門號為0000000000號之晶片卡一張）亦係被告所有供 其犯如附表一編號22號及23號所示之轉讓禁藥罪聯絡之用， 爰均依刑法第三十八條第一項第二款之規定於被告所犯如附 表一編號22號及23號所示之罪刑項下諭知沒收。㈡被告所犯 如附表一編號１號至12號及14號至17號所示犯行之販賣毒品 所得，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之。至於其所犯如附表一編號13號所示之犯行，依前所述 ，被告既尚未取得該犯罪所得，爰不予宣告沒收。㈢扣案之 海洛因十二包係第一級毒品，另甲基安非他命一包則係第二 級毒品，且據被告供稱上開毒品除供其販賣外，亦供其施用 （見原審卷第70頁筆錄），爰分別依毒品危害防制條例第十 八條第一項前段之規定於被告所犯販賣第一級毒品最後一次 犯行即附表一編號10號所示之罪刑項下及被告所犯販賣第二 級毒品最後一次犯行即附表一編號12號所示之罪刑項下諭知 沒收銷燬；另包裝上開海洛因及甲基安非他命所用之包裝袋 ，因其內殘留之極微量之海洛因及甲基安非他命已無法與包 裝袋完全析離，爰均應視為第一級毒品及第二級毒品，一併 依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定分別於被告 所犯附表一編號10號及12號所示之罪刑項下諭知沒收銷燬。 ㈣又扣案之分裝袋一盒，依前所述，乃被告所有供其犯販賣 第一、二級毒品罪預備用之物，爰依刑法第三十八條第一項 第二款之規定於被告所犯如附表一編號１號至17號所示之罪 刑項下諭知沒收。又被告所犯如附表一所示之二十六罪，因 合於數罪併罰應定執行刑之規定，爰就其所犯附表一所示之 罪，定應執行刑如主文第四項所示，沒收部分併執行之。十、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第五十九條、第三十八條第一項第二款、毒品危害防制條例第四條第一項
、第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、藥事法第八十三條第一項，判決如主文。本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 19 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 高明發
法 官 林逸梅
法 官 吳志誠
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡双財
中 華 民 國 104 年 3 月 19 日
參考條文：
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。