臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上易字第617號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 陳勝吉
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院103年度易字第
501號中華民國103年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義
地方法院檢察署103年度偵緝字第129號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事 實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只 須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料 相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦 不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據， 亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據 是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法 院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、公訴意旨略以：被告陳勝吉曾為「○○企業社」居間介紹工 程，從中抽取佣金，竟意圖為自己不法之所有，利用「○○ 企業社」與「○○營造有限公司」雙方（下稱○○公司）簽 訂「○○○加油站拆除工程合約書」之機會，未將應屬○○ 公司之合約書交還，卻於民國（下同）102年1月20日，持向 告訴人陳立國詐稱：其為「○○企業社」股東，上開工程因 在○○○路途遙遠，所需資金龐大，邀集投資新台幣（下同 ）70萬元，半年後，除可回收成本外，尚可賺得利潤30萬元 ，告訴人可分得一半利潤即15萬元，且將上開應屬○○公司 之合約書交予告訴人，告訴人嗣後可出示合約書領得利潤云 云，致告訴人不疑有他而陷於錯誤，乃在友人楊冠群位在嘉 義市○○路000巷000號住處，如數交付款項予被告，被告嗣 後又向告訴人佯稱須追加投資款項30萬元而增至100萬元， 告訴人亦如數交付，惟被告於完工後竟不知去向，告訴人始 知受騙。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項、第161條第1項定有明文。復按告 訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否 與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據就被告有罪未達無庸置疑之 地步，而不足為不利於被告事實之認定時，縱使被告否認犯 罪所持辯解不可採信，因被告並無自證無罪之義務，仍應為 有利於被告之認定；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知，均為最高法院52年台上字第1300號 、30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128 號判例釋之至明，並為刑事妥速審判法第6條所明定。又刑 法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法 所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以 詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所 用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該 罪，亦為最高法院46年台上字第260號判例所明載。至於民 事法律行為成立債之關係者，在債權人與債務人之間，根據 一般交易之常態，恆不待對造當事人另為表示，當然期待他 方依誠信原則履行，此觀諸民法第219條規定意旨自明，不 生因他方表示必將履約而陷於錯誤之問題，若有未依債務本 旨履行給付（包括瑕疵給付）之情形，在一般社會經驗而言 ，原因非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對 抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡 意不為履行，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪 一端，故以債務不履行之客觀結果，推斷違約當事人是否同 時涉嫌詐欺犯罪之情形，除非被告已自白具有犯意，或依其 他積極證據足認被告確係假藉民事違約手段從事刑事詐欺行 為外，尚不得以債務人曾經申明依約履行，遽指其施行欺罔 而謀取不法利益。且刑事被告依法不負自證無罪之義務，故 在別無積極證據之情形下，自難違反刑事訴訟法第154條之 規定，以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不 法所有之意圖而施用詐術。
三、本件檢察官認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，
無非係以被告之供述、告訴人之指訴、證人即○○企業社負 責人鄭俊宏、證人即○○公司負責人王睿唐、證人即○○公 司員工翁志瑋等人之證述及○○○加油站拆除工程合約書（ 下稱系爭合約書）1紙為其論據。然訊據被告固承認有向告 訴人拿取共計70萬至100萬間不等之金額，且有將系爭合約 書交給告訴人觀看，最後系爭合約書由告訴人收執之事實， 惟堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我與告訴人間為金錢 債務問題，是告訴人看我在從事拆除工程，他想投資看看， 問我有沒有小件的可以投資，陸陸續續給我10萬、20萬，我 都給他暴利3萬至5萬，系爭合約書是告訴人說要看才留在那 邊，我並沒有以該合約書去詐騙告訴人，真的是高估拆除後 可變賣廢鐵的錢，所以賠錢在做，一直累積到自己倒閉等語 。
四、經查：
（一）被告於101年年底至102年2月間陸續自告訴人拿取合計達 70萬至100萬間不等之金額，且有將系爭合約書交給告訴 人觀看，最後系爭合約書由告訴人收執等情，業據被告供 承在卷（見原審卷第107頁背面、第108頁背面），核與告 訴人於審判中之證述相符（見原審卷第55頁至背面），且 有系爭合約書影本在卷可稽（見他卷第4頁），而上開系 爭合約書影本復經原審核對與告訴人所留執之合約書正本 相符，此觀原審103年9月16日審判筆錄可明（見原審卷第 83頁背面），上開事實，固堪認屬實。惟依此，僅能證明 被告於上開期間陸續向告訴人拿取合計約達70萬至100萬 間的金額，且告訴人手中並留有被告交付之系爭合約書等 事實。至於被告是否構成詐欺取財犯行，仍應審究本案被 告是否如起訴書所載持系爭合約書對告訴人施以詐術，使 告訴人陷於錯誤而陸續交付100萬元。
（二）本案是否如起訴書所載被告係持系爭合約書對告訴人施以 詐術，使告訴人陷於錯誤而陸續交付100萬元？ ⒈關於告訴人何以陸續交付金錢投資被告之說法，先於告訴 狀陳述略以，被告約於102年1月20日向告訴人謊稱：由其 與他人合資成立之「○○企業社」，已經取得○○○加油 站拆除工程，為取信告訴人，被告除出示「○○企業社」 與「○○營造有限公司」對○○○加油站拆除工程所簽訂 之契約外，並稱此乃中油公司之工程，無倒帳之危險，但 因其資金問題，怕做不下去，而有違約之問題，於是力邀 告訴人投資100萬元，針對此一工程，成為「○○企業社 」之股東，工程完成後除得取回投資金額外，並能依比例 分享盈餘等情（見他卷第2頁）。復於檢察事務官詢問時
陳稱：被告說他是「○○企業社」股東之一，本件工程因 為路途遙遠，所需資金較為龐大，公司就交給被告去處理 等語（見交查617號卷第7頁）。後於審判中證述：被告跟 我們講的就是投資○○○加油站，說「○○企業社」不想 接，因為覺得路途遙遠、利潤不到那邊不想接，交給被告 去處理，被告來找我說一起合夥做這個拆除加油站的工程 ，因為他想自立門戶（見原審卷第47頁、第54頁、第61頁 ）。由上可見，告訴人歷次所述被告對其訛稱之內容已由 『以此系爭合約書之○○○加油站拆除工程，力邀告訴人 投資100萬元，成為「○○企業社」之股東，工程完成後 告訴人得以取回投資金額外並依比例分享盈餘』，更易成 『「○○企業社」不接此○○○加油站拆除工程，而找告 訴人一起自立門戶，合夥做這個拆除加油站的工程』，前 後說法已有不同。
⒉又觀之告訴人所述投資獲利情節，先於偵查中陳稱：原本 出資70萬元，依照『請款』時間大約須要半年，半年後利 潤是30萬，我可以分得一半即15萬，連同原先的本金也可 以回來，後來我出資到100萬，一樣可以分得利潤15萬， 本金100萬回來（見交查617號卷第7頁至第8頁），後於審 判中證稱：本件獲利模式係被告幫人家承包（拆除工程） ，因拆除下來有鐵，還有廢棄物，可賣掉獲利（見原審卷 第49頁背面）。然當時原審訊問既然被告於拆除後即可變 賣獲利，又何需向他人請款？告訴人即證稱：被告是這麼 跟我講的，但是法官講了之後我才想到被告為什麼還要去 跟中油請款等語（見原審卷第57頁）。再對照系爭合約書 ，立合約書人為「甲方：○○公司」及「乙方：○○企業 社」，合約書第9點則明訂「乙方需支付新台幣七十萬元 整給甲方」，可見上開合約書係存在於「○○公司」與「 ○○企業社」之間，顯然與「中油」無涉，豈須向中油請 款。是以告訴人上開所述獲利回本之情節，不僅有所矛盾 ，且與系爭合約書所載意旨不相吻合。
⒊再觀諸被告一再表示本件已與告訴人達成和解，且簽立票 面金額100萬元之本票交付告訴人，惟告訴人就此重要情 節，先於偵查中證述「我不記得」（見交查1265號卷第11 頁），後於審判中證稱「沒有，因為上次有叫我回去找， 我記得沒有」（見原審卷第60頁背面），說詞相當隱晦， 難認告訴人有托出實情。
⒋由上可知，告訴人上開交付被告金錢非微，且其稱被告訛 稱邀其投資系爭工程之內容，除從『投資入股「○○企業 社」』之說，更易為『與被告合夥，另行自立門戶』外，
就投資獲利之情節，更是相互矛盾。從而，被告有無持上 開系爭合約書，對告訴人詐稱：其為「○○企業社」股東 ，上開工程因在○○○路途遙遠，所需資金龐大，邀集投 資新台幣70萬元，半年後，除可回收成本外，尚可賺得利 潤30萬元，告訴人可分得一半利潤即15萬元一節，尚屬有 疑。
⒌另參以被告另有獨自承作其他小件拆除工程之事實，除據 被告於原審審判中陳稱在卷外（見原審卷第106頁背面至 第107頁），亦可由告訴人於偵查中陳稱：本件是○○○ 加油站拆除工程，之後他又以『其他工程案』找我投資， 前案他沒辦法給我工程款後，他就說要與其他的工程款一 起算，我沒有提告其他工程案，是因為他沒有給我合約書 等相關文件，而且金額不大（見交查卷第1265號卷第10頁 ）；及於原審審理時證述：我投資○○○加油站拆除工程 後，有再投資被告在嘉義市○○路附近之工程，這件是有 獲利的，被告另一件○○社區拆除工程，我有去看，但沒 有投資等語（見原審卷第48頁、第59頁背面、第60頁至背 面）得到印證。依此，被告辯稱並非以系爭合約書向告訴 人拿取上開70萬至100萬間不等之金額，而是其他拆除工 程，尚非全然無據。
⒍另由證人即「○○企業社」負責人鄭俊宏於原審審理時之 證述（見原審卷第84頁至第87頁背面）可知，被告與「○ ○企業社」之合作關係為被告對外找拆除工程來做，「○ ○企業社」則出機具設備，上開工程扣除成本後，由「○ ○企業社」分紅給被告，此系爭合約書確實係被告找○○ 公司合作而簽立，並於簽約時交付被告70萬元，由其轉交 給○○公司，該工程則由其拆除完工並將廢棄物予以變賣 等情。證人即○○公司負責人王睿唐於審判中證述：系爭 合約書係交由翁志瑋去處理，由翁志瑋找「○○企業社」 締約拆除系爭工程等語（見原審卷第93頁背面至第94頁） 。證人翁志瑋則證稱：系爭工程，是其透過被告委託「○ ○企業社」去承作，系爭合約書所載之金額70萬元則由其 與被告對分即35萬元，但被告最終只給25萬元（見原審卷 第100頁背面至101頁、第103頁背面至第104頁）。準此， 檢察官上開所舉證人鄭俊宏、王睿唐、翁志瑋等人之證述 ，僅是本件系爭合約書如何締約、付款，均無從佐證告訴 人上開指訴之真實性，附此敘明。
（三）被告與告訴人就本件金錢往來之關係為何？ ⒈告訴人與被告約於本件系爭工程前一年透過友人即案外人 陳善佑而結識，並知悉被告係以承作拆除工程為業，且之
前與被告沒有什麼往來，大概只有吃個飯，或在其先前從 事銀行代辦貸款工作時看到，此為告訴人所是認（見交查 617號卷第16頁、原審卷第53頁背面至第54頁），顯見被 告與告訴人二人之間要無特別深厚或親密之交情。對照被 告於審判中陳稱：告訴人看我在從事拆除工程，他想投資 看看，都是10萬、20萬這樣，我都給他暴利，我們約定不 管投資有無獲利，均給予告訴人一定之利潤，比如投資20 萬就保證可以連本帶利拿到25萬等語（見原審卷第107頁 背面至第108頁）。被告固陳稱並非向告訴人借款，而是 告訴人投資他承作其他拆除工程，然依據被告上開穩賺不 賠的說法，參之被告確實尚有承作其他拆除工程且為告訴 人所知悉，另酌以被告與告訴人間復無任何特殊情誼，雙 方認識之場景亦在告訴人先前任職代辦貸款之工作地點， 是被告與告訴人間上開金錢之往來，恐名義上為投資實質 為周轉之借貸關係，而被告交付系爭合約書，尚不排除類 似民間借貸提供證件抵押之用。此外，被告在外從事拆除 工程為業，告訴人知悉於此並稱利潤甚高。按利潤甚高之 行業，通常商業風險極高，為眾所皆知之理，以本件而論 ，拆除業者必須透過經驗、專業來評估拆除後之廢鐵、不 鏽鋼等物轉賣可否獲利來決定是否承作，而被告多方承攬 擴張業務之說，尚與證人鄭俊宏於審判中證述：「○○企 業社」對外工作都是被告去處理、接洽，我們對外面的公 司都不熟（見原審卷第84頁背面、第85頁背面）、證人翁 志瑋所稱：我與被告有滿長久的合作關係，後面陸續還有 一些工作在配合（見原審卷第102頁背面）等情相合，則 被告因評估不當之商業風險而倒債，難謂無稽之談。 ⒉被告未能依約返還告訴人金錢，固屬事實，然於民事債務 當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社 會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由致無法給付 ，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關 係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始 無意給付之詐欺犯罪一端，自難以被告事後單純債務不履 行之客觀事態，推定被告向告訴人周轉借貸上開款項之初 有詐欺之不法所有意圖，況被告確實尚有其他工程持續承 作，已如前述，且被告於事後亦陸陸續續每月還款5,000 元至1萬元不等之金額給告訴人，業經告訴人於審判中證 述屬實（見原審卷第60頁背面），堪認被告事後亦有履行 債務內容之誠意，自難遽謂被告借貸初始即有詐欺告訴人 之故意。
五、綜上所述，檢察官認被告涉有詐欺取財犯行，固舉被告之供
述、告訴人之指訴，及證人即○○企業社負責人鄭俊宏、證 人即○○公司負責人王睿唐、證人即○○公司員工翁志瑋等 人之證述，暨系爭合約書等證據為證，惟告訴人就被告對其 訛稱詐取財物之內容歷次指訴不一，且所稱獲利情節顯有矛 盾，更與系爭合約書內容未合。另檢察官所舉證人鄭俊宏、 王睿唐、翁志瑋等人之證述，亦僅能說明系爭合約書如何締 結、契約款項最終如何分配，均無從佐實告訴人指訴為真。 此外，被告所稱承包多項拆除工程因而周轉不靈等情，尚非 全屬無稽之談。從而，依檢察官上開之舉證，均不足為被告 有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告有罪之心證。 至被告雖未如數清償其所向告訴人周轉之款項，惟此係被告 與告訴人間債務不履行之民事糾葛問題，被告事後也按月陸 續清償告訴人部分款項，尚難逕予推論借貸初始即有訛詐之 意。此外，復查無其他積極證據得認被告確有檢察官所指詐 欺取財之犯行，即難單憑告訴人片面之指訴，遽為不利被告 之認定。揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，被告之犯罪 自屬不能證明，自應為被告無罪判決之諭知。
六、原審本於同上之見解，以不能證明被告有檢察官所指之詐欺 取財罪，而為被告無罪之諭知，其認事用法，俱無違誤。檢 察官依告訴人之請求上訴，略以：「被告向告訴人收取之10 0萬元資金並未交給○○營造有限公司，而係自行與○○營 造公司之翁志瑋分得自用，有證人翁志瑋證述在卷，且○○ 企業社係自行出資折除○○○加油站，並未收受被告向告訴 人募得之資金，故本件被告確實有詐欺告訴人取得100萬元 自用之情形，原審未查，逕為被告無罪之諭知，實有違誤」 等語。然查，被告就收受告訴人金錢一節，並不否認，唯一 再辯稱係借款周轉，且有陸續清償，而被告無其他積極證據 足認被告確有公訴意旨所指之上開犯行，應屬不能證明被告 有此部分犯罪等情，業據原審詳予說明其證據取捨論斷之心 證理由，已如前述，而證據取捨屬事實審法院權限，苟其採 證不違反經驗法則、論理法則，自無不當可言，檢察官若認 被告此部分確實具有詐欺取財之認識及主觀上之故意，自應 舉證證明之，然告訴人縱事後再提出補充告訴狀，唯亦係執 前詞指訴被告詐欺，並未再未提出任何新證據以供調查，本 院自不能因被告有上開借款即認被告有詐欺之犯行。況本院 審理時一再傳喚告訴人就其上訴事項與被告對質，歷經104 年1月22日、2月5日、3月12日告訴人均未到庭，縱以證人身 分傳喚猶未到庭與被告對質。本院尊重告訴人亦為被害人， 不強制其到庭，然在既無新事證，本院無法判斷被告自始即 無意給付之詐欺犯罪，質言之，本院無法以債務不履行之客
觀結果，推斷違約之被告是否同時涉嫌詐欺犯罪之情形，更 不得以債務人曾經申明依約履行，遽指其施行欺罔而謀取不 法利益。且刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積 極證據之情形下，尚不能以被告單純債務不履行之狀態，推 定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。本件檢察官或 告訴人既未再積極提出任何證據，僅對於原審證據取捨持相 異之評價，無非出於臆測，尚難認已盡舉證之責。從而，檢 察官執前事由提起本件上訴，並無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏芝雯
中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
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