臺灣高等法院臺中分院民事裁定 104年度抗字第54號
抗 告 人 吳阿玉
相 對 人 簡婉怡
上列抗告人因與相對人間損害賠償事件，對於民國103年12月12
日台灣台中地方法院103年度續字第1號所為裁定，提起抗告，本
院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄，發回台灣台中地方法院。
理 由
一、本件抗告人主張：兩造於民國（下同）一○二年十二月二日 在台灣台中地方法院（下稱台中地院）就該法院102年度訴 字第2852號損害賠償事件（下簡稱系爭損害賠償事件），成 立訴訟上和解（下稱系爭和解），惟伊因對本案事實之重要 爭點有錯誤認知，即伊並非同案被告吳○逸之監護人或法定 代理人，相對人請求賠償金額之計算於法無據，又吳○逸無 訴訟能力，且於訴訟中未經合法代理，故系爭和解有無效或 得撤銷之原因，伊於一○三年一月間始知悉上開情事，得請 求繼續審判等情，而於同年一月二十四日向台中地院請求繼 續審判（吳○逸部分未據請求繼續審判），經台中地院於10 3年1月29日103年度續字第1號以伊已逾請求繼續審判之三十 日不變期間為由，駁回伊之請求，伊不服，提起抗告（即台 灣高等法院台中分院《下簡台中高分院或本院》103年度抗 字第129號），但遭台中高分院於103年4月29日駁回，伊不 服，再抗告最高法院，經最高法院以103年度台抗字第823號 裁定廢棄台中高分院103年度抗字第129號，及台中地院103 年度續字第1號裁定，然台中地院審理後，再駁回伊之請求 ，為此抗告，求為廢棄原裁定等詞。
二、原法院雖以：查系爭損害賠償事件之少年吳○逸，其原法定 代理人為其父吳○宗，然吳○宗因案入監執行，不能行使監 護權，而母親徐○良早與吳○宗離婚，又未與少年吳○逸同 住，是應認實際與少手吳○逸同居住之抗告人甲○○，為少 年吳○逸之監護人或法定代理人；且抗告人於系爭和解當日 （即102年12月2日），早已知悉上情，乃遲至103年1月24日 始請求繼續審判，顯已逾請求繼續審判之30日不變期間，自 應駁回抗告人之請求云云。
三、惟按當事人對於和解請求繼續審判，依民事訴訟法第三百八 十條第三項準用同法第五百條第一項、第二項及第五百零一 條第一項第四款規定，應自和解成立之日起三十日之不變期 間內為之，如主張請求繼續審判之理由知悉在後者，該項期 間自知悉時起算，並應就其主張知悉在後之事實負舉證責任
（最高法院七○年台抗字第二九一號、三○年抗字第四四三 號判例意旨參照）。次按民法第1094條第1項第1款規定：「 父母均不能行使、負擔對於未成年子女之權利義務或父母死 亡而無遺囑指定監護人，或遺囑指定之監護人拒絕就職時， 依下列順序定其監護人：①與未成年人同居之祖父母」。又 所謂父母之一方不能行使對於未成年子女之權利，兼指法律 上不能(例如受停止親權之宣告)及事實上之不能(例如在監 受長期徒刑之執行、精神錯亂、重病、生死不明等)而言。 至於行使有困難(例如自己上班工作無暇管教，子女尚幼須 僱請傭人照顧等)，則非所謂不能行使，最高法院62年台上 字第415號著有判例。又按夫妻之一方，對於未成年子女之 監護權，不因離婚而喪失。因離婚而約定子女由一方監護， 僅他方之監護權一時停止而已（最高法院69年度台上字第36 76號民事裁判）。
四、查本件抗告人主張：伊於一○二年十二月二日前，未參與系 爭損害賠償事件程序，加以年屆七十三歲高齡且不識字，又 因法官一再曉諭伊為吳○逸之監護人，負有連帶損害賠償之 責，對於重要爭點有錯誤而為系爭和解，其後經法律專業人 士告知，得悉伊非吳○逸之監護人或法定代理人，毋庸負損 害賠償責任，始知錯誤，況吳○逸無訴訟能力，於該訴訟未 經合法代理，其母徐○良與其經常會面往來，無事實上不能 行使親權之情狀等語，並提出系爭和解當日法庭錄音光碟譯 文，及少年吳○逸戶籍謄本為證（見一審卷第38-56頁；三 審卷）。又據上開法庭錄音光碟譯文及謄本記載，少年吳○ 逸之之父親吳○宗、母親徐○良，早於00年00月00日離婚， 離婚時原約定由父任吳○逸之監護人，惟吳○宗因案入監執 行，而不能行使監護權。然揆諸前開說明，必須父母均不能 行使、負擔對於未成年子女之權利義務或父母死亡時，始由 與未成年人同居之祖父母任監護人。然查少年吳○逸之母親 徐○良，其住所在臺中市○○區○○路0段00巷0弄0號；居 所在臺中市○○區○○街0段00巷0○0號地下1樓，有檢察官 不起訴處分書在卷可參（見本院卷第79頁），而少年吳○逸 雖與祖母即抗告人甲○○同住台中市○○區○○路○段00○ 0號（見本院第2頁抗告狀），然母親徐○良與少年吳○逸二 人同住居台中市○○區，近在咫尺。抑有進者，母親徐 ○良曾於系爭和解有關車禍案件中，以少年吳○逸之法定代 理人身份出庭應訊，有台中地院102年度少調字第696號過失 傷害案件可按（外放卷宗）。更因系爭和解有關車禍案件， 由母親徐○良與他人成立調解（見本院卷第19頁）。以上在 在證明母親徐○良對少年吳○逸之監護權（或親權），並無
法律上不能及事實上之不能行使之情形至明，至多僅行使「 困難」而已，是原審逕認少年吳○逸之法定代理人（或監護 人）為少年吳○逸之同居祖母甲○○云云，顯有未當。另相 對人抗辯：少年吳○逸之同居祖母甲○○為少年吳○逸之法 定代理人（或監護人）云云，同無足取。又按最高法院71年 台再字第210號判例雖謂：「民事訴訟法第四百九十六條第 一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決違背法規 或現存判例解釋者而言，故當事人自收受判決正本之送達時 ，對於判決理由，有無適用法規顯有錯誤之情形，即可知悉 。至於當事人本人對於法規之瞭解程度如何，當不能影響同 法第五百條第一項、第二項關於三十日不變期間之起算」。 然查系爭和解並無「事實及理由欄」，見本院調閱台中地院 102年度訴字第2852號損害賠償案件卷宗，甲○○本人乃年 屆七十三歲高齡且不識字之老嫗，焉能於系爭和解當日或收 受系爭和解筆錄即知悉其並非少年吳○逸之法定代理人或監 護人！是自難比附援引上開判例而謂甲○○已於系爭和解當 日或收受系爭和解筆錄即知悉其並非少年吳○逸之法定代理 人或監護權人，是原審逕認抗告人甲○○請求繼續審判系爭 和解，顯已逾之30日不變期間云云，顯有未洽。又抗告人主 張：伊系爭和解上開重要爭點有錯誤認知，即伊並非同案被 告吳○逸之監護人或法定代理人，又吳○逸無訴訟能力，且 於訴訟中未經合法代理，故系爭和解有無效或得撤銷之原因 ，伊於一○三年一月間經詢問民意代表法律諮詢時，始知悉 上開情事（見一審卷第9頁）。果爾，則抗告人是否就系爭 和解有知悉在後之事由，即是否伊為系爭和解少年吳○逸之 監護人或法定代理人，而應負連帶損害賠償之責之重要爭點 有錯誤？進而於103年1月24日請求繼續審判，是否已逾30日 不變期間？不無研求之餘地。乃原審竟未詳為斟酌審認，徒 以前開理由遽為抗告人不利之裁定，自有消極不適用民事訴 訟法第三百八十條第三項準用同法第五百條第一項、第二項 規定而影響裁判之適用法規顯有錯誤，是抗告意旨，執以指 摘原裁定適用法規顯有錯誤，求予廢棄，非無理由，應由本 院將原裁定予廢棄，由原法院就抗告人繼續審判之請求另為 適當處理。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 此敍明。
六、依民事訴訟法第四百九十二條，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 3 月 2 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 林慧貞
法 官 陳繼先
以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 呂安茹
中 華 民 國 104 年 3 月 2 日