臺灣高等法院臺中分院家事判決 103年度家上易字第1號
上 訴 人 林寬宗
林惠娟
共 同
訴訟代理人 龔正文律師
複 代理人 陳宏盈律師
梁徽志律師
被 上訴人 林寬煌
訴訟代理人 許富雄律師
上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國102年11
月7日臺灣臺中地方法院101年度家訴字第416號、102年度家訴字
第138號第一審判決提起上訴，本院於中華民國104年3月10日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
兩造就被繼承人林金池所遺如附表一所示遺產，應依如附表三所示方法分割。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人各負擔六分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、當事人對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，非 在第二審程序禁止之列（民事訴訟法第447條第1項但書第3 款規定參照）。故當事人以在第一審已經主張之爭點，即其 攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第 一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上 訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人 就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提 出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及 證據上之評價，此尋繹該條項但書第3款之修正理由自明（ 最高法院99年度台再字第60號判決意旨參照）。貳、被上訴人於本事件，起訴請求依後揭代筆遺囑所定方法，分 割兩造之被繼承人林金池所遺如附表一所示遺產，上訴人於 原審已就該代筆遺囑違反法定方式應屬無效提出抗辯，並為 兩造爭點之一（見原審判決5、7、8頁），上訴人上訴後， 補強提出：後揭代筆遺囑由代筆人打字，未依法定方式由代 筆人執筆筆記，違反當時繼承登記補充法令第66點規定，應 屬無效之抗辯，揆諸前揭說明，應仍屬就在第一審已提出之 攻擊或防禦方法為補充，自非法所不許，被上訴人以上訴人 於原審民國102年5月30日審理時曾表示：不再以遺囑以電腦
打字為由爭執其效力，認上訴人於第二審不得再提出該新攻 擊、防禦方法，洵無可採。
乙、實體方面：
壹、被上訴人主張：兩造均為已於100年12月18日死亡之被繼承 人林金池子女，林金池之配偶林賴水鑾前已死亡，其法定繼 承人為兩造3人，就林金池所遺如附表一所示遺產，應繼分 本各為1/3。惟林金池生前於中山醫學大學附設醫院（下稱 中山醫院）住院期間，委請陳鎮律師擔任見證人兼代筆人， 陳鎮律師先於100年10月2日與林金池討論遺囑內容，將內容 整理並以打字方式完成，林金池於同年月6日在精神意識正 常且可言語書寫之情況下，於見證人面前口述遺囑意旨，由 陳鎮律師筆記繕打、宣讀、講解，經林金池認可，記明年月 日，經見證人及林金池簽名於後完成代筆遺囑（下稱系爭代 筆遺囑）。雖系爭代筆遺囑係以電腦打字為之，然民法第11 94條未規定筆記之方式，由代筆見證人起稿後送打字並無不 可，性質屬行政規則之修正前繼承登記補充法令第66點規定 ，應由代筆人執筆筆記之過時見解，非但與社會多用電腦打 字之現實不符，亦不足以拘束法院，且該規定業經內政部於 102年1月23日修正為得以電腦或自動化機器制作之書面代之 ；另見證人薛美惠亦確實係林金池委託之遺囑見證人，並知 悉遺囑內容，系爭代筆遺囑之程序自屬合法、有效。而系爭 代筆遺囑係換算上訴人之特留分數額後，指示上訴人2人及 被上訴人之配偶即原審主參加原告黃麗珠，各由被上訴人以 現金給付之方式，繼承、受贈取得如附表一編號１所示不動 產全部價值中之新臺幣（下同）135萬元，其餘遺產則全歸 被上訴人繼承取得。詎上訴人因質疑代筆遺囑之效力，拒絕 遵從林金池遺願，依遺囑內容分割遺產，上訴人林惠娟更逕 自就如附表一編號１所示不動產辦理公同共有之繼承登記。 為此本於民法第1164條規定，請求分割如附表一所示遺產， 並基於尊重與探求林金生之真意，以及上訴人特留分是否受 侵害暨分割遺產之價值，均應以繼承開始時即100年12月18 日為估定基準，爰依系爭代筆遺囑指定之分割方法，並參酌 兩造協議之鑑定機關即華聲企業發展鑑定顧問有限公司（下 稱華聲公司）之鑑定結果，暨兩造達成合意之特留分數額， 主張如附表二所示方法分割遺產等語（黃麗珠於原審提起之 主參加訴訟，經原審判決後，兩造及黃麗珠就該部分均未提 起上訴，已告確定）。並上訴聲明：駁回上訴人之上訴。貳、上訴人則以：系爭代筆遺囑係代筆人先將內容打字後，再交 由林金池簽名，非代筆人執筆筆記，違反當時繼承登記補充 法令第66點規定；林金池亦未以言語口述遺囑意旨；遺囑見
證人薛美惠，則係於探視林金池時，臨時充當見證人，非林 金池指定之見證人，且對遺囑內容一無所知，系爭代筆遺囑 未依法定方式，應屬無效。系爭代筆遺囑如屬有效，然如附 表一編號１所示不動產，林金池生前曾囑託房仲業者估價， 價值高達1800萬元，如土地部分以公告現值、房屋部分以每 坪6萬元計算，亦價值937萬8116元，華聲公司鑑定之價值過 低，更與鄰近房屋之售價相去甚遠；上訴人依系爭代筆遺囑 可受分配之財產不及特留分，上訴人之特留分受到侵害，上 訴人爰依民法1223條第1款及第1225條規定，行使扣減權。 林金池所遺之不動產有三棟房屋，且無不能分割或分割上困 難之情形，上訴人希望分得其中乙間房屋，用以祭祀林金池 ，如有不足，再以金錢補償等語資為抗辯（上訴人於原審否 認系爭代筆遺囑之真正，業據上訴人於本院103年10月30日 準備程序期日表示不再爭執；上訴人上訴後關於林金池向上 訴人林惠娟借款40萬元，應列入林金池遺產計算之抗辯，亦 據上訴人於103年10月22日提出之準備書狀中表示捨棄；上 訴人抗辯系爭代筆遺囑違反法定方式無效之上開事由，則經 本院受命法官於104年2月5日準備程序期日闡明確定）。並 上訴聲明：㈠原判決關於分割遺產部分廢棄；㈡上開廢棄部 分，駁回被上訴人第一審之訴。
參、兩造審理中不爭執、達成協議及爭執事項（本院依判決格式 修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：一、不爭執之事實：
（一）被繼承人林金池於100年12月18日死亡，其法定繼承人有 上訴人及被上訴人3人，應繼分各為1/3，特留分各為1/6 。
（二）林金池死亡時遺有如附表一所示之遺產。（三）如附表一編號１所示不動產已於101年3月1日完成公同共 有之繼承登記。
（四）林金池有於生前之100年10月6日立下系爭代筆遺囑，將其 所留遺產分配如下：①上訴人各自繼承如附表一編號１所 示不動產全部價值中之135萬元（此係以上開不動產市價 ，依上訴人各6分之1之特留分計算所得價值），並以現金 給付之，由被上訴人於執行遺囑內容時，選擇以處分（包 括但不限於變賣、抵押借款及其他物權與債權處分行為） 如附表一編號１所示不動產所得或其他變通方法為之；② 原審主參加原告黃麗珠受贈取得如附表一編號１所示不動 產全部價值中之135萬元，其給付以現金為之，由被上訴 人於日後執行遺囑內容時，選擇以處分（包括但不限於變 賣、抵押借款及其他物權與債權處分行為）如附表一編號
１所示不動產所得或其他變通方法為之；③如附表一編號 １所示不動產於扣除上訴人、黃麗珠依前述①、②取得之 價值餘額（包括但不限於被上訴人處分如附表一編號１所 示不動產之剩餘價值，或其他變更方法保留之如附表一編 號１所示不動產所有權），全部由被上訴人繼承取得；④ 上訴人林寬宗因與林金池分居及獨立營業，已多次向林金 池表示擬不繼承林金池遺產，故若上訴人林寬宗於繼承開 始後，願拋棄繼承權，則上訴人林寬宗依林金池遺囑前揭 決定可繼承取得之135萬元價值，於其為拋棄繼承之意思 表示同時，視同其依前述①繼承取得之權利解除條件成就 ，於林金池立下遺囑同時，自始未取得該135萬元價值， 此部分並自始由被上訴人繼承取得；⑤除上開遺囑內容外 ，林金池日後如遺留有其他財產，全部分歸被上訴人繼承 取得。
以上雙方所不爭執之事實，並有被上訴人提出之戶籍謄本 4件（原審卷一13至16頁）、繼承系統表（原審卷一17頁 ）、系爭代筆遺囑（原審卷一18至22頁）、財政部臺灣省 中區國稅局遺產稅、贈與稅免稅證明書（原審卷一23至24 頁）各1件、土地登記第二類謄本（原審卷一27至30頁）2 件、建物登記第二類謄本（原審卷一31至33頁）3件（以 上證物均影本）可證，應堪信為真正，上開事實，本院均 採為判決之基礎。
二、達成協議之事實：
（一）系爭代筆遺囑所指定之分割方法有無侵害上訴人之特留分 ，及若有侵害上訴人之特留分時，上訴人行使扣減權之數 額，均同意僅以如附表一編號１所示不動產計算之。（二）林金池所遺之如附表一編號２所示存款，兩造同意依應繼 分比例各取得1/3。
三、爭點之所在：
（一）系爭代筆遺囑，是否違反法定方式，而屬無效？（二）系爭代筆遺囑如有效，其遺囑所指定之遺產分割方法有無 侵害上訴人之特留分？
（三）林金池之遺產應如何分割？
肆、得心證之理由：
一、遺囑之作成固為法定要式行為，惟遺囑之法定方式，目的在 確保遺囑人真意，遺囑之解釋，不應單依方式是否嚴守而為 形式的判斷，應置重於遺囑人真意之確保、遺囑自由之維持 ，就遺囑方式之嚴格性，予以緩和。
（一）遺囑制度乃在尊重死亡人之遺志，遺囑之發生效力既在遺 囑人死亡之後，遺囑是否確係遺囑人之本意，屆時已難對
質，遺囑之內容又多屬重要事項，攸關遺囑人之財產分配 ，利害關係人易起糾紛，為確保遺囑人之真意，避免糾紛 ，我國民法繼承篇就遺囑規定須具備法定之方式，始生遺 囑之效力（最高法院94年度台上字第2381號判決參照）。 是以不依法定方式所為之遺囑應屬無效（民法第1189條、 第71條前段）。而代筆遺囑，由遺囑人指定3人以上之見 證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之1人筆記、 宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人 之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽 名者，應按指印代之，則為民法第1194條所明定。（二）民法所定遺囑之方式嚴格又須嚴守，則遺囑人之真意雖明 但因違反法定方式，遺囑歸於無效之可能性增大，此有待 透過解釋以調和之，而遺囑之法定方式，無非在確保遺囑 人真意之手段而已，過於拘泥於嚴守方式，有礙遺囑人遺 志之實現，不無本末倒置之嫌，因此遺囑之解釋，不應單 依方式是否嚴守而為形式的判斷，應置重於遺囑人真意之 確保、遺囑自由之維持，就遺囑方式之嚴格性，予以緩和 （參見陳棋炎．黃宗樂．郭振恭共著「民法繼承新論」第 247頁、第249頁、三民書局股份有限公司發行、103年3月 修訂九版一刷）。是以遺囑人「口述遺囑意旨」雖為代筆 遺囑之法定要件，此與公證遺囑相同（民法第1191條第1 項），亦即應以口頭言語陳述，不得以其他舉動表達，遺 囑人聲音發生障礙，由代筆人發問，僅以點頭、搖頭或擺 手示意者，均不能解為由遺囑人口述。然口述無須將遺囑 之全部一語一句以口頭陳述，關於遺囑中物件之表示，或 因數字關係，或因內容複雜，以口述不能盡意者，則為確 保內容之真確，不特可朗誦目錄或備忘錄，且可將此交付 於代筆人，使其據以作成遺囑；另代筆人預先由他人聽取 遺囑意旨，予以筆記而作成書面，其後再由遺囑人受遺囑 意旨之口述，確認其口述與該書面相一致，因而作成代筆 遺囑時，均宜解為有效；又筆記縱非於遺囑人面前為之， 而是在別室為之；復遺囑宣讀、講解之見證人，與代筆人 非同一人時，均不能指為違法，其遺囑仍屬有效（參見前 揭書第267至269頁關於公證遺囑之說明）。至於內政部訂 頒之繼承登記法令補充規定，在102年1月23日修正前之第 66點，固規定：代筆遺囑以打字方式作成，非由代筆人執 筆筆記，與法定方式不符，應屬無效。惟該補充法令僅係 內政部本於中央主管機關地位為下級機關執行任務時對法 規所為之解釋，性質上應屬行政規則，本無拘束法院之效 力；另該補充法令將民法第1194條所定「筆記」，限縮解
釋為僅限於由代筆人親自執筆書寫，雖係以代筆遺囑著重 在書寫人筆跡之認定，作為應由代筆人親自書寫之理由， 然法條既僅言「筆」記，而上述補充規定又著重在由代筆 人親自以「筆」書寫，參諸當今社會電腦資訊發展令人目 不暇給，書寫工具日新月異，如將書寫工具之定義限於傳 統意義之「筆」，則不免迂腐而與社會脫節；又所以需「 筆記」為之乃著重在證據之保存，即避免口耳相傳逸失遺 囑人立遺囑之本意，是其目的當在以「文字」之方式呈現 ，而非拘泥於書寫工具之樣式，否則以「鉛筆」、「粉筆 」、「蠟筆」書寫符合上述補充規定所稱之筆記，而以「 打字」或「電腦打字」竟因違反規定而無效，其不合理可 見一斑。故民法第1191條第1項規定之「筆記」，並非僅 限於以筆作為書寫工具之執筆書寫，由代筆見證人起稿而 後送打字者，亦無不合（最高法院86年度台上第432號判 決意旨，亦採肯定見解），上述修正前之繼承登記法令補 充規定第66點，顯違反民法第1194條關於「筆記」規定之 本旨，應不予援用，且該規定因不合時宜，業經內政部於 102年1月23日修正為得以電腦或自動化機器制作之書面代 之，亦可資參酌。
（三）林金池於生前既曾立下系爭代筆遺囑，且觀諸系爭代筆遺 囑末段明確記載：「本遺囑係經本人在見證人前口述遺囑 意旨，由見證人陳鎮律師筆記繕打，宣讀、講解、經本人 認可後，記明年、月、日…」，並經林金池、見證人兼代 筆人陳鎮律師、見證人薛美惠、賴惠卿緊接於其後簽名、 蓋章（見原審卷一21頁）；又系爭代筆遺囑之內容固係以 電腦打字作成（見原審卷一18至22頁），惟民法第1191條 第1項代筆遺囑規定之「筆記」，非僅限於以筆作為書寫 工具之執筆書寫，由代筆見證人起稿而後送打字者，並無 不可，有如前述，上訴人以：系爭代筆遺囑以打字為之， 非代筆人執筆筆記，應屬無效云云，顯有誤會。是自形式 上觀察，系爭代筆遺囑已符合代筆遺囑之法律要件，亦即 係依法定方式作成。而依通常情形，當事人書立之文書， 其上記載之文義，係當事人在意識清醒且出於自由意志下 所為，並為真實事實（合於當事人之意思）者，應為常態 ，與實情不符者，則屬變態事實，上訴人自應就其抗辯： 林金池未以言語口述遺囑意旨；薛美惠非適格之遺囑見證 人等變態事實，舉反證以實其說。
（四）系爭代筆遺囑之作成過程，係先由見證人兼代筆人陳鎮律 師於101年10月6日之前，至中山醫院與林金池溝通遺囑內 容，後以電腦打字方式草擬遺囑內容，再與見證人薛美惠
、賴惠卿約在醫院見面，將草擬完成之遺囑內容交林金池 口述確認，並經陳鎮律師宣讀講解，林金池確認同意後， 始依序由林金池、全體見證人簽名、蓋章等事實，分據陳 鎮律師、薛美惠、賴惠卿於原審101年11月8日審理時證述 明確（見原審卷一109至114頁），並有被上訴人提出之系 爭代筆遺囑作成過程錄音光碟及譯文（見原審卷一88至10 1頁，）為證。而陳鎮律師先與林金池溝通遺囑內容，後 以電腦打字方式草擬遺囑內容，再會同見證人前往醫院， 將草擬完成之遺囑內容交林金池口述確認，揆諸前揭說明 ，仍符合遺囑人「口述遺囑意旨」之法定要件，亦不影響 遺囑之效力。又，林金池於中山醫院住院期間之100年10 月6日當日意識清楚，可以言語之事實，有該醫院101年9 月11日中山醫大附醫法務字第0000000000號函暨其檢送之 病歷可稽（見原審卷一71頁、卷二1至232頁）；且觀諸前 揭錄音光碟內容及譯文，林金池可與人正常對話，且對答 流暢、合宜，並能適時提問，足見林金池立遺囑時非但具 語言能力，且系爭代筆遺囑應係林金池在意識清醒及出於 自由意志下所為，並合於林金池立遺囑之真意，應屬明確 ，上訴人所辯：林金池未以言語口述遺囑意旨云云，自無 可採。至於薛美惠於原審前揭審理期日時，雖證稱：「（ 問：林金池是否同意由你擔任見證人？）有，林金池要我 小姑找見證人，剛好我要去探視林金池，所以我小姑就問 我可否擔任見證人，林金池本人也有同意我擔任見證人」 ；「（問：你是否知道遺囑內容如何分配？）不記得，只 記得房子要分給原告，若房子賣掉有分幾等分要給大兒子 、女兒，還有一份要給媳婦，因為媳婦有照顧他，大致上 是如此」；「我主要是要去探視林金池，我可能沒有留意 ，我確定要當見證人，我是當林金池唸遺囑時我看遺囑時 才專心聽，先前我可能沒有專心聽，先前律師有跟林金池 核對遺囑內容是否正確，確認後才開始錄音」等語（見原 審卷一112頁反面、114頁），而薛美惠於100年10月6日是 否專為擔任系爭代筆遺囑之見證人前往醫院，或兼有探視 林金池之意，應均不影響其擔任代筆遺囑見證人之效力； 另薛美惠係經林金池同意（指定）始擔任見證人之事實， 亦有林金池介紹薛美惠予在場人及表示請伊擔任見證人之 前揭錄音光碟內容及譯文可佐（見原審卷一88頁）；又薛 美惠於原審擔任證人時，就遺囑之內容雖無法完整敘述， 但其就遺囑內容之梗概，仍有相當記憶，僅係就上訴人分 得之數額、比例等細節，無法清楚記憶，此殆係相隔日久 、記憶日漸模糊所致，尚難因而認薛美惠於擔任見證人時
，對遺囑之內容並無認識，上訴人所辯：薛美惠係探視林 金池時臨時充當見證人，非林金池指定之見證人，且對遺 囑內容一無所知云云，洵屬無據。執此，系爭代筆遺囑之 作成，並無違反法定方式而屬無效之情事，應可認定；另 薛美惠、賴惠卿既已於原審前揭期日就擔任見證人及系爭 代筆遺囑作成之經過證述明確，上訴人聲請再訊問薛美惠 、賴惠卿，自無必要。
二、算定特留分之具體數額及是否受侵害，應以繼承開始時，作 為估價基準，遺產裁判分割之遺產估價，則應以接近事實審 言詞辯論終結時為準。
（一）民法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之範 圍內，得以遺囑自由處分遺產。對於特留分之保障，雖民 法第1225條僅規定，當被繼承人之遺贈侵害繼承人之特留 分時，繼承人得按其不足之數由遺贈財產扣減之，對於遺 囑指定應繼分或分割方法之指定侵害特留分時，則無明文 規定，然法定特留分之規範目的既係保障繼承人之繼承權 ，倘被繼承人得藉由遺囑指定應繼分或指定分割方法為侵 害，則法定特留分規範即因無法保障而流於空文。是故， 應認繼承人得類推適用民法第1225條規定，就遺囑指定應 繼分或分割方法之指定侵害特留分之部分行使扣減權（最 高法院81年度台上第1042號、91年度台上第556號判決， 就指定應繼分侵害特留分時有扣減權之適用，亦採肯定見 解）。
（二）為算定特留分之具體數額及是否受侵害，應先就被繼承人 遺產（含積極財產及消極財產）予以估價，而估價之基準 時點，依通說見解，應係繼承開始之時，亦即被繼承人死 亡之時（見陳棋炎．黃宗樂．郭振恭共著前揭書400頁） ，蓋因斯時特留分權始具體發生，決定特留分之範圍，亦 自繼承開始之故也。至於遺產裁判分割之遺產估價，因我 國現行民法就遺產分割之效力，已改採創設主義之立法， 自遺產分割時始發生分割之效力（刪除民法第1167條之立 法理由參照）；另自繼承開始時起至遺產分割之時，繼承 財產中不動產之價值可能因經濟因素而上揚，一般動產可 能因使用而減低其價值，故遺產分割時之價值與繼承開始 時可能大不相同，若仍依繼承開始時估算繼承財產，將產 生不公平之現象，理論上應依遺產分割審判確定日為估價 之基準日，但現實上，在審判程序中算定將來確定日之時 價實不可能，因此，僅能以接近事實審言詞辯論終結時， 作為估價基準，此與算定特留分係以繼承開始時估算，尚 有不同。
（三）原審就如附表一編號１所示不動產，於繼承開始時即100 年12月18日之市場價格，曾囑託華聲公司鑑定（綜觀原審 卷證資料，無證據顯示兩造有達成由華聲公司鑑定並同意 以鑑定結果為準之鑑定契約，縱上訴人曾同意由華聲公司 鑑定，亦不能與發生訴訟法上效力之鑑定契約同視），經 該公司運用市場比較法、收益還原法、成本法等評估方法 ，派員實地調查地價，參考當地里鄰環境、交通情況、公 共設施、使用現況、經濟型態分析及房地產交易現況，認 該不動產在100年12月間之價值為822萬4841元，此有該公 司101年12月11日華聲字第14989號函檢附之鑑定報告書可 稽（函文見原審卷一134頁，鑑定報告書外放）；另本事 件上訴後，因距繼承開始時已有相當時間，考量近幾年不 動產市場較為活絡，可能導致價格變動，本院再囑託華聲 公司鑑定如附表一編號１所示不動產之現值，經該公司運 用上揭方法並參考上開因素，鑑定認為該不動產在103年7 月間之價值為1064萬9955元，有該公司103年7月18日華聲 字第15134號函檢附之鑑定報告書可查（函文見本院卷一 135頁，鑑定報告書外放）；又因上訴人質疑華聲公司至 現場會勘時，被上訴人未配合開門，無法會勘屋內狀況， 並影響鑑定價格，本院遂函請華聲公司擇期偕同兩造會勘 屋內狀況，並就是否影響鑑定價格，提出補充意見，經該 公司於103年12月30日會同兩造查勘屋內狀況後，認與其 先前鑑定時假設之屋況相符，前開鑑定報告認定之價格無 需修正，有該公司104年1月6日華聲字第151342號函可按 （見本院卷二51至52頁）。而上開鑑定意見係鑑定機關依 據客觀事證，所為之專業判斷，本院自應予尊重。上訴人 雖以上揭事由，認華聲公司鑑定價值過低，然房仲業者為 吸引房地產買賣之投資客，並創造議價空間，預定賣價與 實際成交價常有相當幅度之差異，且因估價時空環境之不 同，價格亦非相同，尚不能徒憑先前林金生曾囑託房仲業 者，就如附表一編號１所示不動產估價達1800萬元，即認 於繼承開始時該不動產有此價值；另衡諸常情，土地之公 告現值與市價本即不能相提併論，上訴人主張房屋部分以 每坪6萬元計算，亦乏依據；又上訴人提出之鄰近房屋仲 介公司售屋資料表、訪價資料表（本院卷一80至83頁、 108至110頁），僅係與如附表一編號１所示不動產同地段 房屋之預定賣價，而房屋之市場價值，除考量坐落之地段 外，面臨之道路、屋況、屋齡、公設等因素，在在均影響 成交價，如附表一編號１所示不動產之各項條件是否與前 開資料表上之房屋相同，根本無從判斷，更遑論該不動產
亦有此價值。上訴人所陳，均無足推翻前開鑑定機關之鑑 定結果，上訴人聲請再送其他機關鑑定，本院亦認無必要 。
（四）林金池所立之系爭代筆遺囑，將其所遺如附表一編號１所 示不動產分歸被上訴人所有，再由被上訴人以現金給付上 訴人2人各135萬元，其餘遺產均分歸被上訴人所有，細繹 其前後文義及內容，應係伴隨應繼分指定之分割方法指定 。而兩造既達成：系爭代筆遺囑所指定之分割方法有無侵 害上訴人之特留分，及若有侵害上訴人之特留分時，上訴 人行使扣減權之數額，均同意僅以如附表一編號１所示不 動產計算之訴訟上協議，本院及兩造均應同受拘束。則算 定上訴人特留分之具體數額及是否受侵害，自應依如附表 一編號１所示不動產，於繼承開始時即100年12月間之市 場價格，亦即822萬4841元為準，以上訴人特留分1/6計算 ，上訴人之特留分具體數額應各為137萬0807元（計算式 ：8,224,841×1/6＝1,370,806.8，元以下四捨五入）（ 兩造於原審102年5月7日審理時，雖均主張上訴人就林金 池遺產之特留分以137萬0806元計算，但揆諸當日之言詞 辯論筆錄所載《見原審卷一168頁》，充其量僅係兩造不 爭執該事實，尚無法認定兩造就該部分有達成訴訟上協議 ），系爭代筆遺囑僅指示被上訴人以現金給付上訴人2人 各135萬元，該遺囑指定應繼分及分割方法之行為已有侵 害上訴人特留分之情形，上訴人自得就被上訴人依遺囑所 分得之遺產，於特留分受侵害（即2萬0807元）之範圍內 行使扣減權（上訴人前對原審主參加原告黃麗珠所受之遺 贈行使扣減權部分，因與本件上訴之遺產分割不生影響， 自無庸贅敘），上訴人該行使扣減權之主張，應為可採。三、遺囑指定應繼分或分割方法之指定侵害特留分時，特留分權 利人對繼承人行使扣減權後，僅能在受侵害之範圍內，回復 遺產之公同共有關係，遺囑原具體指定分配予特分權人與回 復無關部分，仍應依遺囑之指定。
（一）繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有；除法律另有規定或契約另有訂定者外，繼承 人得隨時請求分割遺產；被繼承人之遺囑，定有分割遺產 之方法者，從其所定；公同共有物分割之方法，除法律另 有規定外，應依關於共有物分割之規定；分割之方法不能 協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕 履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配： ①以原物分配於各共有人，但各共有人均受原物之分配顯 有困難者，得將原物分配於部分共有人；②原物分配顯有
困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原 物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於 各共有人；③以原物為分配時，如共有人中有未受分配， 或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之，民法第 1151條、第1164條、第1165條第1項、第830條第2項、第 824條第2項、第3項分別定有明文。
（二）民法第1225條，僅規定應得特留分之人，如因被繼承人所 為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈 財產扣減之，並未認侵害特留分之遺贈為無效（最高法院 58年台上字第1279號判例意旨參照），此於遺囑指定應繼 分或分割方法之指定侵害特留分時，自應為同一解釋。又 被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產 之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分 扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權，是扣減權在性質 上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使 扣減權，於侵害特留分部分即失其效力，且特留分係概括 存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標 的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之 效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺 產，並非具體存在於各個標的物，亦非轉換為按應繼財產 價值計算之金錢（最高法院91年度台上字第556號判決、 99年度台上字第611號、103年度台上字第2071號判決意旨 參照）。惟因特留分受侵害之繼承人，係「按其不足之數 」行使扣減權（民法第1225條），則於遺囑指定應繼分或 分割方法之指定侵害特留分時，特留分權利人對繼承人（ 扣減義務人）行使扣減權後，亦僅能在受侵害之範圍內， 回復遺產之公同共有關係，遺囑原具體指定分配予特留分 權人與回復無關部分，仍應依遺囑之指定，乃屬當然。（三）林金池所遺如附表一所示遺產，在分割遺產前，兩造對於 遺產全部為公同共有，則兩造就上開遺產既無法達成協議 分割，復查無其他不能分割之事實存在，被上訴人本於遺 產分割請求權，求為判決分割上開遺產，揆諸前揭說明， 應無不合。至於遺產之分割方法，本院認應依如附表三所 示分割方案為分割，理由如下：
⑴系爭代筆遺囑指定應繼分及分割方法，固有侵害上訴人之 特留分，上訴人亦已向被上訴人行使扣減權，但系爭代筆 遺囑僅於侵害特留分部分失其效力，在失效之範圍外，仍 應依系爭代筆遺囑所定分割遺產方法分割，則林金池既已 以遺囑指定如附表一編號１所示不動產由被上訴人單獨取 得，再由被上訴人以現金補償上訴人各135萬元，該部分
之分配，除有因上訴人扣減權之行使受影響者外，自應遵 從遺囑定之。
⑵系爭代筆遺囑指定應繼分及分割方法，侵害上訴人之特留 分數額為2萬0807元，上訴人向被上訴人行使扣減權後， 發生物權之形成權效力，在受侵害範圍內回復遺產公同共 有關係（即應繼分）之比例，應依如附表一編號１所示不 動產在繼承開始時之市場價格與受侵害之數額換算，亦即 應為20807/ 0000000。
⑶依本院囑託華聲公司鑑定之前揭鑑定結果，如附表一編號 １所示不動產在103年7月間之價值為1064萬9955元，上開 時間點距本院言詞辯論終結日僅約半年，以之作為遺產分 割時之估價基準，應無不可（林金池以遺囑指定被上訴人 補償上訴人135萬元部分，因係具體指定以現金補償，無 浮動計算問題）。是依前揭價值與上訴人受侵害之數額比 例（20807/00 00000）換算，上訴人2人應各可再分配取 得價值2萬6942元（計算式：00000000×20807/0000000＝ 26941.9，元以下四捨五入）之遺產。
⑷上訴人特留分遭侵害行使扣減權後，所回復遺產公同共有 關係之比例，在本件遺產分割時僅能各再分配取得價值2 萬6942元之遺產，且林金池已以遺囑指定如附表一編號１ 所示不動產歸被上訴人單獨取得，並由被上訴人補償上訴 人各135萬元，參酌該遺囑之指定及上訴人扣減權回復權 之範圍，自不宜採原物分配方式，將該不動產全部或一部 分配予上訴人，而應採價格補償之方式，就扣減權行使回 復部分，由被上訴人補償上訴人各2萬6942元，連同被上 訴人依系爭代筆遺囑應以現金補償上訴人各135萬元部分 ，被上訴人合計應補償上訴人各137萬6942元。 ⑸人林金池所遺留如附表一編號２所示存款，雖林金池以遺 囑指定由被上訴人取得，然兩造既已達成訴訟上協議，同 意此部分遺產由兩造按其應繼分比例，各取得3分之1，本 院及兩造均應同受拘束，亦即應依該比例予以分配。四、綜上所述，被上訴人本於遺產分割請求權，請求分割林金池 所遺如附表一所示遺產，應屬有據，並應依如附表三所示分 割方案為分割。原審判決所採之分割方案，固非無見，惟未 及審酌事後不動產價格之變動情形，致應補償之金額稍有出 入，參酌最高法院77年度台上字第946號判決意旨，仍應認 上訴人之上訴為有理由，爰將原審就此部分之判決全部廢棄 ，改判如主文第2項所示。
五、遺產分割之訴，本質上並無訟爭性，兩造本可互換地位，由 任一造起訴請求分割，均無不可；另兩造之行為，均可認係
按當時之訴訟程度為伸張或防禦權利所必要；又因上訴人僅 取得約略特留分1/6之遺產，餘均歸被上訴人所有。本院審 諸上情，認上訴人僅需依特留分即1/6之比例分擔訴訟費用 ，較為公允，爰諭知如主文第3項所示。
伍、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決 結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為有理由，依家事事件法第51條，民事 訴訟法第450條、第80條之1，判決如主文。中 華 民 國 104 年 3 月 24 日
家事法庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 王 銘
法 官 劉長宜
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李妍嬅
中 華 民 國 104 年 3 月 24 日
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