臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上易字第530號
上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
訴訟代理人 楊永吉律師
複代理人 李曉珏
被上訴人 沈枝葉
訴訟代理人 陳怡婷律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國103年9月30
日臺灣臺中地方法院 103年度訴字第1631號第一審判決提起上訴
，本院於104年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一、二項關於不得對被上訴人強制執行及強制執行程序撤銷部分均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
除確定部分外，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠緣上訴人於民國67年間依連帶保證之法律關係，對伊提起清 償保證債務之訴訟，經原法院67年度訴字第 795號判決上訴 人勝訴確定（下稱系爭判決）。上訴人雖於82年間持系爭判 決書為執行名義，對伊財產聲請強制執行（案號：82年度執 字第5153號），該案之分案口卡上載明上訴人聲請執行之日 期為82年6月25日，惟系爭判決於67年4月29日宣判，因該民 事卷宗已銷燬，無從調閱查知該判決確定之日期，亦無其他 資料可以查證，然依經驗法則若雙方當事人均未上訴者，則 判決後1個月後之期間應已確定。是系爭判決應於67年5月30 日確定，惟此距上訴人持系爭判決為執行名義聲請強制執行 之時間82年 6月25日，已逾15年之時效期間。上訴人嗣又於 87年、92年、98年間聲請原法院換發債權憑證，上訴人復於 103年5月7日，以原法院98年度司執字第67963號債權憑證為 執行名義（下稱系爭執行名義）聲請原法院以 103年度司執 字第 51581號強制執行（下稱系爭強制執行）程序，禁止伊 收取對第三人之債權，上開強制執行程序所據之請求權，已 罹於時效，伊自得拒絕給付。爰依強制執行法第14條規定， 提起本件債務人異議之訴。又縱認本件保證債務之本金請求 權尚未罹於時效，然就利息部分，超過 5年部分亦罹於時效 ，就此部分伊仍得主張時效抗辯等語。
㈡聲明：⑴上訴人持有系爭執行名義不得對被上訴人聲請強制 執行。⑵系爭強制執行程序應予撤銷。
二、上訴人則辯以：
㈠上訴人於對被上訴人取得系爭確定判決後，聲請原法院強制 執行，嗣經強制執行未果，經原法院發給債權憑證，並無被 上訴人所指請求權罹於時效消滅之情形。且依上訴人之「放 款整理日誌」所載，上訴人係於67年 5月10日始收到系爭判 決，復於67年 7月11日收到系爭判決確定證明書，請求權時 效自67年 7月11日起算。另於67年10月28日以系爭確定判決 聲請參與分配訴外人中國國際商業銀行強制執行連帶債務人 即訴外人林錫欽之不動產，且於68年 1月15日受有分配。是 原法院82年度執字第5153號債權憑證，自無罹於時效等語資 為抗辯。
㈡聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審審理後，判決上訴人持有系爭執行名義，不得對被上訴 人聲請強制執行。對被上訴人之系爭強制執行程序應予撤銷 。另認被上訴人基於上訴人對其請求權已罹於消滅時效之個 人關係抗辯，其效力不及於其他連帶債務人，而駁回被上訴 人其餘請求系爭執行程序應予撤銷部分（此部分業已確定） 。上訴人對原審判決其敗訴部分不服，提起上訴，於本院聲 明：⑴原判決不利部分廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人於第 一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。兩造於於本 院補稱略以：
㈠上訴人部分：
1.被上訴人之住居所及戶籍地與系爭判決書所載之被上訴人送 達地址相同，亦無法證明系爭判決書乃依一般送達方式為送 達，蓋系爭判決之被告共 6名，應以系爭判決書皆合法送達 6 名被告，即送達何時生效，始有判決於何時確定之可言。 惟就判決確定之時點，事關本件是否有消滅債權之事由發生 ，舉證責任在被上訴人。上訴人所提之上證一「判決確定證 明書」，載明日期為67年7月8日，另件103年度上易字第533 號之證人王秋翔亦證述其真正，故除有反證外，自應推定系 爭判決確定期日為67年7月8日，此由上訴人所提之「放款整 理日誌」記載於67年7月11日取得判決確定證明書可稽。 2.本件縱認系爭判決確定之時，係67年6月9日，惟部分之利息 請求權及違約金請求權消滅時效尚未完成。被上訴人委託其 兒子、媳婦到上訴人銀行協商，已承認上訴人就系爭債權請 求權之存在，被上訴人先表明願以25萬元一次清償，後提高 金額至50萬元，自屬拋棄時效利益之默示意思表示而為單方 行為，無庸得上訴人允諾。
3.實務上債務人或連帶保證人未到庭開庭，絕非被上訴人所稱 不諳法律未到庭開庭而失去澄清事實之機會，而是縱使到庭 亦無任何可為主張或抗辯之事由。
㈡被上訴人部分：
1.系爭確定判決書所載之被上訴人送達地址：臺中市光明路24 0 巷，係被上訴人當時之戶籍地，該時期被上訴人與其家人 均設籍於該址並居住於該處，是無住所無人受領之問題，可 推斷當時法院係依一般送達方式將判決書送達被上訴人，上 訴人自陳其係於67年 5月10日收受系爭判決之判決書，法院 既將判決送達被上訴人之住所，被上訴人住臺中市，無在途 期間之問題，且有人受領，足以推論被上訴人亦係於67年 5 月10日左右便收受該判決書，復加上20日之上訴期間，該判 決最遲於67年6月9日左右即告確定。一般送達所需時間與20 日之上訴期間相加，合理之時間約為 1個月又10日，屬常態 事實，上訴人主張本件係以特殊送達方式送達，屬變態事實 ，自應由上訴人負舉證責任。
2.上訴人提出之判決確定證明書內文並未記載確定日期為何， 是該確定證明書僅得證明該文件之核發時間為67年7月8日， 判決確定日期仍須調閱原始卷宗之送達回執始可得知。況該 判決確定證明書僅係影本而非正本，證明書中末行所載日期 7月8日亦係手寫，極有可能係事後塗改變造之。 3.被上訴人得知存款已被扣押，情急之下乃遵照上訴人銀行行 員指示撰寫申請書請求和解，事後始知本件時效已完成，被 上訴人隨即發存證信函向上訴人表示欲撤回和解意思表示， 是無民法第144條第2項所定以契約承認之情形，自未生拋棄 時效利益之效果。
4.本件上訴人於67年間提起清償連帶保證債務訴訟時，被上訴 人因不諳法律而未到院開庭，致經原法院一造辯論判決確定 後，上訴人又遲未執該判決聲請強制執行，此乃因債權人之 事由，使權利處於睡眠狀態，如今當初相關卷證資料均已銷 毀，被上訴人亦無從查證任何相關訴訟資料；又被上訴人年 近80歲突遭執行法院查扣存款，將頓失依靠，要求負擔系爭 保證債務及高額利息，顯違反誠信原則，且要被上訴人負舉 證責任，顯有失公平情形。至違約金債權與主債權有從屬之 關係，主債權請求權如已罹於時效而消滅，其違約金及利息 請求權亦應隨同消滅。退萬步言，縱認本金債權時效未完成 ，惟查利息、違約金部分亦應適用5年短期時效。四、按強制執行法第14條第 1項規定之債務人異議之訴，須執行 名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得提 起。所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、 免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、 解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類 此之情形（最高法院98年度台上字第1899號裁判要旨參照）
。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。民事訴訟法第 277條前段亦定有明文。又債權人已證明 債權存在，倘債務人主張該債權已因清償或其他事由而消滅 者，關於清償或其他債權消滅事由之事實，參照最高法院28 年上字第1739號判例要旨，應由債務人負舉證之責。五、經查，訴外人大有塑膠股份有限公司（下稱大有公司）前於 66年間向上訴人南台中分行貸款，邀同被上訴人及訴外人林 錫欽等人擔任連帶保證人，嗣因主債務人大有公司屆期未完 全清償，上訴人乃於67年間依連帶保證之法律關係，對被上 訴人及林錫欽等人提起清償保證債務之訴訟，經原法院以系 爭判決，判決上訴人勝訴確定。嗣上訴人於82年間持系爭判 決及確定證明書為執行名義，聲請強制執行被上訴人所有財 產，因執行無著，經原法院核發82年度執字第5153號債權憑 證、87年度執字第 12475號債權憑證，又分別於92年、98年 換發債權憑證。嗣於103年 5月7日，復以系爭執行名義，聲 請對被上訴人及林錫欽等人之財產為強制執行，經原法院以 系爭強制執行程序受理，於103年5月21日核發執行命令等情 ，業經原法院調閱該院系爭強制執行卷宗審核無訛，並有被 上訴人提出系爭判決（見原審卷第3至第4頁）、債權憑證（ 見原審卷第11、23、27頁）、執行命令（見原審卷第 7頁） 附卷可憑。亦為兩造所不爭執，自堪信被上訴人此部分主張 為真實。
六、被上訴人雖抗辯：上訴人系爭連帶保證債務，於82年間上訴 人聲請強制執行時已罹於民法第 125條所定15年之請求權時 效，伊自得拒絕清償，並據此對系爭強制執行事件提起系爭 債務人異議之訴。然查：
㈠請求權時效一經完成，債務人即取得拒絕清償債務之抗辯權 ，故此抗辯權足以發生阻止及消滅債權行使之效力，而得排 除債權之實現，係有利於執行債務人，應由被上訴人負舉證 之責。且當事人就發生法律上效果所必要之事實，如可分為 特別要件事實與一般要件事實之具體個案時，其主張法律效 果存在者，自應就其特別要件事實負舉證責任，始符民事訴 訟法第277條但書所定之趣旨（最高法院48年台上字第887號 判例參照）。本件被上訴人迄未舉證證明上訴人之系爭債權 請求權已於何時確定或已罹於請求權之消滅時效，參諸卷附 之系爭判決書亦僅能證明：系爭判決係於67年 4月29日判決 （見原審卷第 4頁），至其確定時間為何則因該案卷宗已逾 法院之保存期限經銷燬在案而無可考，而卷證之銷燬復屬機 關之權責，故不能因年代久遠舉證不易，即逕將舉證責任轉 換由他造當事人負擔。況系爭判決應負連帶給付之被告共 6
名，應以系爭判決書皆合法送達 6名被告（原審卷第23頁） ，自最後一被告送達後生效，始有判決於何時確定之可言。 ㈡被上訴人雖又以衡諸一般送達所需之時間與20日之上訴期間 ，合理之時間約為 1個月又10日，此為常態事實，上訴人主 張本件係以特殊送達方式送達，係屬變態事實，應由上訴人 負舉證之責云云，然被上訴人所謂合理之送達時間，究屬推 測之詞，未能率予採信。被上訴人於本院雖提出其之戶籍謄 本據以主張：系爭判決書所載之伊送達地址，係伊當時之戶 籍地，該時期伊與家人均設籍於該址並居住於該處，是無住 所無人受領之問題，可推斷當時法院係依一般送達方式將判 決書送達，上訴人亦自陳其係於67年 5月10日收受系爭判決 書，則伊斯時住臺中市，無在途期間之問題，且有人受領， 是伊亦係於67年 5月10日左右便收受該判決書，復加上20日 之上訴期間，足以推論該判決最遲於67年6月9日左右即告確 定云云，然上訴人何時收到判決與被上訴人何時收到判決係 二回事，且縱為郵務送達但因未獲晤應受送達本人或其家屬 而再為重複送達者有之，因郵務送達無結果而寄存送達者亦 有之，故不能因被上訴人當時之戶籍地係在臺中，即逕依上 訴人收受判決之時作為被上訴人受送達之時間，並據以推論 本件判決之確定時期應為67年6月9日，被上訴人上開主張， 尚難採信。
㈢再查，依上訴人所保管之放款整理日誌互核可知：本件上訴 人係於67年 5月10日收受系爭判決書（見原審卷第46頁）， 其間上訴人雖曾於67年6月5日申請判決確定但因尚未確定， 故又於67年7年5日向原法院申請核發確定證明，並由原法院 於67年7月8日核發確定證明等情，已據上訴人提出該行放款 整理日誌影本（見原審卷第47頁）及確定證明影本為證（見 本院卷第27頁），證人即第一銀行法務專員王秋翔並於本院 另案到庭證稱因為該分行之催收雖統一由專責單位辦理，但 相關訴訟卷證資料仍由分行保管，無論係南臺中分行的職員 或負責催收的人員都只是受薪階級，沒有必要去偽造確定證 明書，背負刑事責任等語屬實（見另案本院 103年度上易字 第 533號卷第40頁），復經本院調閱前開案卷審認無訛；衡 情本件之借貸金額加計利息及違約金，對銀行業而言，其金 額不算大，復屬久未實現之呆帳，上訴人或相關人員應無製 作假確定證明書或變造日期以求勝訴之動機，更何況證人及 上訴人南臺中分行之職員及負責催收之人員與被上訴人素無 怨隙，其等當無甘冒刑事制裁風險而為不實確定判決證明書 之可能，再對照上訴人所提放款整理日誌之紀錄，亦足以證 明上訴人係於67年7月5日向法院申請判決確定，同年 7月11
日取得判決確定證明書，與前開確定證明書記載之日期即67 年7月8日並無衝突，證人王秋翔證詞及前開確定證明書影本 之真正，應足採信。被上訴人雖質疑前開確定證明書之日期 是否有變造，但無法舉證證明上訴人所提確定證明書影本上 載之67年7月8日係屬變造，空言否認亦無可採。七、第按「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間 較短者，依其規定。消滅時效，自請求權可行使時起算。以 不行為為目的之請求權，自為行為時起算」民法第 125條、 第 128條分別定有明文。經查，本件被上訴人既未能舉證上 訴人之請求權已罹於消滅時效，上訴人自得隨時對被上訴人 行使債權請求權，又上訴人何時行使對被上訴人聲請強制執 行，係其權利之自由行使，不生違反誠信原則之問題。被上 訴人徒以上訴人於67年即取得勝訴判決，竟遲未聲請執行， 使權利處於睡眠狀態，於相關卷證均已銷燬始為執行有違誠 信原則，且被上訴人年近80歲突遭執行法院查扣將頓失依靠 ，被上訴人抗辯時效已完成為有理由云云，然上訴人於82年 以前，因其日誌僅有對另一名連帶保證人參與分配之記載， 至對被上訴人是否有一併聲請強制執行則無任何之紀錄，並 因年代已久，上訴人方面亦無相關資料留存而無可查證；惟 自82年以後，上訴人陸續均有持執行名義及債權憑證對被上 訴人聲請強制執行，難謂其係處於權利睡眠之狀態，且訴訟 卷宗之銷燬，非因上訴人而起，上訴人亦未因此而受有不當 之利益，故不能以前開事由即逕謂被上訴人主張時效已完成 之事實為可採。復查，本件被上訴人於原審提出之原法院民 事執行事件債務人索引卡亦足知；前開82年度執字第5153號 強制執行事件之收案日期為【82年 6月25日】（見原審卷第 54頁），是上訴人既於82年 6月25日已行使其債權請求權， 即未逾前開請求權之時效期間，此外被上訴人又無法舉證推 翻確定證明書日期之記載，亦未能提出相當之事證證明系爭 判決在67年 6月25日以前即告確定在案，故本院認其舉證尚 有不足。另按違約金係為賠償因遲延清償金錢債務所生之損 害而為約定者，僅於債務人給付遲延時，債權人始得請求給 付，該違約金並非基於一定法律關係而定期反覆發生之債權 ，自非民法第 126條所定定期給付債權，而無該條短期時效 之適用（最高法院 104年度臺上字第79號裁判參照），故本 件違約金債權之請求權時效為15年而非 5年。從而，被上訴 人以上訴人之請求權時效已完成，提起本件債務人異議之訴 求為判決上訴人不得持系爭執行名義聲請強制執行並撤銷已 為之執行程序，即有未當，應予駁回。至於利息部分，係適 用民法第126條之5年短期時效，被上訴人就利息部分雖已為
時效消滅之抗辯，惟此為執行法院於製作分配表時應予剔除 之問題，不影響本院前開之判斷，併此敘明。
八、綜上，被上訴人既無法舉證證明上訴人之請求權已罹於15年 請求權時效，其異議之訴之主張，即屬無據，上訴人持系爭 執行名義對被上訴人名下之財產聲請強制執行，於法即屬正 當，應予淮許，原審逕以按合理送達期間推算本件已罹於請 求權時效，據為被上訴人勝訴之判決尚有未洽，上訴意旨執 此指摘原判決失當並求予廢棄改判，核屬正當，其上訴為有 理由，應予准許，爰將原判決此部分廢棄，並判決如主文第 二項所示。
九、本件事證均已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本 件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 古金男
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 黃禎祥
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
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