臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度原上訴字第6號
上 訴 人
即 被 告 梅麗沙
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院103年度訴字第1690號中華民國104年1月12日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度毒偵字第1899號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、梅麗沙前於民國90年間因施用毒品案件經執行觀察、勒戒後 ，認有繼續施用毒品傾向，再執行強制戒治後，於92年3月2 日經執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以 92年度戒毒偵字第137號為不起訴處分確定。又於前揭強制 戒治後5年內之96年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方 法院以96年度訴字第1202號刑事判決判處有期徒刑8月，減 為有期徒刑4月確定；再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方 法院以96年度訴字第4280號刑事判決判處有期徒刑9月、7月 確定；另因搶奪案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第 3024號刑事判決判處有期徒刑9月、9月、6月、9月、9月確 定；上開三案件嗣經臺灣臺中地方法院以97年度聲字第2735 號裁定定應執行刑有期徒刑4年3月確定，梅麗沙入監執行後 ，於100年2月2日經假釋付保護管束。再於100年3月及11月 之保護管束期間內，因施用毒品案件，分別經臺灣臺中地方 法院101年度沙簡字第13號刑事判決、臺灣花蓮地方法院101 年度花簡字第232號刑事判決各判處有期徒刑5月，並經臺灣 花蓮地方法院101年度聲字第735號裁定定應執行有期徒刑8 月確定，而前開假釋經撤銷後所留殘刑9月5日經與前揭應執 行有期徒8月刑接續執行後，甫於102年10月31日縮短刑期執 行完畢。詎仍未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品之犯意， 於103年6月3日上午，在其位於臺中市○○區○○路00巷00 號之居所內，以將甲基安非他命放入吸食器內，燒烤吸食煙 霧方式施用甲基安非他命一次。另基於施用第一級毒品之犯 意，於103年6月4日上午8時許，在其上開居所內，以針筒注 射之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於103年6月4日 晚間9時24分許為警搜索，並由警於103年6月5日上午10時40 分許經其同意採集其尿液送驗後，因甲基安非他命及嗎啡均 呈陽性反應而被查獲。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5有明文規定。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引用被告以外 之人於審判外所為陳述之供述證據，檢察官、被告梅麗莎（ 下簡稱被告）暨其指定辯護人迄本院言詞辯論終結前，就該 等證據之證據能力亦皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成 時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案 認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述 證據皆有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之 方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供 述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於 違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。 本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程序 取得之情形，本院審酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無 證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據 之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該 非供述證據，均得採為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上訴人即被告梅麗沙於103年6月5日上午警詢中已坦承：「 我最後一次施用安非他命【應為甲基安非他命，通俗均簡稱 安非他命】毒品是在前天（103年6月3日）凌晨，在住家（ 臺中市○○區○○路00巷00號）一樓房間內施用的，另外最 後一次施用海洛因毒品是在103年6月4日早上8時許，一樣在
住家（臺中市○○區○○路00巷00號）一樓房間內施用的」 、「（妳以何種方式施用安非他命毒品及海洛因毒品？）施 用安非他命部份，我是把安非他命放在玻璃管內，再用瓶子 裝水抽入吸管，然後用打火機燒烤安非他命，吸取產生的煙 霧；施用海洛因部分，我是將海洛因放入針筒內摻加入，再 施打於手臂上」（見警卷第2頁）；103年8月26日偵查中亦 坦承：「103年6月4日早上8時在德興路的住處施用海洛因， 以針筒注射至血管」；被告雖於該次偵查中否認施用安非他 命稱：「我沒有施用過施用安非他命」（見偵查卷第21頁反 面），然此與其於103年6月5日偵查中承認伊注射海洛因完 畢後，另外還有以燒烤玻璃球方式施用安非他命相左（見原 審卷第64頁），已無足採；再由被告於103年6月20日偵查中 已坦承：「…我於103年6月2日晚上有施用安非他命，隔日 早上也有施用安非他命，施用的方式都如前開所述（將安非 他命放入吸食器內，燒烤吸食煙霧方式施用），施用之地點 均在現住處」（見原審卷第70頁）；是被告有於103年6月3 日早上在其住處，以將甲基安非他命放入吸食器內，燒烤吸 食煙霧方式施用甲基安非他命，應可認定。至被告於原審審 理時固對於其有於上開時、地施用第一級毒品海洛因之事實 坦承不諱，惟否認有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行， 辯稱：伊於擬施用海洛因時，楊一鴻的媽媽就來了，她問了 一些事情後走了，伊因為裝在針筒裡面的東西量不夠，又去 拿第二趟，因為甲基安非他命外形碎碎的，伊誤以為是海洛 因，致誤取甲基安非他命，而誤予施用，並請求傳訊目擊證 人楊予瑄云云（參原審卷第98頁及反面）。經查： 1.證人楊予瑄於原審審理時經交互詰問結果，除證稱曾目睹被 告在前揭居住處取用毒品之行為外，對於被告是何時日在其 居所取用毒品、取用毒品之品項為何等各情節，俱為不知情 之證述（參原審卷第114至120頁）；再由楊予瑄證述其發現 被告於前揭時、地尋找毒品之際，當日僅伊一人休假在家， 並無其他家人在場，伊阿媽（即楊一鴻之母）那個時段在上 班，並不在家（參原審卷第117頁反面、119頁反面、120頁 ），核與被告自陳係因案外人楊一鴻之母親在一旁，始第二 次取毒品之情形不符（參原審卷第98頁）；且證人楊予瑄對 於被告取用毒品之時間亦證稱，係當日中、下午以後（參原 審卷第120頁），核與被告自白施用第一級毒品時間為上午8 時許，明顯不同，被告是否因犯罪情虛，勾串證人欲其虛偽 陳述，已有可疑；據上，證人楊予瑄於原審之證述內容，不 僅無法證明被告上揭辯解內容為真，且對被告何時、何地施 用何種類毒品等俱不能適當之證明，自不足為有利被告之認
定。
2.依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表顯示，被告於涉犯本案 之前，已有多次施用第一、二級毒品前案紀錄，其對於海洛 因與甲基安非他命之型態、氣味及使用後所可能產生之反應 等，自無不知之理，其所辯因二者形狀相似致誤取第二級毒 品而一併施用等情，既違反事理，且與其於首開警詢及偵查 中之陳述悉不相符，顯為臨訟編造之詞，不足採信。 3.本件被告經警於103年6月5日採集尿液送驗，檢驗結果確呈 甲基安非他命（閾值濃度10530ng/mL）陽性反應、嗎啡（閾 值濃度9460ng/mL）乙節，有台灣檢驗科技股份有限公司103 年6月23日所出具之濫用藥物檢驗報告、臺中市政府警察局 第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、臺中市政府警察局 第六分局採集尿液鑑定同意書各一份在卷可稽（參警卷第18 至20頁），核與被告首開自白有於如犯罪事實欄所載之時間 施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命相符 ，是被告所為自白部分，堪認屬實。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區 分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法 理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為 不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實 施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴 或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒 治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒 癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程 序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯 」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告 於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再 次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度 施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，且因已於「 5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強 制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高 法院97年度第5次刑事庭會議決議、100年度台非字第28號判 決意旨參照）。被告有如犯罪事實欄所載施用毒品案件之經 觀察勒戒、強制戒治執行完畢及科刑之紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表及全國 施用毒品案件紀錄表在卷可佐，揆諸前揭說明，其再犯本件
施用毒品案件，已非毒品危害防制條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之情形，檢察官依法逕予追訴，核無不合，自應 依法判決。
㈢綜上，本案事證明確，被告前揭施用第一、二級毒品犯行， 洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按海洛因、甲基安非他命，各係毒品危害防制條例所定之第 一級、第二級毒品，均不得非法施用，是核被告所為，係犯 毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪、第10 條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用毒品海洛因、甲 基安非他命而分別持有各該毒品之低度行為，已為其施用之 高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告前於96年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以 96年度訴字第1202號刑事判決判處有期徒刑8月，減為有期 徒刑4月確定；再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以 96年度訴字第4280號刑事判決判處有期徒刑9月、7月確定； 另因搶奪案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第3024號 刑事判決判處有期徒刑9月、9月、6月、9月、9月確定；上 開三案件嗣經臺灣臺中地方法院以97年度聲字第2735號裁定 定應執行刑有期徒刑4年3月確定，梅麗沙入監執行後，於10 0年2月2日經假釋付保護管束。再於100年3月及11月之保護 管束期間內，因施用毒品案件，分別經臺灣臺中地方法院以 101年度沙簡字第13號刑事判決判、臺灣花蓮地方法院以101 年度花簡字第232號刑事判決各判處有期徒刑5月，並經臺灣 花蓮地方法院以101年度聲字第735號裁定定應執行有期徒刑 8月確定，嗣前開假釋被撤銷後所留殘刑9月5日，經與前揭 應執行刑有期徒刑8月接續執行後，甫於102年10月31日縮短 刑期執行完畢等情，有上開臺灣臺中地方法院檢察署刑案資 料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告於 受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項之規定，加 重其刑。
㈢次按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至 第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。經查被告於警詢中已供 稱：伊所施用之第一、二級毒品係由其同居人楊一鴻無償提 供等語（參警卷第2頁），而楊一鴻涉嫌於103年6月2日12時 許無償提供被告第一級毒品海洛因，於103年6月3日無償提 供被告第二級毒品甲基安非他命給被告施用一情，並經楊一 鴻於103年6月5日下午8時15分於檢察官偵訊中坦承不諱（見
原審卷第60頁），且楊一鴻因而經檢察官提起公訴，並有臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官103年度偵字第15380號號起訴 書附卷足稽（見原審卷第50頁至54頁）；是被告所犯施用第 一、二級毒品犯行，業經其供出毒品來源而查獲正犯楊一鴻 ，自符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，依法應就 被告所犯此二犯行均予減輕其刑，並均依法先加後減之。 ㈣原判決以被告罪證明確，並審酌被告前經觀察勒戒與強制戒 治後，仍有再犯施用毒品案件，不僅戕害自身健康，更辜負 國家將之視為病人，施以觀察勒戒處遇之苦心，被告為國小 肄業，現以手工藝為業，月收入約新臺幣兩萬多元之生活狀 況，並考量被告此一犯行對他人權益之侵害仍屬有限，其犯 後坦承施用第一級毒品部分之犯行，尚知悔悟之態度，暨其 犯罪動機、目的、手段、施用毒品次數等一切情狀，並適用 毒品危害防制條例第10條第1、2項、第17條第1項，刑法第1 1條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條 第5款規定，就其施用第一級毒品部分量處有期徒刑六月； 施用第二級毒品部分量處有期徒刑五月；並定應執行有期徒 刑十月，及諭知如易科罰金均以新臺幣一千元折算一日，其 認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，被告仍執陳詞上訴指摘 原判決不當，所為上訴，應認為無理由而予駁回。 ㈤被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，爰不待其陳述， 逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 廖 純 卿
法 官 王 增 瑜
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 阮 正 枝
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日