臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第94號
上 訴 人
即 被 告 邱名慈
選任辯護人 張崇哲律師
黃瑋俐律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院
103年度訴字第1426號中華民國103年11月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第8949、11256號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、邱名慈明知愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所列管之第三級毒品，且經行政院衛生署明令 公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係 屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥， 未經許可，不得擅自販賣、轉讓，詎邱名慈仍意圖營利，基 於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表一編號⒈至⒊所示 之時間、地點，以如附表一編號⒈至⒊所示之金額，販賣第 三級毒品愷他命予鄭倩如、吳鈺晨（各次販賣第三級毒品愷 他命的時間、地點、方法、金額，均詳如附表一編號⒈至⒊ 所示）；另邱名慈復基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於如附表 二編號⒈、⒉所示之時間、地點，將如附表二編號⒈、⒉所 示之偽藥愷他命，轉讓予黃嗣凱、劉昆翰、洪佳伶等人（各 次轉讓偽藥愷他命的時間、地點、方法、數量，均詳如附表 二編號⒈、⒉所載）。嗣經臺中市政府警察局第一分局警員 ，於103年3月22日凌晨4時44分許，取得劉昆翰之同意後， 在臺中市○區○○路0段00號「○○汽車旅館」000號房內執 行搜索，當場查獲黃嗣凱、劉昆翰施用偽藥愷他命，並扣得 邱名慈所有無償轉讓偽藥愷他命供黃嗣凱、劉昆翰、洪佳伶 施用後，剩餘之偽藥愷他命1包（送驗淨重0.6040公克、驗 餘淨重0.5976公克）、供黃嗣凱、劉昆翰、洪佳伶施用偽藥 愷他命所用之Ｋ盤2個、與本案無關摻有第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC ）、第三級毒品芬納西泮（Phenazeram）之液體2瓶；同日 凌晨5時2分許，外出購買飲料之邱名慈、洪佳玲適返回「○ ○汽車旅館」000號房，經警員取得邱名慈、洪佳伶同意後 ，對渠等執行搜索，在邱名慈身上扣得邱名慈所有，無償轉 讓偽藥愷他命供黃嗣凱、劉昆翰、洪佳伶施用後，剩餘之偽 藥愷他命1包（送驗淨重7.4464公克、驗餘淨重7.4425公克
）、供販賣第三級毒品愷他命所用之電子磅秤1台、與本案 無關摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-Meth ylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA）之液體5 瓶、與本案無關之Blue bird咖啡包5包（經鑑驗結果，摻有 第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮《3,4-Methylenedio xymethcathinone、Methylone、bk-MDMA）、第三級毒品芬 納西泮（Phenazeram）；在洪佳伶身上，扣得邱名慈甫轉讓 給洪佳伶之偽藥愷他命1包（送驗淨重0.5780公克、驗餘淨 重0.5766公克）、與本案無關邱名慈所有寄放在洪佳伶身上 之伯朗咖啡包3包（經鑑驗結果，摻有第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮《4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC） 、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮《3,4-Methylenedioxymethca thinone、Methylone、bk-MDMA）。黃嗣凱、劉昆翰、洪佳 伶均向警方供述上開偽藥愷他命，係由邱名慈所無償轉讓； 邱名慈則向警方供述上開與本案無關摻有第三級毒品之液體 及咖啡包，係向鄭倩如、吳鈺晨所購買，經警方請邱名慈配 合偵查，佯裝向鄭倩如、吳鈺晨，以新臺幣（下同）5000元 ，購買摻有上開第三級毒品之液體5瓶及咖啡包5包，並相約 在○○市○○區○○路0段與○○路口「○○眼鏡」旁交易 ，邱名慈取得鄭倩如、吳鈺晨交付摻有上開第三級毒品之液 體5瓶、咖啡包5包後，旋經警方當場查獲鄭倩如、吳鈺晨（ 鄭倩如、吳鈺晨涉嫌販賣第三級毒品罪嫌，業經檢察官提起 公訴，目前由臺灣臺中地方法院以103年度訴字第1430號另 案審理中），鄭倩如於警方製作筆錄前，向警方供述其亦有 向邱名慈購買3次第三級毒品愷他命，警方因而循線查悉上 情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 第一、二分局共同查獲後，由臺中市政府警察局第一分局報 告同署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念
，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或 擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未 具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。 此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採 擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要 件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查 ，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述），檢察官、 被告及其辯護人，均未爭執本判決所引用之下列供述證據之 證據能力（見本院卷第54頁），復未於言詞辯論終結前聲明 異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形 ，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關 ，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據 能力。
二、再按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學 校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面 提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條 所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法 第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟 之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗 之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、 測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑 事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢 察官就下列之人選任1人或數人充之：一、就鑑定事項有特 別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」同法 第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或 其他相當之機關、團體為鑑定。」即本此旨。上級檢察機關 首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項 ，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以 鑑定，並非法所不許。從而，調查、警察機關逕依該函示辦 理，按諸檢察一體及檢察官指揮、偵查之原則，難認於法不 合（最高法院96年度台上字第4177號判決參照）。本案卷附
之衛生福利部草屯療養院鑑定書、內政部警政署刑事警察局 鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥 物檢驗報告，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示 ，分別送請上開單位鑑定，並分別載明鑑驗之方法、數據及 各該鑑定之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑 事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自具有證 據能力。
三、卷附之照片均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是相 機，透過機械鏡頭形成的畫面，映寫入膠卷、光碟，或以數 位方式存入特定設備（如記憶卡）內，再還原於相紙及播放 設備上，故照片畫面中，並未含有人的供述要素，在現實情 形與作為傳達結果的照片間，其內容上的一致性，是透過機 械的正確性，來加以保障的，在攝影、照相中，並不存在人 對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（ 如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化）， 是上開照片並非供述證據，並無傳聞法則之適用，且與本案 犯罪事實具有關聯性，經查又無不得作為證據之事由（如執 行公務之人員違法取證及偽、變造取證），依法自得作為證 據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判決參 照）。
四、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定 有明文。本件被告於警詢、偵查、原審、本院訊問時之自白 （包括部分自白）部分，被告、辯護人於法院審理時均未提 出其他可供證明其下列經本院所引用之自白（包括部分自白 ）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供 本院得以即時調查審認，並參酌上開所述具證據能力部分之 證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白（包括部分自 白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、附表一編號⒈至⒊所示被告邱名慈販賣第三級毒品愷他命予 鄭倩如、吳鈺晨犯行部分：
(一)上開犯罪事實，業據被告邱名慈於警詢、檢察官偵查、原審 審理時及本院準備程序，均坦承不諱（詳11256號偵卷第12 頁、8949號偵卷第139頁背面、原審卷第52至54、82至83頁 、本院卷第53頁背面）。核與證人鄭倩如、吳銓晨於警詢、 檢察官偵查時證述情節相符：
⒈證人鄭倩如於警詢時證稱：我在103年2月3日、6日、9日，
有跟被告邱名慈購買過3次愷他命，我是用我的門號0000000 000號行動電話，以微信APP通訊軟體，與被告邱名慈聯絡購 買愷他命等語（詳第11256號偵卷第15頁）；於檢察官偵查 時具結證稱：我的微信帳戶暱稱是「小如」，被告邱名慈微 信帳戶暱稱是「小牛弟」，我有在103年2月3日、6日、9日 21時許，在我現住地樓下，各向被告邱名慈購買愷他命1包 ，我沒有和被告邱名慈合資，被告邱名慈也沒有跟我說過要 合資的事，我跟被告邱名慈購買愷他命，前2次是吳鈺晨一 起跟我下去向被告邱名慈購買，最後1次只有我下樓跟被告 邱名慈購買等語（詳第8949號偵卷第159頁背面）；我記得 前2次向被告邱名慈購買愷他命，吳鈺晨有在我身旁，第3次 是我自己跟被告邱名慈購買，這3次都是我跟吳鈺晨合資， 我是和吳鈺晨每次合資4000元，向被告邱名慈購買愷他命， 重量約5公克以上等語（詳8949號偵卷第201頁）。 ⒉證人吳鈺晨於警詢時證稱：我曾經於103年2月3日、6日、9 日，在臺中市北屯區大連路3段與昌平路口，跟鄭倩如合資 4000元，1人出資2000元，向被告邱名慈購買愷他命1包，重 量不清楚等語（詳11256號偵卷第19頁背面）；於檢察官偵 查時具結證稱：我有跟被告邱名慈購買過愷他命，是在103 年過年期間跟被告邱名慈購買的等語（詳8949號偵卷第167 至168頁）；我有跟被告邱名慈購買過愷他命3次，是跟鄭倩 如一起跟被告邱名慈購買的，時間是在103年2月間，地點是 在鄭倩如樓下的「仁愛眼鏡」附近，我跟鄭倩如各出2000元 ，合資4000元，向被告邱名慈購買10公克左右的愷他命等語 （詳8949號偵卷第200頁）。
(二)此外，並有被告邱名慈所有供使用微信APP通訊軟體，與鄭 倩如相互聯繫販賣第三級毒品愷他命事宜，所使用之蘋果 iPhone智慧型手機1支（含門號0000000000號行動電話SIM卡 1張），及被告邱名慈所有供販賣第三級毒品愷他命時秤重 所使用之電子磅秤1台，扣案可資佐證。
(三)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖 ，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意 思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不 得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始 終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難 謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上 字第1651號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危 害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用
毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力 掃毒之決心，亦再三報導，已使毒品不易取得，且物稀價昂 ，苟被告邱名慈於交付第三級毒品愷他命予鄭倩如、吳鈺晨 之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法 辦判處重刑之危險，而平白從事上開第三級毒品愷他命交易 之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺 取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣第三 級毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，而第三級毒品愷 他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之 價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機 動調整，非可一概論之。從而，販賣之利得，除非經行為人 詳細供出販賣之第三級毒品愷他命之進價及售價，且數量俱 臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中 牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。舉凡 有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係 外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價 賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣第三級毒品愷他 命犯行之追訴。本案被告邱名慈自承其每次販賣給鄭倩如、 吳鈺晨的第三級毒品愷他命，均係以4000元的代價進貨，再 保留價值約1、200元的第三級毒品愷他命供己施用，其餘再 以4000元的代價，販賣給鄭倩如、吳鈺晨等語（詳原審卷第 82至83頁），顯然被告邱名慈每次係賺取價值1、200元之第 三級毒品愷他命作為利潤無訛。綜此判斷，足認被告邱名慈 主觀上確有營利之意圖甚明。
(四)綜上，堪認被告邱名慈此部分販賣第三級毒品愷他命之自白 情節，與事實相符，堪予採信。
二、附表二編號⒈所示被告邱名慈轉讓偽藥愷他命予黃嗣凱、劉 昆翰、洪佳伶犯行，及附表二編號⒉所示被告邱名慈轉讓偽 藥愷他命予洪佳伶犯行部分：
(一)上開犯罪事實，業據被告邱名慈於警詢、檢察官偵查及原審 審理時及本院準備程序，均坦承不諱（詳第11256號偵卷第 11頁、8949號偵卷第138頁背面、原審卷第52至53、83頁、 本院卷第53頁背面）。核與證人黃嗣凱、劉昆翰、洪佳伶於 警詢、檢察官偵查時證述情節相符：
⒈證人黃嗣凱於警詢時證稱：臺中市○區○○路0段00號「○ ○汽車旅館」000號房是被告邱名慈承租，警方在現場桌上 查扣的愷他命1包、Ｋ盤2個，是被告邱名慈所提供，我是於 103年3月22日凌晨4時許，在「○○汽車旅館」000號房施用
愷他命，我施用的愷他命是被告邱名慈主動提供給我們施用 的，沒有向我們收取費用。被告邱名慈係於103年3月22日凌 晨3時30分許，撥打我的行動電話，約我前往「○○汽車旅 館」000號房，並提供愷他命供我及劉昆翰一起施用等語（ 詳第8949號偵卷第16至17頁）；於檢察官偵查時具結證稱： 我所施用的愷他命是被告邱名慈的，算是被告邱名慈請我的 ，因為被告邱名慈拿出愷他命，也有說可以施用，我就施用 ，在場的劉昆翰也有施用愷他命，警方在「○○汽車旅館」 000號房，查扣的愷他命、Ｋ盤是被告邱名慈的等語（詳894 9號偵卷第127至128頁）。
⒉證人劉昆翰於警詢時證稱：臺中市○區○○路0段00號「○ ○汽車旅館」000號房是被告邱名慈承租，警方在現場桌上 查扣的愷他命1包、Ｋ盤2個，是被告邱名慈所提供，我是於 103年3月22日凌晨4時許，在「○○汽車旅館」000號房施用 愷他命，我施用的愷他命是被告邱名慈主動提供給我們施用 的，沒有向我們收取費用。被告邱名慈係於103年3月22日凌 晨3時30分許，撥打我的行動電話，約我前往「○○汽車旅 館」000號房，並提供愷他命供我及黃嗣凱一起施用等語（ 詳第8949號偵卷第18至19頁）；於檢察官偵查時具結證稱： 我所施用的愷他命是被告邱名慈提供的，我到「○○汽車旅 館」219號房後，被告邱名慈就把愷他命倒入Ｋ盤，我自己 摻入香菸內施用，是被告邱名慈請我的，同在現場的黃嗣凱 也有施用愷他命香菸，也是被告邱名慈免費提供的，警方在 現場查扣的愷他命、Ｋ盤都是被告邱名慈的等語（詳8949號 偵卷第97至98頁）。
⒊證人洪佳伶於警詢時陳稱：警方在我身上查扣的愷他命1包 ，是103年3月22日凌晨4時30分許，在前往臺中市○區○○ 路0段00號「○○汽車旅館」路上，被告邱名慈給我的。被 告邱名慈主動提供愷他命給我們施用，沒有向我們收取費用 。被告邱名慈係於103年3月22日凌晨3時30分許，撥打我男 友黃嗣凱的行動電話，約我們一起前往「○○汽車旅館」 000號房，由被告邱名慈出面承租房間，並提供愷他命供我 施用等語（詳8949號偵卷第15頁）；於檢察官偵查時具結證 稱：我有在「○○汽車旅館」000號房內施用愷他命，該愷 他命是被告邱名慈無償提供給施用的。另警方在我身上查扣 的愷他命1包，也是被告邱名慈無償提供給我的等語（詳894 9號偵卷第150頁）。
(二)證人黃嗣凱、劉昆翰、洪佳伶於為警查獲時所採集之尿液， 經送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以EIA酵素 免疫分析法、GC/MS氣相層析/質譜儀法鑑驗結果，均呈愷他
命於人體代謝後之陽性反應，有黃嗣凱之臺中市政府警察局 第一分局尿液代號與真實姓名對照表（代號A000000）、台 灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告 （報告編號KH/2014/00000000）、劉昆翰之臺中市政府警察 局第一分局尿液代號與真實姓名對照表（代號A000000）、 台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報 告（報告編號KH/2014/00000000）、洪佳伶之臺中市政府警 察局第一分局尿液代號與真實姓名對照表（代號A000000） 、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗 報告（報告編號KH/2014/00000000）在卷可證（詳8949號偵 卷第27、30、33頁、原審卷第86至88頁），足認證人黃嗣凱 、劉昆翰、洪佳伶於103年3月22日凌晨4時許，在臺中市○ 區○○路0段00號「○○汽車旅館219號房內，確有施用被告 邱名慈無償轉讓之偽藥愷他命。
(三)此外，並有查扣物品照片（詳11256號偵卷第37至45頁、894 9號偵卷第74至76、78至82、181至188頁）、劉昆翰同意警 方搜索之臺中市政府警察局第一分局搜索、扣押筆錄、扣押 物品目錄表（在「○○汽車旅館」219號房內，查扣被告邱 名慈所有無償轉讓偽藥愷他命供黃嗣凱、劉昆翰、洪佳伶施 用後，剩餘之偽藥愷他命1包《送驗淨重0.6040公克、驗餘 淨重0.5976公克》、供黃嗣凱、劉昆翰、洪佳伶施用偽藥愷 他命所用之Ｋ盤2個、與本案無關摻有第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮《4-Methylmethcathinon e、Mephedrone、4 -MMC 》、第三級毒品芬納西泮《Phenazeram》之液體2瓶）、扣 押物品收據、自願受搜索同意書（詳8949號偵卷第102至106 頁）、洪佳伶同意警方搜索之臺中市政府警察局第一分局搜 索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（在洪佳伶身上，扣得被告 邱名慈甫轉讓給洪佳伶之偽藥愷他命1包《送驗淨重0.5780 公克、驗餘淨重0.5766公克》、與本案無關被告邱名慈所有 寄放在洪佳伶身上之伯朗咖啡包3包，經鑑驗結果，摻有第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮《4-Methylmethcathinone、 Mephedrone、4-M MC）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮《3,4 -Methylenedioxy methcathinone、Methylone、bk-MDMA》 ）、扣押物品收據、自願受搜索同意書（詳8949號偵卷第10 7至111頁）、被告邱名慈同意警方搜索之臺中市政府警察局 第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（在被告邱名慈 身上，扣得被告邱名慈所有無償轉讓偽藥愷他命供黃嗣凱、 劉昆翰、洪佳伶施用後，剩餘之偽藥愷他命1包《送驗淨重 7.4464公克、驗餘淨重7.4425公克》、供販賣第三級毒品愷 他命所用之電子磅秤1台、與本案無關摻有第三級毒品3,4-
亞甲基雙氧甲基卡西酮《3,4-Methylenedioxymethcathino ne、Methylone、bk-MDMA》之液體5瓶、與本案無關之Blue bird咖啡包5包，經鑑驗結果，摻有第三級毒品3,4-亞甲基 雙氧甲基卡西酮《3,4-Methylenedioxymethcathin one、Me thylone、bk-MDMA）、第三級毒品芬納西泮（Phenazeram） 、扣押物品收據、自願受搜索同意書（詳第8949號偵卷第11 2至116頁）在卷可證，及被告邱名慈所有無償轉讓偽藥愷他 命供黃嗣凱、劉昆翰、洪佳伶施用後，剩餘之偽藥愷他命2 包、供黃嗣凱、劉昆翰、洪佳伶施用偽藥愷他命所用之Ｋ盤 2個、甫轉讓給洪佳伶而在洪佳伶身上查扣之偽藥愷他命1包 、被告邱名慈所有聯繫黃嗣凱、劉昆翰前往「○○汽車旅館 」000號房，以轉讓偽藥愷他命所用之MTO手機1支（含門號 0000000000號SIM卡1張），扣案可資佐證。而上開扣案之被 告邱名慈所有無償轉讓偽藥愷他命供黃嗣凱、劉昆翰、洪佳 伶施用後，剩餘之偽藥愷他命2包，經送衛生福利部草屯療 養院以化學呈色法、氣相層析質譜法（GC/MS）鑑驗結果， 均檢出愷他命成分，其中1包送驗淨重7.4464公克、驗餘淨 重7.4425公克；另1包送驗淨重0.6040公克、驗餘淨重0.597 6公克等情，有該院103年4月7日草療鑑字第0000000000號鑑 驗書存卷可參（詳8949號偵卷第176至177頁），又扣案之被 告邱名慈甫轉讓給洪佳伶而在洪佳伶身上查扣之偽藥愷他命 1包，經送衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析 質譜法（GC/MS）鑑驗結果，亦檢出愷他命成分，送驗淨重 0.5780公克、驗餘淨重0.5766公克等情，有該院103年4月3 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書存卷可參（詳8949號偵卷 第178頁）。
(四)綜上，堪認被告邱名慈此部分轉讓偽藥之自白情節，與事實 相符，堪予採信。
叁、法律之適用：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查本案被告邱名慈行為後，毒品危害防 制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統以華總一義字第 00000000000號令修正公布，並自公布日施行，修正前毒品 危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級 毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰 金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造 、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7百萬元以下罰金。」經比較新、舊法律，修正後之 規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規
定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條 第3項之規定（原審判決雖未及論述行為後毒品危害防制條 例第4條第3項修正之比較適用，惟修正後之規定係以適用行 為時法為原則，因此原審雖未及比較適用，然經比較新舊法 ，行為後之法律並非較有利於被告，仍應適用行為時法，則 原判決適用行為時法因無礙於法律適用之結論即無不當，自 不構成撤銷事由，附此敘明）。
二、按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制 藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害 防制條例第2條所規範之第三級毒品，其藥品類別為「須由 醫師處方使用」。且查尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所 稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、 販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但藥品之製造或輸入或調劑 ，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷 他命製劑，僅有針劑4筆等情，此有行政院衛生署食品藥物 管理局99年3月19日FDA消字第0000000000號函、99年4月9日 FDA管字第0000000000號函及檢附許可文件可稽。本案所查 獲之愷他命為白色細晶體，並非注射針劑，其非主管機關所 核准許可製造之管制藥品，堪以認定；參以，國內曾查獲多 起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告邱名慈 係第一手取得愷他命之人，而可明確得知該愷他命之來源以 為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，故依 經驗法則判斷，本案被告邱名慈所持有之愷他命，應屬國內 違法所製造之偽藥無誤。再按，一犯罪行為同時有二種以上 之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕 法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，明知 愷他命為偽藥而販賣或轉讓予他人，除各應成立毒品危害防 制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、第8條3項之轉讓第 三級毒品罪外，亦同時分別構成藥事法第83條第1項之販賣 偽藥罪、轉讓偽藥罪，均為一犯罪行為同時有二種法律可資 處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」法理，擇一處斷。 而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條 第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑 ，得併科500萬元以下罰金。」又毒品危害防制條例於87年5 月20日公布，同年月22日生效，該條例第2條第2項第3款則 將愷他命列為第三級毒品，同法第4條第3項、第8條第3項亦 各定有販賣第三級毒品、轉讓第三級毒品罪，98年5月20日 修正後（104年2月4日修正前）法定刑分別為「處5年以上有 期徒刑，得併科700萬元以下罰金。」「3年以下有期徒刑， 得併科30萬元以下罰金。」故就販賣第三級毒品部分，104
年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑， 較修正後藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，而轉讓 第三級毒品部分，修正後藥事法第83條第1項之法定本刑， 顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，是 依前述「重法優於輕法」之法理，販賣第三級毒品愷他命部 分，應優先適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定 處斷，至轉讓第三級毒品愷他命部分，則應優先適用藥事法 第83條第1項之轉讓偽藥罪，併予敘明（最高法院98年度台 上字第3569號、99年度台上字第2041號判決意旨參照）。本 案被告邱名慈所為如附表二編號⒈所示同時轉讓偽藥即第三 級毒品愷他命之數量，約僅為黃嗣凱、劉昆翰、洪佳伶各施 用1次之數量的總合；附表二編號⒉所示轉讓偽藥即第三級 毒品愷他命之數量為1包，送驗淨重0.5780公克、驗餘淨重 0.5766公克，業如前述，本案復查無其他積極證據，足認其 分別所轉讓之愷他命之淨重，已逾行政院93年1月7日所公布 「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」之第三級毒品淨重達 20公克以上（此部分雖因毒品危害防制條例第11條修正，就 單純持有毒品達一定純質淨重者，另設罰則，行政院乃於98 年11月20日公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，將「持 有」二字刪除，惟數量標準並無變更），自無適用毒品危害 防制條例第8條第6項之規定加重其刑之餘地，附此敘明。三、核被告邱名慈就附表一編號⒈至⒊所為，各係犯修正前毒品 危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品愷他命罪；就附 表二編號⒈、⒉所為，各係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽 藥愷他命罪。被告邱名慈所為各次販賣第三級毒品愷他命犯 行、轉讓偽藥愷他命犯行，均無積極證據證明其於各該次所 持有之第三級毒品愷他命純質淨重超過20公克，即無該當毒 品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品逾法定數量 罪，自無持有之低度行為為販賣第三級毒品、轉讓偽藥之高 度行為所吸收之問題。又因藥事法未有處罰持有偽藥之明文 ，持有偽藥自不成立犯罪，亦無為轉讓偽藥之高度行為吸收 之餘地，併予敘明。
四、按毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品愷他命罪 ，其立法目的在防杜毒品危害國民身心健康，其犯行所侵害 者，乃單一之社會法益，非個人法益，故被告邱名慈就附表 一編號⒈至⒊所示之販賣第三級毒品罪，雖均以一販賣行為 ，同時販賣第三級毒品愷他命與鄭倩如、吳鈺晨，仍均僅成 立實質上一罪。又藥事法對轉讓偽藥設有刑罰之規定，揆其 立法用意，旨在遏止偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健 康，故其犯行所侵害者，亦係單一之社會法益，而非個人法
益。被告邱名慈係在同一時間、同一處所，以同一行為，將 偽藥愷他命無償轉讓與黃嗣凱、劉昆翰、洪佳伶施用，無從 區分其先後，乃屬一個轉讓行為，且其所侵害者為社會法益 ，並非侵害黃嗣凱、劉昆翰、洪佳伶之個人法益，應僅成立 實質上之一罪（最高法院100年度台上字第138號判決參照） ，公訴意旨認上開販賣第三級毒品愷他命罪、轉讓偽藥愷他 命罪，應成立想像競合犯，容有未洽，附此說明。又附表二 編號⒈所示被告邱名慈同時轉讓偽藥愷他命予洪佳伶部分， 公訴意旨雖未論及，然與起訴同時轉讓偽藥愷他命予黃嗣凱 、劉昆翰部分，有實質上一罪關係，本為起訴效力所及，本 院自應併予審理。
五、94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰 公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯 罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之 犯罪行為，茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻 斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯 等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公 平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制 定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆 實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為， 解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴解 釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成要 件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質 為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其 所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人 之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切 關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足 當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括一 罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、 實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常 態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決 意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度台上 字第1168、1850、3531、4969號判決意旨參照）。經查，被 告邱名慈如附表一編號⒈至⒊各次販賣第三級毒品愷他命犯 行、如附表二編號⒈、⒉各次轉讓偽藥愷他命犯行，分別為 實現各次牟利之犯罪目的，或因應受讓者的各次需求，依吾 人之生活經驗，其販賣（轉讓）時間、販賣（轉讓）地點、 販賣（轉讓）行為態樣，均各自不盡相同，難認係出於一次 犯罪決意；況此類異時、異地之販賣毒品、轉讓偽藥行為， 依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；再者，多次販賣
毒品、轉讓偽藥，致該毒品、偽藥氾濫，嚴重危害國人身心 健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律 規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成 立集合犯之包括一罪。被告邱名慈所犯上開5罪，犯意既屬 各別，自應分論併罰。
六、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」而考其立法意旨 在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實 ，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之 自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其 自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法 減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照） 。本件被告邱名慈所犯如附表一編號⒈至⒊所示之販賣第三 級毒品愷他命犯行，業據其於偵查及審判中均自白犯行，業 如前述，爰均依上開規定，予以減輕其刑。另修正後毒品危 害防制條例第17條第2項增列「犯第4條至第8條之罪於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，對於在偵查及審判 中均自白犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪者，明定應 減輕其刑。但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應 本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。被告邱名慈
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