臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第263號
上 訴 人
即 被 告 陳泰安
選任辯護人 賴思達 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院103年度訴字第1557號中華民國103年12月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第19469、19470
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘 述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形 式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾 期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘 已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院 以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必 係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審 判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當 或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依 憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷 證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論 理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑 失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上 雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判 決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據， 法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去 該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與 第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當 或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制 濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照） 。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補 正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其 上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實 體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體 敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁 回之（最高法院97年度台上字第4475號判決意旨參照）。
二、本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）不服原審判決提起上 訴，其理由為：㈠原審認定被告主觀上有販賣甲基安非他命 營利之意圖，係謂「近年來毒品之濫用，危害國民健康與社 會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為 ，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再 三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過 程中無利可圖，縱使至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重 刑之危險而平白從事甲基安非他命買賣之理，而有從中賺取 買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定」云云。惟被告 主觀上究有無營利之意圖，原審未詳加調查客觀之事實予以 認定，顥然有判決不適用法則或適用不當之違法。㈡轉讓甲 基安非他命犯行，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉 讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥 罪，係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競 合情形，轉讓之第二級毒品淨重未達10公克者，依「重法優 於輕法」之法理，固應優先適用藥事法第83條第1項之規定 處斷。惟此乃指在論罪科刑時，應優先適用法定刑較重之藥 事法論處而言，至於被告如於偵查中及審判中自白，尚無不 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之理。㈢被 告於警訊時已供稱甲基安非他命係向詹景翔所購得，顯已供 出毒品來源。則於被告供出毒品係向詹景翔所購得之前，臺 灣彰化地方法院檢察署另案指揮偵辦詹景翔涉嫌販毒案中， 是否確已知悉詹景翔有販賣毒品予被告？非無疑義。原審未 依職權調取另案詹景翔販毒案件之卷宗資料及相關之監聽譯 文詳予審究，遽以上開彰化縣警察局之函文，認本案未因被 告之供述而查獲上手，似嫌率斷。㈣原審判決理由謂被告已 於偵審中自白，而得依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑，即無從再依刑法第59條規定減輕其刑，顯然違背 刑法第60條規定及最高法院34年上字第738號判例；且毒品 危害防制條例第17條第2項規定與刑法第59條規定，乃不同 事由之減刑規定，若同時有兩種事由而符合兩種減刑規定， 自應均依兩種減刑規定予以減刑，尚無已依毒品危害防制絛 例第17條第2項規定減刑，即不得再依刑法第59條規定酌減 其刑之理；再者，刑法第59條之規定，並無特別排除某種犯 罪，故於每一種犯罪，只有符合刑法第59條之要件均有適用 之餘地，倘依原審所稱「賣第二級毒品犯行嚴重戕害他人身 心健康，為貪圖不法利益，執意從事販賣第二級毒品犯行， 危害國家社會治安甚鉅之情節，難認有情輕法重，而有犯罪 之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形存在」云 云，則於販賣毒品之情形豈非根本無刑法第59條之適用？無
異於法官造法，乃踰越審判職權等語。
三、本院查：
㈠本件被告因不服臺灣臺中地方地方法院之第一審判決，其選 任辯護人向原審法院具狀提出上訴理由書狀敘明上訴理由， 則依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最 高法院判決意旨，應由本院審查其提出之上訴理由是否具體 ，倘所提非屬具體理由者，無須再命其補正，其上訴不合法 律上之程式，應以判決駁回之，合先敘明。
㈡本件原審審理結果，認為被告犯有如原判決犯罪事實欄所載 之轉讓禁藥（2次）、販賣第二級毒品（1次）等犯行，係以 被告就上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人洪環宇於警詢及 偵訊時（見103年度偵字第6077號卷第13至16頁、第22至23 頁）之證述內容相符，復有該院103年度聲監字第103號通訊 監察書暨通訊監察譯文（見103年聲監續字第287號卷第32至 33頁、原審卷第119至121頁），及行動電話0000000000、 0000000000雙向通聯列印報表（見原審卷第77至95頁）附卷 可稽，並有三星牌手機（含0000000000門號SIM卡1張）扣案 為證，而認被告之自白與事實相符；又被告如何基於營利之 意圖販賣第二級毒品，復據原審詳敘「參以近年來毒品之濫 用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣 或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政 府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價 昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒 被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事甲基安非他命買 賣之理，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合 理認定；又販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之， 而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且 每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、 需求量、貨物品質、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等 因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之 利得，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利 ，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。況販賣毒 品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為， 即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。被告甲○ ○雖無法清楚說明其販賣第二級毒品給洪環宇之利潤，然其 自承確實向他人購買比較多的量，從中分裝一些給證人洪環 宇，並收受證人洪環宇交付之甲基安非他命價金1000元等語 （參本院卷第171頁），既被告甲○○與證人洪環宇非至親 關係，倘無差額利潤之利益可圖，衡情被告應不致於甘冒觸
犯重典之風險，無端平白交付甲基安非他命毒品予他人之理 。是被告甲○○上開販賣甲基安非他命予證人洪環宇之犯行 ，主觀具有營利之意圖甚明」等語；另原審判決亦詳載被告 於偵、審中就其所為販賣第二級毒品甲基安非他命1次、轉 讓禁藥甲基安非他命2次之犯行均自白不諱，其所為販賣第 二級毒品部分犯行應依毒品危害防制條例第17條第2項之規 定減輕其刑；至其所為轉讓禁藥犯行，因依藥事法第83條第 1項之規定論罪科刑，而藥事法並無轉讓禁藥於偵查及審判 中均自白者減輕其刑之規定，尚無割裂適用之餘地，此部分 無從適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。至原審 對被告論罪科刑，何以未適用毒品危害防制條例第17條第1 項、刑法第59條等規定，已於理由中敘明「被告於103年6月 11日警詢時雖供稱：伊之甲基安非他命係向詹景翔所購得（ 參103年度偵字第6256號第5頁）。然查，經向臺灣臺中地方 法院檢察署承辦之檢察官及彰化縣警察局刑事警察大隊查詢 ，本案被告甲○○係因本局報請臺灣彰化地方法院檢察署指 揮偵辦詹景翔涉嫌販毒案（業經本局於103年7月1日以彰警 刑字第0000000000號刑事案件移送書移請臺灣彰化地方法院 檢察署偵辦），於103年1月11日起通訊監察詹嫌持用之 0000000000行動電話時，發現被告甲○○向詹嫌購毒又轉讓 他人牟利，始於103年3月6日向臺灣彰化地方法院聲請通訊 監察被告甲○○持用之0000000000號行動電話，並非被告甲 ○○向本局供出上游毒販後而查獲詹嫌之販毒事證，有彰化 縣警察局103年9月19日彰警刑字第0000000000號函在卷為憑 (參本院卷第33頁)，是本案尚無因被告之供述而查獲其上手 ，核與毒品危害防制條例第17條第1項所規定之要件不符， 自無從據以減輕其刑」、「被告所犯之販賣第二級毒品犯行 ，其法定最輕本刑為有期徒刑7年，因其於偵查、審判中均 自白犯罪，尚得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑，相較於被告明知第二級毒品足以嚴重戕害他人身心健 康，為貪圖不法利益，執意從事販賣第二級毒品犯行，危害 國家社會治安甚鉅之情節，難認有情輕法重，而有犯罪之情 狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形存在，無從適 用刑法第59條規定減輕其刑」等情。本院審核原判決已詳述 得心證之理由，其採證認事用法，並未違反一般經驗法則、 論理法則及證據法則，均無違誤。
㈢按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不
得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判 例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本件關於量 刑部分，原審於判決理由詳予載明「審酌甲基安非他命均為 法律嚴格禁止持有或交易之毒品及禁藥，被告竟仍意圖營利 販賣或轉讓予洪環宇施用，致使施用毒品者，沈迷於毒癮而 無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗 壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而 觸犯刑典之情事發生，其販賣及轉讓行為助長毒品流通，致 生危害於社會，所為實值非難，惟念及坦承犯行，其轉讓及 販賣數量尚微，所得不多，販賣之對象僅洪環宇1人，相較 於大量販賣毒品之毒梟，對國家社會治安危害，仍有區別。 再參酌被告有傷害之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表附卷可稽，堪認其素行不佳，及國中畢業之智識程度、 經濟狀況為勉持之生活狀況（參被告警詢筆錄受詢問人資料 欄及被告個人戶籍資料查詢結果），須扶養未成年子女等一 切情狀」等情；而本件被告所犯轉讓禁藥罪之法定刑為7年 以下有期徒刑，販賣第二級毒品罪之法定刑為7年以上有期 徒刑，被告所犯前揭3罪均構成累犯，原審就被告所為販賣 第二級毒品罪部分復適用毒品危害防制條例第17條第2項規 定，乃就被告所犯轉讓禁藥罪（2次）、販賣第二級毒品（1 次），分別判處有期徒刑7月、7月、3年8月，自符合罪刑相 當性原則，尚屬妥適。又原審所定應執行之刑有期徒刑4年 ，係在各刑中最長期3年8月以上，各刑合併之刑期4年10月 以下，既未逾越法定刑度，符合外部性界限，且已斟審各罪 之性質、被告之反社會性等因素，亦與內部界限相符，不違 背平等、比例原則，符合罪刑相當之原則，並無濫用其自由 裁量之權限，自難指為違法。被告上訴所執前詞，尚不足憑 認原審所定之執行刑有何違誤或不當，而可動搖其判決之結 果。
四、綜上所述，被告上訴理由所指上情，置原審判決之論述於不 顧，其上訴理由並非前開說明所謂之具體理由，則揆諸前揭 最高法院判決之意旨，及依「程序優先於實體」之刑事訴訟 法原則，本件上訴即不合法定上訴程式，而應予駁回，並不 經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 鍾 貴 堯
法 官 鄭 永 玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 粟 儀
中 華 民 國 104 年 3 月 12 日