臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第101號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林國源
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗
地方法院103 年度易字第662 號中華民國103 年12月18日第一審
判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103 年
度毒偵字第912 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、林國源前於民國93年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀 察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定令入 戒治處所施以強制戒治，於94年6 月10日停止戒治處分出所 ，嗣強制戒期滿，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於同年 月22日以年94度戒毒偵字第13號為不起訴處分確定，復於前 開強制戒治執行完畢釋放後之5 年內，曾犯誣告案件經臺灣 苗栗地方法院以99年度訴字第21號判處有期徒刑1 年，嗣上 訴後，先後經本院以99年度上訴字第894 號及最高法院以99 年度台上字第5467號判決駁回上訴確定；復因施用毒品案件 ，分別經臺灣苗栗地方法院以前述之99年度易字第643 號， 及99年度易字第1142號判處有期徒刑10月、6 月確定，上述 刑期，經合併定應執行刑為有期徒刑2 年確定。再因施用毒 品案件，經臺灣苗栗地方法院以100 年度易字第79號判處有 期徒刑6 月確定，而與前述有期徒刑2 年接續執行，至101 年12月19日縮短刑期假釋出獄，於102 年2 月22日假釋期滿 未經撤銷，未執行之刑，以已執行完畢論。
二、詎林國源仍不知戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非 他命之犯意，於103 年6 月7 日18時10分，經警方採尿前回 溯120 小時內之某時許（不含為警拘束之期間），在其位於 苗栗縣苗栗市○○路000 巷0 號3 樓居處內，以將甲基安非 他命放入玻璃球吸食器（查扣無著），再以火燒烤後吸取煙 霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣經警對其 採尿送驗，始悉上情。
三、案經苗栗縣警察局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1
至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、上訴人即被告林 國源（下稱被告）對於本案相關證據能力，於本院審理期日 均表示沒有意見等語，且檢察官、被告就上述證據資料，並 未就有合於刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形於 本院言詞辯論終結前聲明異議，而上述證據亦經本院於審理 期日逐一提示、並告以要旨，本院復審酌相關證據之製成、 文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事， 依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告林國源迭於警詢、偵查、原審及本 院審理時（見103 年度毒偵字第912 號卷第22頁、第47頁、 原審卷第78頁反面、本院卷第91頁反面至第92頁）均供承不 諱，且被告於103 年6 月7 日18時10分許，為警查獲時所採 集之尿液，經送鑑驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽 性反應，此有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於 103 年6 月20日出具之尿液檢驗報告、毒品犯罪嫌疑人尿液 採驗作業管制紀錄各1 份在卷（見103 年度毒偵字第912 號 卷第36頁、第37頁）可按，足證被告之自白確與事實相符。二、按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第 2 項定有處罰明文。故施用第二級毒品者，依前揭規定本應 科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則 依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒 治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公 布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品 之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒 戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者， 因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法
收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施 之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為 期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察 、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「 初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或 強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰， 縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於 「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其 再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實 效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上 ）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則 分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有 待循立法途徑解決（最高法院97年第5 次刑事庭會議決議要 旨可參）。查被告前曾因施用毒品受有如犯罪事實欄一所載 之觀察、勒戒、強制戒治暨科刑情形，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份附卷可稽。本件被告施用第二級毒品之時間 ，雖距離觀察、勒戒、強制戒治執行完畢已逾5 年，惟其曾 於觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯前述之 施用第二級毒品案件，經原審法院以99年度易字第643 號判 處有期徒刑10月確定，已如前述，揆諸上開說明，被告本次 施用第二級毒品之行為，已不合於「5 年後再犯」之規定， 不得適用觀察、勒戒或強制戒治之程序，是本件應予依法論 科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪。又被告於施用前持有第二級毒品甲基安非他命 之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被 告有前揭犯罪事實欄一所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按。其受徒刑之執 行完畢後5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累 犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。四、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指 被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而 所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證 ，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發 動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與 調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其
他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。若被告供 出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足 以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與 被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自 不得適用上開規定予以減輕其刑（最高法院103 年度台上字 第586 號判決意旨參照），亦即該條項減輕或免除其刑之情 形，係指毒品查緝機關、人員原無線索，由於被告指述、供 出其毒品來源，因此循線追查，果然破獲其他之正犯或共犯 ，於毒品查緝擴辦有功，故予寬處。反之，倘警方原已獲有 線索（例如監聽或臨檢發現），足以合理懷疑相關之其他正 犯或共犯涉案，則縱然被告亦供出此情，因其供述與查獲他 犯之間，不具有前因後果之關聯性，尚無逕依上揭減免其刑 規定處遇餘地（最高法院103 年度台上字第482 號判決意旨 參照）。檢察官簡易判決處刑書（原審判決誤載為起訴書， 應予更正）固載明：被告有供述其毒品上手，請依毒品危害 防制條例第17條第1 項規定減刑云云。惟查，被告固於103 年6 月7 日警詢時供出其曾向其上手鄭傑瑋購得甲基安非他 命，惟檢警在被告為上開供述之前，早在102 年11月間已對 鄭傑瑋進行監聽，因此得知鄭傑瑋涉有販毒予被告之嫌，並 以所得之監聽譯文詢問被告購毒詳情，且被告亦非鄭傑瑋乙 案之檢舉人，此有該次警詢筆錄、臺灣苗栗地方法院檢察署 103 年9 月16日苗檢宏昃103 毒偵912 字第22136 號函（見 毒偵卷第21頁至31頁、原審卷第38頁）可參。是以，鄭傑瑋 並非係因被告之供述而查獲，足認被告尚無「因而查獲其他 正犯或共犯者」之情形，自無從適用毒品危害防制條例第17 條第1 項之規定，附此敘明。
五、上訴駁回理由之說明：
㈠、原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10 條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項之規定，並審酌 被告曾因施用毒品而經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢，且 有多次違反毒品危害防制條例前科，再為本案施用毒品犯行 ，顯未知所戒慎，惟衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心 健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而 重大之實害，暨犯罪後已知坦承一切犯行，與其犯罪手段、 智識程度（學歷為工專肄業）、家庭經濟生活狀況（詳原審 卷第79頁正反面）等一切情狀，量有期徒刑8 月，並說明沒 收之情形（詳見後所述）。經核其認事用法均無違誤，量刑 亦屬妥適。
㈡、被告上訴意旨略以：被告於103 年6 月7 日因毒品案件為配 合警方打擊犯罪，而自動前往警方指證鄭傑瑋販賣二級毒品
之事實，並非如原審判決書所載被告係因施用毒品為警方所 查獲到案，原審量刑過重，請從輕量刑云云。惟按刑罰之量 定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各 款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量 刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌 刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違 法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原 因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級 審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法 院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例、85 年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查，被告前因多次 施用第二級毒品案件，業經臺灣苗栗地方法院先後以99年度 易字第643 號、99年度易字第1142號、100 年度易字第79號 分別判處有期徒刑10月、6 月、6 月確定，入監服刑假釋出 獄後，於102 年2 月22日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑， 以已執行完畢論，再犯本案已構成累犯，且被告前因施用毒 品犯行，經送觀察勒戒、強制戒治及入監執行後，仍未能戒 斷施用毒品之惡習，繼續施用毒品不輟，顯見其陷溺已深， 漠視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁 令，惡性非輕，原審判處被告有期徒刑8 月，對被告已屬從 輕量刑，核屬寬待，並無判決過重之情形，亦未逾越法定刑 度，並無濫用自由裁量之權限，顯無悖於量刑之合理性，並 無不當或違法之處。被告以前揭上訴意旨，指摘原判決不當 ，並不可採，上訴為無理由，應予駁回。
㈢、沒收部分：
本件供被告施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球吸食 器，並未扣案，業據被告於原審審理時供稱已丟棄等語（見 原審卷第46頁）甚詳，且無證據證明該吸食器仍然存在，應 已滅失，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
叁、無罪部分：
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告基於施用第二級毒品甲基 安非他命之個別犯意，先各於102 年11月8 日、11月14日、 11月20日及11月21日向鄭姓男子購買甲基安非他命，購得後 分別於同日不詳時間，在苗栗縣苗栗市○○路000 巷0 號3 樓其現居處，施用第二級毒品甲基安非他命各1 次等語，因 認被告另4 次涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文；又按被告之自白，不得 作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查
其與事實是否相符，同法第156 條第2 項亦定有明文；再按 刑事訴訟法第156 條第2 項規定之立法旨意乃在防範被告或 共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加 以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證 據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事 實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事 實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互 利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院96年 度台上字第901 號、第1041號判決參照）。又所謂認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得 據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 懷疑存在時，即應為無罪之判決。再者刑事訴訟法第161 條 已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（ 最高法院92年台上字第128 號判例可資參照）。三、聲請簡易判決處刑意旨（原審誤載為起訴書，應予更正）認 被告林國源於上揭時、地犯4 次施用第二級毒品犯行，無非 以被告分別於警詢及偵查之自白、證人鄭傑瑋於偵查中之證 述、被告與證人鄭傑瑋於102 年11月8 日、11月14日、11月 20日及11月21日間之通聯譯文為憑。訊據被告雖對上開4 次 施用第二級毒品犯行並不爭執，經查：
㈠、上揭聲請簡易判決處刑書所指之被告4 次施用甲基安非他命 犯行，除據被告於警詢及偵查自白外，並無驗尿報告或查扣 相關施用工具等證據以為佐證。是以，關鍵在於證人鄭傑瑋 所證稱：有販賣給被告甲基安非他命之證述是否足為本案被 告自白之補強證據，而得以證明被告確有上開4 次之施用第 二級毒品犯行。
㈡、被告固迭於歷次警詢、偵查中均坦承有施用上開毒品犯行， 然審諸其歷次陳述內容，其先於103 年6 月10日偵查供稱： 其分別於102 年11月8 日18時40分、11月14日17時40分、11 月20日22時55分及11月21日21時30分，均有向鄭傑瑋購買甲 基安非他命，並且於購買當日在購買後1 小時內施用等語（ 見毒偵卷第46頁至47頁）；復於數日後之103 年6 月16日警 詢時改稱：11月14日之部分，係在當日20時許施用，11月20
日之部分，則應為隔日8 時施用等語（見毒偵卷第32頁至35 頁），甚至就11月8 日之部分，因警方改以11月13日詢問之 ，則改答以係11月13日20時施用（見毒偵卷第33頁），嗣於 偵查中再改稱上述4 次犯行均為購買當日某時施用等語（見 毒偵卷第57頁背面）。其前後就施用時間所述不一，且模稜 兩可，就11月8 日之犯行，所述之施用時間更差異懸殊！參 以被告於警詢、偵查中製作筆錄時，距本件所起訴之犯罪時 間，均相隔半年之久，則被告是否係按其所知及真實記憶回 答，又記憶得否及於當時各次施用之時間，已啟人疑竇，此 由被告於歷次警詢、偵查中所述之施用時間不一，亦可見之 。再者，佐以被告於原審準備程序時所供稱：「…這個案子 當時是警察要我們去指證毒品販賣，他叫我去指證怎麼搞得 指證一次就吸食一次，我也是協助警察辦案…」等語（見原 審卷第45頁至46頁），及本院準備程序供述：「…警察打電 話叫我到案說明指證鄭傑瑋，我是為了配合警方辦案才到市 刑大詳實陳述，搞到最後我變成吸食…」等語，且綜觀被告 歷次供述之情形，均足見被告所為之自白，應係基於配合檢 警偵辦其上手之心態，以其施用毒品之習慣，參酌詢問者所 提示之向其上手購買毒品時間，對於上開4 次施用毒品犯行 而為概略承認。況參諸證人即販毒者鄭傑瑋於偵查中所證稱 ：「（問：楊德星、劉士華、楊文政、林國源、江文雲等人 分別指證多次向你購買安非他命或由你轉讓安非他命供使用 ，分別是透過電話聯絡過後才完成交易或轉讓，有何意見？ ）沒意見。」等語（見毒偵卷第52頁至53頁）以觀，則證人 鄭傑瑋之證述內容僅概括籠統就曾販賣毒品給上開購毒者之 情節承認，而未就其細節詳述，縱令其所屬實，亦僅能證明 至被告曾向證人鄭傑瑋購買毒品，且證人鄭傑瑋所為證述之 內容，就其與被告間之各次交易聯絡過程？交易日期？地點 ？金額多少？被告購得甲基安非他命後，有無目睹被告在何 時、地施用甲基安非他命？等細節，均付之闕如，無從由其 上開空泛、模糊之證述內容中佐證被告是否有上開4 次施用 毒品犯行，自不能單以鄭傑瑋證稱曾販賣毒品給被告等語， 作為被告施用毒品罪之補強證據。
㈢、況查，購毒者向他人購入毒之用途，固然以供本人施用為常 態，但仍不乏以之作為販賣他人圖利或轉讓他人施用等情事 出現，而真相如何，萬不能被告之自白為斷，仍需有其他積 極證據相佐以為判斷。本案被告確曾於102 年11月20日晚上 8 時許、同年月22日16時35分許、同年月25日13時25分許、 同年月28日17時許、同年月28日18時許、同年月28日21時許 、同年12月1 日15時10分許、同年月1 日16時44分許、同年
月1 日19時38分、同年月12日22時40分許、同年月14日15時 48分許、同年月23日16時30分許、同年月23日19時53分許， 分別販賣甲基安非他命予另案購毒者江文雄、劉傳文、陳美 麗、陳國欽、彭賢為、邱寬誌、廖智信等人，共13次；轉讓 禁藥甲基安非他命予另案證人陳美麗，共1 次；及於同年12 月9 日13時許，被告施用第二級毒品甲基安非他命1 次；復 於103 年5 月16日上午4 時許、同年月16日20時40分許、同 年月18日14時40許、同年月22日上午1 時許、同年月30日上 午1 時40分許、同年6 月6 日上午5 時10分許、同年6 月9 日上午2 時15分許、同年月10日上午2 時10分許、同年5 月 17日中午12時30分許、同年6 月6 日18時25分許、同年5 月 28日21時40分部許、同年5 月31日上午零時15分許、同年月 31日17時55分許、同年6 月2 日上午2 時10分許、同年6 月 4 日上午3 時40分許、同年6 月4 日23時55分許、同年6 月 5 日上午5 時50分許、同年6 月6 日中午12時40分許、同年 6 月8 日23時許、同年6 月12日上午2 時50分許、同年6 月 18日上午8 時23分許，先後販賣甲基安非他命予另案購毒者 黃榮輝、林維翰、羅家明、吳盛德、陳秋祥、邱寬誌等人， 共21次，先後經臺灣苗栗地方法院於103 年10月23日以103 年度訴字第111 號判處應執行有期徒刑12年在案，及於同年 11月26日以103 年度訴字第374 號判處應執行有期徒刑8 年 6 月在案等節，有上述判決書2 份在卷（見本院卷第51頁至 第84頁）可稽，足證被告向他人購得甲基安非他命後，除有 供其本人施用外，尚有多次販賣甲基安非他命予他人，及1 次轉讓禁藥甲基安非他命他人之舉甚明，是以，被告前揭4 次施用甲基安非他命之自白，固有上述被告與證人鄭傑瑋分 別102 年11月8 日、11月14日、11月20日及11月21日間，共 4 次通信監察譯文可佐，但觀諸其譯文內容均無法直接證實 被告購得毒品甲基安非他命後，確有施用甲基安非他命之犯 行，亦無被告該4 次施用甲基安非他命之尿液檢驗報告可按 ，即難以證人證人鄭傑瑋之證詞及上述譯文內容，遽以認定 被告確涉有前揭4 次施用甲基安非他命之犯行。四、綜上所述，檢察官所提出證人鄭傑瑋之證述之補強證據，顯 然尚不足以證明被告自白之犯罪事實確具有相當程度真實性 ，該補強證據之質量，與本案被告自白之相互觀察，不足使 犯罪事實獲得確信。又被告雖有施用毒品之前科紀錄，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，但該紀錄表僅能證明 被告「曾犯」施用毒品罪，尚不足以據此形成被告「再犯」 上述4 次施用毒品罪之推論，是前案資料與此部分之起訴犯 行間，亦乏合理之推論關係，無從相互利用，而不足以資為
擔保被告自白真實性之補強證據，而被告是否有前開犯行， 亦容有合理之懷疑存在。末遍查全案卷證資料，並無其他補 強證據，足以補強被告上開自白，自不得僅憑被告單一且有 瑕疵之自白而認定被告犯罪。此外，復查無其他積極證據足 以證明被告有公訴意旨所指之前開犯行，揆諸上揭說明，本 於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，原審就此部分，為 無罪之諭知，並無不當。檢察官上訴意旨並未再舉出具體新 事證，仍認被告有前揭4 次施用甲基安非他命之犯行，而指 摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
刑事第四庭 審判長 法 官 陳 朱 貴
法 官 陳 慧 珊
法 官 楊 萬 益
不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 104 年 3 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。