臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1712號
103年度上訴字第1721號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖素琴
選任辯護人 張右人律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
103年度訴字第213、718、719、1018號中華民國103年7月29日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第
27601、28347號、103年度偵字第1830號；追加起訴案號：103年
度偵字第9224號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於廖素琴有罪部分（即附表一編號11、24及附表二編號3所示部分）均撤銷。
廖素琴犯如附表一編號11、24及附表二編號3所示之罪，各處如附表一編號11、24及附表二編號3「主文欄」所示之刑；主刑部分應執行有期徒刑16年8月。
廖素琴被訴無罪部分（即附表四編號1、2所示部分），上訴駁回。
事 實
一、廖素琴（綽號『小凡』）前於民國100年間因毒品危害防制 條例案件，經台中地方法院100年度中簡字第1687號判決判 處有期徒刑6月確定，於100年10月6日易科罰金執行完畢。 其明知海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條 第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非 法販賣或持有或轉讓，竟：
㈠、與張家豪（共同被告，原審判刑後，其上訴本院於判決前撤 回上訴而確定）基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意 聯絡，於附表一編號11所示時地，將海洛因1包販賣予劉誠 星（交易時地、方式、聯絡工具、毒品種類、數量及金額等 情節，詳如附表一編號11所示）。
㈡、另基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附 表一編號24所示時地，單獨將甲基安非他命販賣予莊孝仲（ 其交易時地、方式、聯絡工具、毒品種類、數量及金額等情 節，詳如附表一編號24所示）。
㈢、再基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表二編號3所示 時地，將海洛因無償轉讓予劉誠星施用（其轉讓時地、方式 、聯絡工具、毒品種類、數量等情節，詳如附表二編號3所 示）。
二、嗣經警於102年12月22日20時許，在臺中市西屯區市○路000
號2樓查獲廖素琴（另扣得其所有與本案無關如附表三編號 10-14所示之平板電腦、行動電話、現金新臺幣《下同》4萬 元等物）。
三、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序及證據能力方面：
一、按檢察官於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪， 追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文；又一人犯數 罪，或數人共犯一罪或數罪者，為相牽連案件。茲被告廖素 琴所犯如附表一編號11所示之販賣第一級毒品罪，及附表二 編號3所示之轉讓第一級毒品罪，經檢察官提起公訴，嗣檢 察官於原審法院103年度訴字第213號廖素琴違反毒品危害防 制條例案件審理時，另以103年度偵字第9224號案件追加起 訴被告廖素琴如附表一編號24所示販賣第二級毒品罪之犯罪 事實，與被告廖素琴前業經檢察官起訴前揭之犯罪事實，有 1人犯數罪之相牽連關係，故檢察官於原審辯論終結前，追 加如附表一編號24所示之犯罪事實，請求合併審理，自屬有 據，法院自應就該合法追加起訴如附表一編號24所示之犯罪 事實，予以審理，合先敘明。
二、證據能力方面：
㈠、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於 自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非 法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據 能力。被告廖素琴於警詢、偵訊、法院訊問、準備程序及審 理中之詢問，均有依法告知權利，並就販賣第一、二級毒品 及轉讓第一、二級毒品所載各次犯罪事實逐一詢問被告，並 予被告充分之機會說明與解釋，且被告均亦未抗辯有遭到強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方 法之狀態下而為自白之情事，更無任何外部因素足資影響被 告陳述之意思自由，是被告廖素琴於警詢、偵訊、法院訊問 、準備程序及審理所為之自白，既與後述附表一、二所載之 證人等人之證述內容相符，並有卷附之通訊監察譯文（下列 之論述）為據，顯與事實相符，自得採為本件判決之基礎。㈡、次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察 官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適
當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之 精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之 犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修 正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之 人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得 為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。 復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵 查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳 述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時 ，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯 ，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力； 至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證 據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號 、95年度台上字第1585號判決要旨參照）。又證人於檢察官 偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認 其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不 可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得 為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查 ，如附表一、二所示之證人等人，分別於偵訊時具結證述在 案，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵上述證人等人於檢察 官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信 之情況，況被告及辯護人於審理時，亦無具體指陳該等證述 作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及 真實性，而有何顯有不可信之情況，是前揭證人於偵訊時之 具結證述，均足以認定具有證據能力。
㈢、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件 ，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有
實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有 不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應 就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部 情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛 偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對 詰問，仍得承認其有證據能力。本件證人劉誠星及張家豪於 警詢中均證稱於附表一編號11所示時地係被告廖素琴開門讓 劉誠星進入，廖素琴並交付海洛因予劉誠星等語（見102偵 28347號卷第58、205頁），證人劉誠星於原審及本院審理中 則證稱當天是張家豪拿1個信封袋給他，毒品裝在裡面，廖 素琴沒有經手毒品海洛因，將錢放在桌上云云（見原審213 號卷㈠第276頁正反面、279頁反面、本院卷㈡第28頁背面） ，證人張家豪於本院審理中亦改稱：「....當天劉誠星打電 話要找我，然後是被告廖素琴接電話，....，我只知道劉誠 星坐在我床邊，然後他把8000元放在我前面的桌上，我跟劉 誠星說你要的東西在信封袋內，信封袋放在我的包包裡面， 我跟劉誠星說若不知道我的包包放在哪裡的話可以問被告廖 素琴，但那時候被告廖素琴都沒有在場，只有劉誠星在我的 床邊而已，後來我就睡了，因為當時我頭很痛，我跟劉誠星 講話的過程也沒幾分鐘，我要他東西拿一拿趕快走」云云（ 本院卷㈡第27頁）；證人莊孝仲於警詢中證稱就附表一編號 24所示係其向被告廖素琴購買2000元安非他命等語（見臺中 市政府警察局中市警六分偵字第0000000000號卷《下稱警11 996卷》第63頁正、反面），於本院審理時改證稱：「.... 那天被告廖素琴原本要到我家施用甲基安非他命，我跟她說 我沒有安非他命，所以她才跟我拿車道口的遙控器，當時是 警方要我指證，我在心生恐懼之下才說出來的。....（問： 那一天你有無跟被告廖素琴購買2000元的甲基安非他命？） 沒有，....，當時我認為被告張家豪和被告廖素琴是男女朋 友，但我後來想想其實不是，是我跟被告張家豪才有購買毒 品的行為。」云云（本院卷㈡第31頁正反面），核其等於警 詢中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，本院審 酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻， 可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自 被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或 事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其等於警 詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為 證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其等於警詢中之證 言自有證據能力。
㈣、再按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人
就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條 第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中 構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判 外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能 力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯 文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之 真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第16 5條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲 音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊 者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊 者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真 實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法 院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要 旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即 無不合（最高法院99年度台上字第3127號、97年度台上字第 1069號判決參照）。本案所引用有關門號0000-000000號行 動電話（共同被告劉誠星持用）之監聽錄音，係臺中地方法 院檢察署（下稱臺中地檢署）聲請原審法院以102年度聲監 字第1640號、102年度聲監續字第1838號通訊監察書核准監 聽（見102偵27601號卷第41-44頁）；，有該通訊監察書影 本及附表在卷可稽，屬依法所為之監聽；又偵查機關依據該 監察錄音內容製作監聽譯文，被告等人及渠等之辯護人於法 審理時並未爭執該通訊監察譯文之證據能力及其真實性，本 院復於審判期日提示予被告及渠之辯護人並告以要旨，踐行 調查證據程序並為辯論，是本院審酌上開通訊監察譯文書面 作成時之情況，認為具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告廖素琴對於其於附表二編號3所示時地無
償轉讓海洛因予劉誠星之事實，業據其於偵訊、原審及本院 審理中坦白承認，惟矢口否認有於附表一編號11所載與張家 豪共同販賣海洛因予劉誠星，及編號24所示販賣甲基安非他 命予莊孝仲之犯行，辯稱：伊雖與張家豪為男女朋友關係， 然在一起時間不長，附表一編號11所示時地伊並無幫張家豪 販賣及交付海洛因給劉誠星之情，當時伊雖有幫劉誠星開門 ，但張家豪與劉誠星交涉過程，伊並未在現場，亦未向劉誠 星收取8000元；又伊亦未於附表一編號24所示之102年12月5 日到寧夏西四街，伊根本沒有販賣甲基安非他命給莊孝仲云 云。其辯護人辯護意旨略以：102年11月13日係由被告廖素 琴接電話及幫劉誠星開門，但被告廖素未參與販賣及交付海 洛因予劉誠星；另102年12月5日被告廖素琴沒有到寧夏西四 街，亦未販賣甲基安非他命給莊孝仲，而莊孝仲同日尚以簡 訊表示「姐不好意思沒有那個男的」，此應係被告向莊孝仲 詢問毒品事宜後經莊孝仲回覆沒有毒品，故有可能係被告向 莊孝仲洽購毒品，而非莊孝仲向被告購買毒品；另被告廖素 琴就轉讓海洛因予劉誠星部分，均坦承犯行，請依毒品危害 防制條例第17條第2項規定減刑並從輕量刑等語。經查：㈠、就附表一編號11所示與張家豪共同販賣海洛因予劉誠星部分 ：
⒈證人即同案被告劉誠星於警詢中證稱：「（問：本隊提示通 訊監察譯文，於102年11月13日15時32分至15時58分0000-00 0000行動電話與0000-000000行動電話，談論內容係何意思 ？）是我撥打張家豪的電話0000-000000要跟他購買毒品， 但是是綽號『小凡』之女子所接的電話，我到張家豪的住處 《臺中市中港路與文心路口之大樓，正確地址不詳》要跟他 購買毒品，是『小凡』開門讓我進去的，我向『小凡』說我 要購買毒品海洛因，『小凡』問過張家豪後，就拿海洛因1 包親手給我，我付了他8000元。」等語（見102偵28347號卷 第58頁）。復於偵訊中證稱：「（問：102年11月13日15時 32分到15時58分的通訊監察譯文是何意思？）這支電話是張 家豪在用的，但當天接電話的人是廖素琴，所以我在電話中 才會說「那個豪咧」就是在問張家豪。很高很高那裡就是中 港路與文心路口旁的大樓，他們住在那裡，1個住在彰化的 朋友載我過去，廖素琴叫我直接推開大門就可以進到電梯外 面等，廖素琴再坐電梯下來帶我上去樓上，進去後我跟廖素 琴講說我要拿8000元的海洛因，廖素琴就叫張家豪起來說我 要買東西，張家豪跟廖素琴交代一下，之後廖素琴拿8000元 的1包海洛因給我，重量我不清楚，之後我就離開了。」等 語（見102偵28347號卷第180頁反面）；再於原審訊問中供
稱：伊於102年11月3日下午3時32分許，先打電話給張家豪 ，是廖素琴接電話的，伊告訴廖素琴要過去找張家豪，當時 張家豪在睡覺，伊到他家之後，廖素琴開門並告訴張家豪說 伊來了，伊說要拿8000元的毒品，當時毒品是放在張家豪床 旁邊地上的包包，張家豪從包包拿起來後交毒品給廖素琴， 廖素琴再將毒品轉交給我。…」等語（見原審213號卷㈠第 48頁反面）。
⒉證人即同案被告張家豪於102年12月23日警詢中證稱：「（ 問：你於102年11月13日15時有無經妳女朋友廖素琴販賣第 一級毒品海洛因1包、價值8000元給綽號『一休』劉誠星之 男子？）我有販賣第一級毒品海洛因1包給綽號『一休』劉 誠星，…。」、「（問：你販賣給綽號『一休』劉誠星之毒 品海洛因1包、價值8000元，重量為何？正確交易時間及地 點？何人前往交易？）半錢約有1.8公克。我因人不舒服， 我請我女朋友廖素琴跟劉誠星聯繫，劉誠星是來臺中市○○ 區○○路0段○○○路○○○○○○○○00○00號的出租套 房，我收到8000元後，就請女朋友廖素琴拿第一級毒品海洛 因1包、1.8公克給他，他就自行下樓離開。」等語（見102 偵28347號卷第205頁）；復於偵訊中證稱：「（問：102年 11月13日15時32分到15時58分的通訊監察譯文是何意思？） 是劉誠星直接將8000元拿給我，因為我偏頭痛躺在床上，所 以請廖素琴從桌上拿海洛因給劉誠星，當時的租屋處是世界 之心，不是城市經典。當天劉誠星打電話來時我正在頭痛所 以沒有接電話，廖素琴才幫我接，我有跟廖素琴說我頭痛不 要接電話，可能是廖素琴跟劉誠星有私交才接電話。」、「 （問：對於你在102年11月13日跟廖素琴共同販賣8000元海 洛因給劉誠星的部分，是否認罪？）我認罪。」等語（見 102偵28347號卷第222頁）；再於原審訊問時供稱：「（問 ：對檢察官起訴之犯罪事實附表編號12，劉誠星以0000-000 000於102年11月13日下午3時32分許，打電話給你的0000-00 0000行動電話，由廖素琴接聽，劉誠星到達你的租屋處後， 由廖素琴開門，其詢問劉誠星購買海洛因的意思後，廖素琴 再將壹包《1.8公克》海洛因交給劉誠星，劉誠星再將8000 元給你而完成交易，有何意見？）有。我認罪。時間、地點 、金額、毒品種類都正確，我有收到8000元。」、「（問： 毒品是如何交給劉誠星？）毒品是我請廖素琴交給劉誠星的 。」等語（見原審213號卷㈠第41頁反面至42頁）。 ⒊勾稽證人劉誠星、張家豪2人上開證述內容，就附表一編號 11所載時地，被告劉誠星至被告張家豪之處所，因被告張家 豪身體不適，委由被告廖素琴拿海洛因給被告劉誠星乙情，
互核相符，足證被告廖素琴確實有將海洛因交付給被告劉誠 星，亦知悉其交付給被告劉誠星之物品為毒品海洛因無訛， 被告廖素琴上開辯稱：伊當時不在場，未參與毒品買賣云云 ，顯難採信。至證人劉誠星在原審、本院及被告張家豪在本 院行交互詰問時，雖均翻異前詞，證人劉誠星改證稱：是張 家豪拿1個信封袋給他，毒品裝在裡面，廖素琴沒有經手毒 品海洛因，將錢放在桌上云云（見原審213號卷㈠第276頁正 反面、279頁反面、本院卷㈡第28頁背面），證人張家豪亦 改證稱：「當天我在該住處的時候偏頭痛發作，....當天劉 誠星打電話要找我，然後是被告廖素琴接電話，她說我在睡 覺，劉誠星說他要來找我，當天我也不知道他是怎麼進來的 ，我只知道劉誠星坐在我床邊，然後他把8000元放在我前面 的桌上，我跟劉誠星說你要的東西在信封袋內，信封袋放在 我的包包裡面，我跟劉誠星說若不知道我的包包放在哪裡的 話可以問被告廖素琴，但那時候被告廖素琴都沒有在場，只 有劉誠星在我的床邊而已，後來我就睡了，因為當時我頭很 痛，我跟劉誠星講話的過程也沒幾分鐘，我要他東西拿一拿 趕快走」云云（本院卷㈡第27頁），惟審以證人劉誠星及張 家豪於102年12月23日警詢證述時間，距離本次毒品海洛因 交易時間，僅1個月又10日，證人劉誠星、張家豪2人上開證 述內容並相互符，亦均未抗辯有遭到強暴、脅迫、利誘、詐 欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白 之情事，本院審酌證人張家豪、劉誠星於警詢中之證述，距 案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因 時隔日久而遺忘案情；且係於甫遭約談時所述，較無來自被 告或其他成員同庭在場之壓力、或基於其他利害考量而出於 虛偽不實供述之可能，或事後串謀而故為迴護被告之機會， 客觀上應具有較可信之特別情況，證人劉誠星及張家豪上揭 於法院之供證應屬翻異迴護之詞而不足採信，被告廖素琴於 附表一編號11所載時地，確實因同案被告張家豪之委託，直 接交付海洛因給劉誠星之事實應堪認定。
⒋又按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否 係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦 為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者 又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪 行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部 ，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全 部所發生之結果，共同負責。又刑法上所謂販賣行為，係指 以營利為目的，有償轉讓，故交付商品與收取價金，均屬販
賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而 有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論 以共同正犯而非從犯（最高法院84年度台上字第5647號判決 要旨參照）。又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價 金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有 參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪 責（最高法院97年度台上字第1439、3843號判決參照）。關 於附表一編號11所示販賣海洛因之犯行，係由劉誠星打電話 給張家豪，由被告廖素琴接聽，劉誠星至被告張家豪、廖素 琴共同租屋處，由被告廖素琴依張家豪之指示，將海洛因交 予購毒者即劉誠星，依前開說明，被告廖素琴知悉證人劉誠 星為購買毒品海洛因者，仍予以交付海洛因，該等行為已屬 參與共同販賣毒品海洛因之構成要件行為，被告廖素琴分擔 並參與販賣海洛因之犯罪構成要件之行為，堪認係基於共同 販賣海洛因營利之犯意聯絡，而互為分工。
㈡、就附表一編號24所示被告廖素琴單獨販賣甲基安非他命予莊 孝仲部分：
⒈證人莊孝仲於102年12月24日警詢中證稱：「（問：據警方 監聽綽號『小凡』之女子所持用之門號0000-000000，於102 年12月05日04時04分、04時05分、04時56分、05時32分及06 時43分與你所使用門號0000-000000、0000-000000號連絡， 聯絡內容《詳如譯文》是何意思？該電話是否是你與小凡的 對話？是否有進行毒品交易？交易的地點、金額數量為何？ 你施用後是否確認為毒品？）是我跟綽號小凡的女子之對話 無誤。第1到3通是小凡要跟我借大樓車道口的遙控器。第4 通是小凡跟我約在臺中市西屯區寧夏西四街的台南但仔麵店 旁，我坐計程車到該地點，到了之後我上小凡的車，向他購 買新台幣2000元的安非他命毒品。我確認是安非他命毒品無 誤。」等語（見警11996卷第63頁正、反面）；復於偵訊中 證稱：「（問：《提示通聯12月5日之通聯對話譯文》誰跟 誰在講電話？）是我跟小凡，在講電話。這一次是買2000元 的安非他命，是小凡出面跟我交易，地點是台南擔仔麵的全 家便利商店附近，我將錢交給小凡。我做計程車過去，到了 之後再上車交易。」等語（見103偵9224號卷第32頁正反面 ）。再於原審審理中證稱：「（問：請你看在庭被告即廖素 琴，當天是否就是在庭被告拿毒品給你的？）就是被告。」 、「（問：對方接電話的女子是否就是廖素琴？）是。」、 「（問：最後你們碰面的地點在何處？）在全家。」、「（ 問：是在哪條路上的全家？）路我不太知道，綠園道的便利 商店，在漢口路與西屯路附近的全家。」、「（問：你如何
到那個地方，你的交通工具是什麼？）坐計程車。」、「（ 問：廖素琴如何到現場的？）她開我的車。」、「（問：你 平常都施用什麼毒品？）施用二級毒品安非他命。」、「（ 問：廖素琴當天是否交付甲基安非他命給你？）有。」、「 （問：被告廖素琴出面交付毒品給你的次數有幾次？）我印 象最深只有1次，其他我不能確定。」、「（問：是指本件 102年12月5日在全家便利商店這次？）是。」、「（問：為 何該次記憶深刻？）因為我跟她並沒有太多次的往來。是因 為交通工具。（審判長問：為何因為交通工具的關係？）因 為我印象比較深刻是因為那時候我的車借給他張家豪開。」 、「（問：然後呢？）那次我取得毒品是坐計程車過去，廖 素琴是開我的車。」、「（問：交通工具比較特殊所以印象 比較深刻？）對。」等語（見原審213號卷㈠第246-248、25 0頁正面）。依據證人莊孝仲於警詢、偵訊及原審審理中所 證：伊於102年12月5日5時32分許聯絡被告廖素琴後，雙方 約在全家便利商店，向被告廖素琴購買甲基安非他命乙情， 前後供述均一致，並無齟齬之處。
⒉另證人莊孝仲於102年12月05日04時04分、04時05分、04時5 6分、05時32分及06時43分許，持用門號0000-000000、0000 -000000號，與被告廖素琴持用門號0000-000000號聯絡之通 聯譯文如下：
┌─────┬──────┬───────────────┐
│ 時 間 │門號 │ 對話內容 │
├─────┼──────┼───────────────┤
│102.12.05 │0000-000000 │Ａ：ㄝ，你下來地下室一下。 │
│04：04：16│↓ │Ｂ：好，ok。 │
│ │0000-000000 │ │
├─────┼──────┼───────────────┤
│102.12.05 │0000-000000 │Ａ：ㄝ，遙控我忘記帶到了，不然│
│04：05：13│↓ │ 你來一樓。 │
│ │0000-000000 │Ｂ：好，就開車出去再來。 │
│ │ │Ａ：不用，沒關係，因為我還要回│
│ │ │ 家一趟。 │
│ │ │Ｂ：好。 │
│ │ │Ａ：不然你交代人家來跟我講一下│
│ │ │ 就好。 │
├─────┼──────┼───────────────┤
│102.12.05 │0000-000000 │Ａ：喂，你在哪，你先借我一下，│
│04：56：42│↓ │ 我先那個啦。 │
│ │0000-000000 │Ｂ：好，ok。 │
│ │ │Ａ：啊你人在哪裡。 │
│ │ │Ｂ：我現在。 │
│ │ │Ａ：他不合啦，實在。 │
│ │ │Ｂ：我已經回來了，因為我剛剛要│
│ │ │ 去抓VIOS。 │
│ │ │Ａ：你那先給我好了。 │
│ │ │Ｂ：好。 │
│ │ │Ａ：你來我家一下。 │
│ │ │Ｂ：好。 │
│ │ │Ａ：我回去跟你拿。 │
├─────┼──────┼───────────────┤
│102.12.05 │0000-000000 │Ｂ：我剛有過，再一分鐘就到了。│
│05：32：02│↑ │Ａ：五分鐘歐。 │
│ │0000-000000 │Ｂ：一分鐘，因為我剛已經過來。│
│ │ │Ａ：你全家那條路彎進來。 │
│ │ │Ｂ：好，掰掰。 │
├─────┼──────┼───────────────┤
│102.12.05 │0000-000000 │（簡訊）姐不好意思沒有那個男的│
│06：43：35│↑ │ │
│ │0000-000000 │ │
└─────┴──────┴───────────────┘
據證人莊孝仲於警詢中供稱：是伊跟綽號小凡的女子（指被 告廖素琴）之對話無誤。第1到3通是小凡要跟伊借大樓車道 口的遙控器。第4通是小凡跟伊約在臺中市西屯區寧夏西四 街的台南但仔麵店旁，伊坐計程車到該地點，到了之後伊上 小凡的車，向他購買2000元的安非他命毒品等語（見警1199 6卷第63頁正、反面）。依證人莊孝仲上開證述內容，比對 上揭通聯譯文，足證證人莊孝仲上開證述，前3聯通話內容 ，係在談論遙控器乙事，後1通電話係購買甲基安非他命事 宜，應屬可信；再證人莊孝仲亦證述，其於原判決附表一編 號21至23所示時地，有向同案被告張家豪購買毒品甲基安非 他命，則證人莊孝仲於附表一編號24所示時地，若係向同案 被告張家豪購買毒品，應明確指證係同案被告張家豪販賣毒 品給伊，然證人莊孝仲卻證述，102年12月5日確實係向被告 廖素琴購買甲基安非他命，且該次印象特別深刻，堪認證人 莊孝仲證述，其於附表一編號24所示時地，確實向被告廖素 琴購買毒品甲基安非他命乙情，應堪認定。至證人莊孝仲雖 於本院行交互詰問時翻異前詞，改證稱：「....那天被告廖 素琴原本要到我家施用甲基安非他命，我跟她說我沒有安非 他命，所以她才跟我拿車道口的遙控器，當時是警方要我指
證，我在心生恐懼之下才說出來的。....（問：那一天你有 無跟被告廖素琴購買2000元的甲基安非他命？）沒有，.... ，當時我認為被告張家豪和被告廖素琴是男女朋友，但我後 來想想其實不是，是我跟被告張家豪才有購買毒品的行為。 」云云（本院卷㈡第31頁正反面），惟審以證人莊孝仲於 102年12月24日警詢中證述時間，距離本次毒品海洛因交易 時間，僅約20日，於偵查及原審審理中亦均為相同證述，均 未抗辯有遭到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不當方法之狀態下而為陳述之情事，本院審酌證人 莊孝仲於警詢中之證述，距案發日較近，當時記憶自較深刻 ，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且係於甫 遭約談時所述，較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力、 或基於其他利害考量而出於虛偽不實供述之可能，或事後串 謀而故為迴護被告之機會，客觀上應具有較可信之特別情況 ，故堪認證人莊孝仲前於警詢、偵查及原審審理中所證足堪 採信，其於本院審理中所證則屬翻異迴護之詞，自非可採。 至被告之辯護人以上揭第5通監察譯文所示證人莊孝仲於同 日以簡訊表示「姐不好意思沒有那個男的」乙詞而辯以該簡 訊應係被告向證人莊孝仲詢問毒品事宜，經莊孝仲回覆沒有 毒品，應有可能係被告向莊孝仲洽購毒品，而非莊孝仲向被 告購買毒品等語（參本院卷㈡第39頁辯護狀），惟查該簡訊 係於上揭第4通電話通聯後之1小時11分許始由證人莊孝仲所 發，核與第4通電話之通聯時間及證人莊孝仲所證與被告廖 素琴交易甲基安非他命完成之時間均有相當時段間隔，該簡 訊實非能認與本件之毒品交易有何關連，況證人莊孝仲就該 簡訊中所謂「男的」之涵意亦證稱不清楚等語（參本院卷第 30頁背面），是該簡訊尚非得執作有利被告之認定，辯護人 此部分所辯亦嫌乏據，併此敘明。
⒊據上，被告廖素琴於附表一編號24所示時地，販賣甲基安非 他命予證人莊孝仲之事實亦堪認定。
㈢、又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成（最高法院 101年度台上字第5762號判決意旨參照）。本案雖未扣得被 告廖素琴販賣如附表一編號11、24所示之人之甲基安非他命 、海洛因，而未能精準計算出被告廖素琴販入與販出海洛因 或甲基安非他命之差價（即營利賺取之淨額）。然參諸我國 查緝販賣毒品海洛因、甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣海 洛因或甲基安非他命者尤科以重度刑責。又販賣海洛因或甲 基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格 ，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充
裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風 險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得 ，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣 之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行 為則同一。是以因海洛因、甲基安非他命量微價高，取得不 易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有 可能甘冒重度刑責而提供海洛因或甲基安非他命予他人。而 被告廖素琴與如附表一編號11、24所示之買受對象（即購毒 者）間並無特別之親屬情誼，如無相當利潤可圖，被告豈有 甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因或甲基安非他命無償轉讓 他人之理？是被告廖素琴就附表一編號11、24所示之販賣海 洛因或甲基安非他命之行為，主觀上均有營利之意圖，洵堪 認定。
㈣、就附表二編號3所載之轉讓海洛因予劉誠星之事實，業據被 告廖素琴於偵訊、原審及本院審理之自白，核與證人即同案 被告劉誠星於警詢時之證述（見102偵28347號卷第181頁正 反面、102偵27601號卷第86頁正反面），互為吻合；且本件 並無證據顯示證人劉誠星上開證述，係為邀得減刑之輕典而 為證述，證人劉誠星之證述自可確信為真實，足以作為本件 認定被告廖素琴有轉讓毒品海洛因之證據，是前揭證人劉誠