臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1556號
上 訴 人
即 被 告 李振乾
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法
院103 年度訴字第293 號中華民國103 年9 月11日第一審判決（
起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103 年度毒偵字第397 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、李振乾前於民國（下同）96年間，因施用第二級毒品案件， 經臺灣南投地方法院以96年度毒聲字第295 號裁定觀察、勒 戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣南投地方法院以97 年度毒聲字第79號裁定強制戒治，於98年1 月12日執行完畢 釋放出所，並由臺灣南投地方法院檢察署以98年度戒毒偵字 第7 號為不起訴處分確定。其於上開強制戒治執行完畢釋放 後5 年內之98年間，再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣 南投地方法院檢察署以98年度偵字第688 號為緩起訴處分確 定，嗣於99年間再犯施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方 法院以99年度訴字第87號判決判處有期徒刑6 月確定，而前 揭緩起訴處分因遭撤銷並逕行起訴，經臺灣南投地方法院以 99年度訴字第310 號判決分別判處有期徒刑7月、4月，應執 行有期徒刑10月確定；又前揭各罪經臺灣南投地方法院以99 年度審聲字第665 號裁定定應執行有期徒刑1年3月確定，於 100 年9 月16日縮短刑期執行完畢。
二、詎李振乾仍不知戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯 意，於103 年5 月6 日晚間11時許，在其位在南投縣草屯鎮 ○○路○○巷00號住處內，以將第一級毒品海洛因摻水稀釋 置入針筒（未扣案）內注射之方式，施用第一級毒品海洛因 1 次。嗣警於103 年5 月7 日上午6 時40分許，持臺灣南投 地方法院核發之103 年聲搜字第173 號搜索票前往上址執行 搜索，當場扣得海洛因殘渣袋2 只（原判決誤載為海洛英殘 渣袋，應予更正），並於同日上午7 時10分許，經警徵得李 振乾同意，採集其尿液後送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反 應，而查悉上情。
三、案經南投縣政府警察局中興分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、前揭施用第一級毒品之犯罪事實，業據被告李振乾於警詢、 偵訊、原審審理及本院審理時均坦承不諱（見警卷第2 頁反
面至3 頁，偵卷第21頁，原審卷第24頁反面、第44頁反面， 本院卷第40頁反面、第76頁）；而被告於103 年5 月7 日上 午7 時10分許，經警採集其尿液，送中山醫學大學附設醫院 檢驗科藥物檢測中心先以免疫學分析法（EIA ）檢驗，結果 呈鴉片類代謝物陽性反應後，再以氣相層析質譜分析法（GC /MS ）鑑驗，結果確呈可待因、嗎啡陽性反應，有中興分局 看察採證同意書、南投縣政府警察局毒品案件尿液送驗代碼 表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢驗中心103 年5 月 15日出具之尿液檢驗報告各1 紙在卷可稽（見警卷第12至13 頁，偵卷第26頁），且有扣案之海洛因殘渣袋可資佐證，足 見被告確有施用第一級毒品海洛因之事實無疑。復按毒品危 害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行 ，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為 「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依其立法理 由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不 起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施 之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或 裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治 已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮 ，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式 。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」 2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於 5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以 上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定， 且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察 、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條 處罰（最高法院97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議 參照）。經查：被告前於96年間，因施用第二級毒品案件， 經臺灣南投地方法院以96年度毒聲字第295 號裁定觀察、勒 戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣南投地方法院以97 年度毒聲字第79號裁定強制戒治，於98年1 月12日執行完畢 釋放出所，並由臺灣南投地方法院檢察署以98年度戒毒偵字 第7 號為不起訴處分確定。復於98、99年間，再因施用第一 、二級毒品案件，分別經臺灣南投地方法院以99年度訴字 310 、87號各判處有期徒刑7 月、4 月、6 月確定，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表可憑；是被告於上開強制戒治執 行完畢釋放後，5 年內已再犯施用毒品犯行，並經依法追訴
處罰後，所犯本案施用第一級毒品犯行之事證明確，堪予認 定，揆諸前開說明，應依毒品危害防制條例第10條第1 項規 定處罰之。綜上，本案事證明確，被告前揭犯行堪以認定， 應予依法論科。
二、查海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所指之 第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告李振乾所為，係 犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其 於施用前持有第一級毒品之低度行為，為施用行為之高度行 為所吸收，不另論罪。又被告有犯罪事實一所載之犯罪前科 及刑之執行紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 稽，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意犯本案有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項 規定，加重其刑 。
三、至於被告李振乾於103 年5 月7 日為警查獲後，雖先於警詢 、偵訊中供陳其毒品海洛因之來源為洪銘澤，復於本院審理 時再供稱其本案施用海洛因之毒品來源為謝元銘，並提供位 在南投縣草屯鎮○○路000 ○0 號之鑫發便利商店及南投市 ○○路000 號店名為「99」等賭博電玩店之毒品交易處，以 供查緝云云。惟按毒品危害防制條例第17條所謂「供出毒品 來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調 查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以 破獲者而言（最高法院98年度台上字第1765號判決意旨參照 ）。本案依卷內資料顯示，均尚無查獲任何關於洪銘澤、謝 元銘等人之販毒事證，此有臺灣南投地方法院檢察署103 年 7 月25日投檢邦義103 毒偵397 字第14013 號函、南投縣政 府警察局中興分局103 年8 月2 日投興警偵字第0000000000 號函（分別見原審卷第32頁、第34頁）、同分局103 年12月 23 日 投興警偵字第0000000000號函及所附之員警職務報告 、同分局103 年12月30日投興警偵字第0000000000號函及所 附之員警職務報告（分別見本院卷第59至60頁、第69至70頁 ）各1 份附卷可稽。從而，被告販入毒品來源之洪銘澤、謝 元銘等人，既尚無因被告主動供出毒品海洛因之來源，促使 調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據 以破獲之情形，是以本案尚無適用毒品危害防制條例第17條 第1項 之餘地，併此指明。
四、原審認被告李振乾罪證明確，因而依毒品危害防制條例第10 條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第 1 項等規定，審酌被告因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及強 制戒治處分執行完畢後，復有多次施用毒品前科，亦有前揭 被告之前案紀錄表附卷可憑，今又再犯施用第一級毒品犯行
，顯見其無視國家杜絕毒品之政策；參之施用毒品係對於自 身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅；兼衡被告犯後坦 承犯行並多次提供毒品上手供檢警查緝，顯見其已深具悔意 ，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑8 月；復說明扣案之 殘渣袋2 只，為被告盛裝毒品海洛因所用，其上尚留有海洛 因粉末等情，經被告於警詢中供述明確（見警卷第4 頁）， 是該殘渣袋2 只即因沾染有海洛因之殘渣無法析離，應可認 定，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬 之。核其認事用法俱無不當，應予維持。至於未扣案之針筒 ，雖係被告供犯本案施用第一級毒品犯行所用之物，惟據被 告於偵訊時自承：其（施用後）把針頭用斷放在針筒中埋起 來等詞（見偵卷第21頁反面），該針筒顯已扔棄滅失，自無 庸宣告沒收，附此敘明。
五、被告李振乾上訴意旨略以：㈠被告於警詢時即已提供毒品上 手洪銘澤供檢警查緝，洪銘澤當時使用行動電話共3 支，且 每天向洪銘澤購買之人數至少有數十人之多，非僅被告一人 ，警方在調查中可能沒有實施監聽或有漏洞，致無法查獲， 被告犯後數日更發現毒品交易聚集處另有分別位在南投縣草 屯鎮○○路000 ○0 號之鑫發便利商店及位在南投市○○路 000 號店名為「99」，該2 店內均為非法吸金賭博性電玩， 入夜至清晨時分，更是藥頭交易交流之處，請鈞院詳查；㈡ 請求再查毒品來源謝元銘，因其本案施用實係向謝元銘購買 海洛因，可傳喚證人陳俊岳到庭作證，因陳俊岳有看到謝元 銘及洪銘澤販賣海洛因；㈢被告自2012年12月26日因染上毒 品深感後悔，就已自行至南投縣草屯鎮草屯療養院以美沙冬 替代療法來改過不良行為，在治療過程中已自行要求醫師慢 慢減量，且被告每月尿液檢驗均呈陰性反應，亦擔任草屯療 養院志工，來反省自我不良行為，被告並非長期施用毒品， 更無上癮，此次也因朋友不停招約，才犯下此錯，懇請鈞院 能給予被告自新機會，從輕量刑云云。惟查：
（一）被告李振乾雖曾供述毒品來源係洪銘澤、謝元銘等人， 惟經偵查犯罪機關之檢警查察既均未能查獲，業敘明於 前，自與毒品危害防制條例第17條第1 項規定之「因而 查獲其他正犯或共犯者」要件顯然有間，而無適用該條 項規定之理由，是被告此部分之上訴，自難謂有據。 （二）至於被告另請求傳喚證人陳俊岳，證明其亦有看到謝元 銘及洪銘澤販賣海洛因之事實，然洪銘澤、謝元銘既未 經檢警查獲相關販毒事證，則縱使證人陳俊岳到庭證述 ，有洪銘澤、謝元銘販毒之事實，亦與毒品危害防制條 例第17條第1 項「因而查獲其他正犯」之要件未符，是
本院認並無傳喚證人陳俊岳之必要，併此敘明。 （三）再按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌 刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標 準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而 未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實 與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之 刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級 審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台 上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上 字第2446號判決意旨參照）。原審顯係本於被告之責任 為基礎，就量刑刑度已詳為審酌並詳敘明理由，以及施 用毒品犯行與一般刑事犯本質之差異，均已衡酌並敘明 於量刑理由中，且已注意適用刑法第57條之規定，更斟 酌被告為累犯，及犯後坦承犯行並多次提供毒品上手供 檢警查緝之犯罪後態度，既未逾越法定刑度，復未濫用 自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無過重 之情形。是被告上訴意旨以原審量刑過重云云，亦非可 採。
（四）從而，被告上訴所指上開各情，既均無可取，其上訴並 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡王金全
法 官 簡 婉 倫
法 官 高 思 大
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴 宜 汝
中 華 民 國 104 年 3 月 6 日