貪污治罪條例等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,103年度,1175號
TCHM,103,上訴,1175,20150325,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1175號
上　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　劉遠忠
選任辯護人　張崇哲律師
　　　　　　張藝騰律師
　　　　　　劉建成律師
上　訴　人
即　被　告　林怡貝
選任辯護人　林益輝律師
　　　　　　洪松林律師
上列上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣南投地方法院
102年度訴字第137號中華民國103年5月28日第一審判決（起訴案
號：臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第264號；移送併辦案
號：102年度偵字第1349號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉遠忠、林怡貝有罪部分均撤銷。
劉遠忠犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑柒年肆月，禠奪公權肆年；犯罪所得新臺幣拾萬元應追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
林怡貝犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑貳年捌月。
其他上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、劉遠忠擔任址設南投縣仁愛鄉○○村○○路000號行政院國 軍退除役官兵輔導委員會（下稱『退輔會』）清境農場場長 ，負責輔導國軍退除役官兵從事農業產銷，並推展與農業相 關之休閒、觀光事業，及綜理農場相關業務，為依法令服務 於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣清境農場 於民國101年5月9日辦理「101年度清境農場賓館客房門更新 工程」（下稱『賓館客房門更新工程』）開標作業，履約標 的為清境農場經營之國民賓館，由孟都營造有限公司（下稱 孟都公司）以新臺幣（下同）412萬8000元得標，履約期間 原定於101年5月29日至同年6月30日，因逢暑期旅遊旺季， 乃延後工期至同年9月30日（於同年9月29日竣工）。該工程 先後於101年6月25日、7月24日、8月9日及9月13日由農場人 員督導作成檢討會議紀錄，其中101年8月9日會議紀錄中， 作成「新設客房防火門之隔音效果、氣密性均應符合規範， 房間內噪音須低於45分貝值以下」之會議結論，並於同年8 月16日辦理第1次估驗、8月30日進行第1次估驗計價，孟都



公司通過估驗並依進度請領279萬427元工程款項，於同年9 月17日經退輔會工程施工查核小組評定成績為84分（甲等） 。嗣於101年10月11日，辦理賓館客房門更新工程驗收時， 劉遠忠向在場之孟都公司工地負責人洪忠義表示，上次估驗 讓其通過請款，這次不會那麼容易等語，經洪忠義表示該工 程前經施工查核小組評定成績84分，屬甲等之優良成績，亦 遭劉遠忠駁斥以「那些查核委員不懂」等語，並以1人在客 房門外走廊發聲，另1人持分貝器在客房門內收音，當測得 客房門開關前後之分貝器差值，大於45分貝始屬合格之方式 檢測，檢測結果差值均小於45分貝而未達到差值大於45分貝 之標準。洪忠義於現場表示隔音效果，均依契約、圖說規定 將材料送審合格，且契約並無規定須以分貝器檢測隔音效果 ，惟劉遠忠均未採納，並表示客房門隔音效果部分，要拆除 重做等語，復指出該工程有「部分門框與隔音條縫隙過大， 密合度不夠」、「部分門檻水泥砂漿泥作易脫落」、「部分 門框接合處不平整」及「門框與門扇間隙過大，門縫寬度不 一」等缺失，由蘇調成記載於驗收紀錄上，當日驗收即未通 過。洪忠義因認劉遠忠係刻意以契約、圖說外之規定刁難驗 收，且未採用前揭會議結論以房間內靜音值45分貝以下為合 格之測試方式，為使工程順利驗收以請款，乃聽從該農場專 員蘇調成之建議，洪忠義於101年10月15日，由其設於合作 金庫銀行東埔里分行帳戶提領10萬元後，於同年10月23日上 午9時3分許，先以其0000-000000號行動電話撥打劉遠忠持 用之0000-000000號行動電話，相約在劉遠忠辦公室見面， 洪忠義於同日9時30分許到達劉遠忠辦公室，劉遠忠先帶洪 忠義至觀光行政組辦公室與組長林俊雄討論隔音改善方法， 劉遠忠並指示應更換「使用平的、0.6公分厚之隔音條」等 語，洪忠義當場允諾，並與劉遠忠回場長辦公室，洪忠義為 避免劉遠忠複驗時再次刁難，竟基於不違背職務交付賄賂罪 之犯意，將裝有賄款10萬元之牛皮紙袋放在劉遠忠辦公桌上 ，並向劉遠忠表示「你肯幫忙，也是…表示一點…這個」等 語，詎劉遠忠假意推辭後，竟基於對於職務上之行為收受賄 賂之犯意，口頭上雖向洪忠義表示「這些東西我還是會（照 ）....」等語，然仍將該賄款10萬元留置桌上並以其他紙張 遮蓋而收受之（洪忠義行賄部分，經檢察官追加起訴，由原 審法院另以103年度訴字第18號案件審結判處罪刑確定）。 而劉遠忠收受上揭10萬元賄款後，於101年11月26日複驗時 ，先由副場長彭松鶴進行驗收，此次採用前次會議結論，以 門關上後，人在外面發聲，分貝器在房間內測試，檢測結果 分貝值小於45即屬合格之方式檢測，抽測結果均符合標準。



劉遠忠約半小時後到場參與複驗時，雖再以第1次驗收時所 採之差值大於45分貝方式測試，現場差值為40至42，未達45 分貝標準，惟經林俊雄表示此為誤差值後，劉遠忠亦未再堅 持以差值大於45分貝始屬合格之方式驗收，該工程遂順利於 當日複驗合格，僅以A218等14間客房門框鎖片上下有輕微裂 痕，雖已修補，不影響使用，以每樘罰款1000元，合計罰款 1萬4000元，孟都公司並於102年1月4日請領工程款。二、林怡貝係許育嘉聯合建築師事務所（下稱『許育嘉事務所』 ）工地現場監造人員，長期受許育嘉事務所委託辦理清境農 場之工程規劃、設計及監造業務；黃學魁為順易工程行實際 負責人。緣清境農場於100年10月28日辦理101年度觀光遊憩 設施工程委託技術服務採購案開標作業，由許育嘉事務所得 標，負責設計、監造「101年度清境農場觀山牧區景觀美化 及20號牧區設施工程」（下稱『觀山牧區工程』）及「101 年度大自然劇場賣店及賓館西餐廳增建工程」（下稱『大自 然劇場賣店』工程）。清境農場分別於101年5月9日、9月20 日辦理觀山牧區工程、大自然劇場賣店工程開標作業，分別 由新源營造股份有限公司（下稱新源公司）、全壕營造有限 公司（下稱全壕公司）得標，決標金額各為1213萬8899元、 1288萬元，新源公司與全壕公司均委由黃學魁擔任上開2工 程之工地負責人。詎林怡貝竟意圖自己不法之所有，基於詐 欺取財之犯意，分別為下列犯行：
㈠、觀山牧區工程於101年5月9日決標後，林怡貝於同年6、7月 間與黃學魁相約在南投縣（下略）水里鄉○○村○○路00號 之二坪冰店（下稱二坪冰店）會面，向黃學魁詐稱清境農場 之工程依農場慣例，上面的人要工程款2成做為回扣等語， 並暗示所指「上面的人」係劉遠忠，致黃學魁陷於錯誤，為 期能順利施工、驗收，遂與林怡貝達成協議由觀山牧區工程 款中撥付200萬元（即約決標金額1213萬餘元之2成）作為其 所稱之「工程回扣」，並陸續交付林怡貝下列款項： ⒈於101年7月18日，黃學魁自其女兒黃愛家設於合作金庫銀行 集集分行帳戶提領50萬元後，於同日與林怡貝相約在林怡貝 址設水里鄉頂崁村頂平路81巷5號水里辦公室外馬路旁，將 裝有50萬元之牛皮紙袋交付林怡貝。林怡貝為避免遭人追查 ，刻意以總數不相符之現金，分別於101年7月26日、7月31 日及8月3日，分次以14萬5000元、19萬5000元及16萬3000元 現金存入其設於彰化銀行水裡坑分行優存帳戶內，合計50萬 3000元。
⒉於101年9月24日，黃學魁自順易工程行（登記負責人為黃學 魁之配偶陳錳僅）帳戶提領50萬元後，於同日下午某時許，



與林怡貝相約於二坪冰店碰面，將上開50萬元，及另委請林 怡貝介紹購買觀山牧區工程所需蝴蝶木之介紹費15萬元（該 介紹費15萬元非屬詐欺取財所得），分裝為50萬元、15萬元 2個牛皮紙袋，放入林怡貝所駕車輛之副駕駛座而交付林怡 貝。林怡貝為避免遭人追查，將上開50萬元併同其他現金， 分別於101年9月28日及10月3日，以30萬元及40萬元現金存 入其設於彰化銀行水裡坑分行優存帳戶內，合計70萬元。 ⒊於101年10月11日，黃學魁由順易工程行上開帳戶提領50萬 元後，於同日下午某時許，與林怡貝相約於二坪冰店見面， 將裝有上開50萬元之牛皮紙袋，交付林怡貝。 ⒋於102年1月4日，黃學魁由黃愛家設於合作金庫銀行集集分 行帳戶提領60萬元後，於同日中午，與林怡貝相約在林怡貝 水里辦公室見面，黃學魁將上開現金中之50萬元裝於牛皮紙 袋內交付林怡貝。林怡貝於翌日（即1月5日）中午，將該50 萬元交付友人李友銘，用以償還其於101年間積欠李友銘所 經營泰祥木材行之欠款。
㈡、大自然劇場賣店工程於101年9月20日決標後，林怡貝另基於 詐欺取財之犯意，於101年9月24日與黃學魁相約在二坪冰店 會面，向黃學魁詐稱該工程依農場慣例，上面的人要工程款 2成做為回扣等語，並暗示所指「上面的人」係劉遠忠，致 黃學魁陷於錯誤，為期能順利施工、驗收，遂與林怡貝協議 由大自然劇場賣店工程款中撥付200萬元（即約決標金額128 8萬元之2成）作為其所稱之「工程回扣」。黃學魁於101年 10月5日，自黃愛家設於合作金庫銀行集集分行支存帳戶提 領100萬元，於同日下午某時許，與林怡貝相約在二坪冰店 見面，將上開100萬元及另委請林怡貝介紹購買大自然劇場 賣店工程所需之蝴蝶木介紹費15萬元（該介紹費15萬元非屬 詐欺取財所得），分裝為100萬元、15萬元2個牛皮紙袋，並 放入林怡貝所駕車輛之副駕駛座，交付林怡貝。㈢、林怡貝則於101年10月8日，委請不知情之林麗萍將前述犯罪 事實二、㈠、⒈、⒉中黃學魁所交付各為50萬元款項，轉帳 償還其個人於彰化銀行之土地貸款，再將其於101年10月5日 自黃學魁所收受之100萬元，併同其他現金合計136萬8454元 ，存入臺中商業銀行南投分行其所經營之野匠創意有限公司 （下稱野匠公司）帳戶內，並轉帳清償野匠公司向臺中商業 銀行之信用貸款。
三、嗣於101年12月13日法務部廉政署接獲檢舉，聲請對劉遠忠 及林怡貝之行動電話實施通訊監察而循線查獲（另於102年1 月8日在劉遠忠宿舍查扣與本案無關之現金100萬元）。四、案經法務部廉政署移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查



起訴及移送併案審理。
理 由
壹、有罪部分（即撤銷改判部分）：
一、證據能力部分：
㈠、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告林怡貝於102 年1月18日法務部廉政署中部調查組（下稱廉政署）詢問時 自白部分犯行（見102偵264號卷㈠第35頁反面、36頁反面） ，於原審及本院審理時亦未提出其他可供證明自白犯罪部分 ，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得 以即時調查審認，並參酌下列所述之證據等，均足認被告林 怡貝於102年1月18日廉政署詢問時自白犯罪部分，其與事實 相符者，依法自得為證據。
㈡、廉政署執行貪瀆或相關犯罪調查職務之人員，視同刑事訴訟 法所定之司法警察（官）（法務部廉政署組織法第2條參照 ）。查證人黃學魁、黃愛家應廉政官就被告劉遠忠、林怡貝 涉嫌貪污案情調查之陳述（下稱警詢陳述），係被告以外之 人於司法警察（官）調查中所為之陳述，且經被告林怡貝之 原審辯護人爭執證人黃學魁、黃愛家警詢陳述之證據能力（ 見原審卷㈠第100頁），而前揭證人嗣於偵查時，業以證人 身分具結，就其等於警詢時之陳述，應訊而為相同之證述（ 證人黃學魁102年2月4日警詢陳述之證據能力部分詳後述㈢ ），就使用證據之必要性而言，因同一待證事實已有依法命 具結擔保之證言可供踐行調查程序以為證明力之判斷，並無 已無從再就同一供述者取得相同供述內容可言，自與刑事訴 訟法第159條之2先前之歧異陳述具較可信之特別情況及具必 要性之規定不符（除證人黃學魁於102年2月4日之警詢陳述 外），檢察官復未能釋明上開證人警詢陳述符合傳聞法則例 外之情形，故證人黃學魁除後述㈢之部分、黃愛家警詢陳述 對被告林怡貝無證據能力。
㈢、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件 ，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有 實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有 不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應



就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部 情況具有可信性。查，證人黃學魁於102年2月4日廉政署詢 問時證稱：其在102年1月8日廉政署陳稱第3次交付款項予被 告林怡貝係在日月潭應係誤記，經其回去後整理支付予被告 林怡貝費用的銀行簿子，應該係在101年10月11日，其拿現 金50萬元在水里二坪冰店交給被告林怡貝；收支明細表內記 載該次付款日期為101年10月5日，因與大自然劇場賣店工程 交付被告林怡貝100萬元時間差不多，可能是公司會計在事 後整理日記帳時，一時誤登。其有提出順易工程行的活儲帳 號0000000000000號帳戶，於101年10月11日提出現金50萬元 給林怡貝，應該比較正確等語（見101偵264號卷㈠第270頁 ）；另其於102年1月8日及102年2月4日偵訊時，均證稱就觀 山牧區工程，先後於101年7月18日交付50萬元、9月24日交 付65萬元（含蝴蝶木介紹費15萬元）、10月間交付50萬元、 102年1月4日交付50萬元，總計交付215萬元，而就大自然劇 場賣店工程，則於101年10月5日交付115萬元（含蝴蝶木介 紹費15萬元），上開2工程總共交付330萬元（含蝴蝶木介紹 費合計30萬元）予被告林怡貝等語（分見101他981號卷第25 3-255頁；102偵264號卷㈠第287頁）。雖證人黃學魁嗣於原 審審理時，就觀山牧區工程與被告林怡貝所約定及交付之回 扣數額改稱係150萬元（不含蝴蝶木介紹費15萬元），合計 交付予被告林怡貝之工程回扣總數為280萬元（含蝴蝶木介 紹費合計30萬元）云云（見原審卷㈡第183、189-190、192 頁），惟經質以與其在廉政署證述觀山牧區工程交付被告林 怡貝之金額為200萬元（不含蝴蝶木介紹費15萬元），上開2 工程總共交付330萬元（含蝴蝶木介紹費合計30萬元）不符 時，其答稱：當時在廉政署或檢察官偵訊時，手邊有相關會 計帳冊等資料，到底是330萬元或280萬元，伊現在也記不清 楚，好幾次都陸陸續續地拿，伊只知道總共還有100萬元未 付；對於第1個工程回扣款伊當時與被告林怡貝談成之回扣 數額為15％應為180萬元，最後收取的整數不是150萬元就是 200萬元，伊是看帳目去推算的；伊在檢察官訊問時，表示 給林怡貝330萬元，到底是280萬或330萬元，伊現在記不清 楚，伊是依照會計小姐的日記帳，核對當天出入明細所得之 額度等語（見原審卷㈡第188頁反面、193頁反面）。依此， 證人黃學魁於廉政署詢問及偵訊時，既經核對其公司之收支 明細、黃愛家及順易工程行相關銀行帳戶交易往來明細等資 料而為證述，是其先前於廉政署詢問時所為之陳述，客觀上 具有較可信之特別情況，且為證明被告林怡貝犯罪事實存否 所必要，徵諸上揭規定及說明，其於102年2月4日廉政署所



為上開陳述應有證據能力。
㈣、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明 文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具 證據能力。復按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審 判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被 告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過 當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及 目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀諸 刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人 並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項 前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予 該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已 ，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告 詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事 訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不 可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞 例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官 在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證 人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之 反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍 求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判 中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告 對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調 查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度臺上字第 405號判決意旨可參）。依上開說明可知，在偵查中訊問證 人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事 訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有 證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其 得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法 調查之證據，但非為無證據能力（最高法院96年度臺上字第



4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356 號判決意旨參照）。查證人蘇調成、洪忠義、陳德松、林俊 雄、黃學魁、黃愛家、李友銘、林麗萍、林怡貝、劉遠忠於 偵查中之證言均經具結，雖被告劉遠忠之原審辯護人爭執證 人洪忠義、蘇調成2人偵訊時部分證述無證據能力（見原審 卷㈠第100、140頁及後述㈤），然並未曾提及檢察官在偵查 時有何不法取供之情形，且未釋明上開證述有何顯不可信之 情況，依前述說明，證人洪忠義、蘇調成於偵查中之證言除 後述㈤之部分外，及證人陳德松、林俊雄、黃學魁、黃愛家 、李友銘、林麗萍、林怡貝、劉遠忠之證述均具有證據能力 。且證人蘇調成、洪忠義、林俊雄、黃學魁、李友銘、林麗 萍、林怡貝、劉遠忠均於法院審理時以證人身分到庭證述， 並經辯護人反對詰問，使檢察官、被告及辯護人有辯論之機 會，業已踐行合法調查證據程序，依上開判決意旨，上開證 人於偵查中之證述自得作為判斷之依據而有證據能力。㈤、又證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外， 不得作為證據，刑事訴訟法第160條定有明文。查證人洪忠 義於102年2月4日廉政署詢問時供稱：「可能是劉遠忠怕我 錄音」、「可能是劉遠忠提防我有錄音」等語，及102年2月 4日偵訊時證稱「劉遠忠可能提防我錄音」等語；及證人黃 學魁於廉政署陳稱「我有懷疑是清境農場裡面的人要的」、 「所以我懷疑是場部的員工，因為1個監造也不可能就來跟 我收取賄款」、「上面的人我的想法可能是清境農場裡面高 階的人，應該是場長劉遠忠或相關的人」等語，俱屬證人之 推測之詞，依刑事訴訟法第160條規定，無證據能力。另證 人蘇調成於102年1月8日偵訊時證稱：「初驗完後的幾天， 我聽洪忠義說他到場長辦公室拿給場長劉遠忠10萬元」等語 ，就證人洪忠義是否確有拿給被告劉遠忠10萬元乙情，係輾 轉聽聞自證人洪忠義之陳述，非其親身經歷或體驗；證人黃 學魁於102年1月8日於廉政署詢問時證稱：「這都是聽到這 段時間有人在傳林怡貝跟場長比較好，那因為關係比較好才 可以那個嘛」等語，就被告林怡貝與劉遠忠之關係深淺，亦 非證人黃學魁親身經歷或體驗，依刑事訴訟法第159條第1項 規定，屬傳聞證據而無證據能力，前揭證述並經被告劉遠忠 之辯護人爭執其證據能力（見原審卷㈠第100、140頁），爰 併予說明如上。
㈥、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查



證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案 以下所引用被告劉遠忠、林怡貝以外之人於審判外所為言詞 或書面陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、 被告及辯護人就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審 酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為 適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供 述證據應具有證據能力。
㈦、刑事訴訟法第159條之4第2款規定，除顯有不可信之情況外 ，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文 書、證明文書，可作為證據。而所謂從事業務之人於業務上 或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通 常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係 完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之 不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明 文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。查 卷附洪忠義合作金庫銀行東埔里分行0000000000000號帳戶 存款存摺封面暨內頁影本、林怡貝彰化銀行水裡坑分行0000 0000000000號帳戶活期儲蓄存款及00000000000000號優存帳 戶存摺封面暨內頁影本、黃愛家合作金庫銀行集集分行0000 000000000號活儲帳戶及0000000000000號支存帳戶存款存摺 封面暨內頁影本、歷史交易明細查詢、順易工程行合作金庫 銀行集集分行0000000000000號活儲帳戶存款存摺封面暨內 頁影本及歷史交易明細查詢、彰化銀行水裡坑分行傳票總號 存款憑條、存摺類存款存款憑條、活期儲蓄存款支領憑條、 臺中商業銀行水里分行傳票總號存摺類存款存款憑條、無摺 存款存款憑條、林怡貝彰化銀行000000000000號帳戶貸放資 料及往來明細查詢、野匠創意有限公司臺中商業銀行南投分 行000000000000號帳戶交易明細、簡易資料查詢暨繳息明細 、泰祥木材行合作金庫銀行集集分行0000000000000號帳戶 存款存摺封面暨內頁影本、鄧碧惠南投縣集集鎮農會000000 00000000號存款存摺封面暨內頁影本（分見101他981號卷第 148-149頁；102偵264號卷㈠第39-40、42-43、230-237、24 2-244、273-284頁；卷㈡第44-46、51-52頁；卷㈤第138-14



0、144-147頁），均係該金融機構以電腦逐筆核實記載的交 易資料，作為金融機構與客戶間交易往來的憑證，顯非為訴 訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的 有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事 業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經 查亦無顯不可信之情況，自具有證據能力。另卷附行動電話 通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信 業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長 短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地 點所在之最近基地台位置等。則證人洪忠義持用之0000-000 000號行動電話之通聯紀錄（見101他981號卷第37頁）、被 告林怡貝持用之0000-000000號行動電話與證人黃學魁持用 之0000-0000000號行動電話通聯紀錄（見101他981號卷第27 0-272頁）及被告林怡貝與被告劉遠忠往來簡訊及通聯紀錄 （分見101他981號卷第278-280頁反面；原審卷㈢第261-263 頁），顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務 過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人 於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯 不可信之情況，故上開通聯紀錄自具有證據能力。又卷附順 易工程行收支明細、泰祥木材行日記帳（分見101他981號卷 第192-200頁；102偵264號卷㈡第47-50、53頁），係該公司 會計人員，在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證 明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載 ，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄 係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據 之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方 式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具 有一定程度之不可代替性，復查該等紀錄文書或證明文書並 無顯然不可信之情況，亦有證據能力。
㈧、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機關 基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監 察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其 有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證 據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及



監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關 依法定程式執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用 ，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法 警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被 告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自 與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當 然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而 製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種， 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當 之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序 ，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文 之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。 倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執， 即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如 已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意 見等程式並為辯論者，其所為之訴訟程式即無不合（最高法 院99年度臺上字第3127號判決意旨參照）。又文書，由公務 員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作 人簽名，刑事訴訟法第39條固定有明文，然此所稱文書，係 指為使特定之訴訟行為，符合法律規定之程式所製作者。實 施刑事訴訟程式之公務員，依據偵查犯罪機關合法監聽所得 之錄音帶而製作之通訊監察譯文，雖係文書，然非訴訟行為 所應具備之法定程式，自無上開規定之適用（最高法院99年 度臺上字第5135號判決意旨參照）。查被告劉遠忠之0000- 000000、0000-000000號、被告林怡貝之0000-000000號及證 人黃學魁之0000-000000號行動電話，係依臺中地方法院核發 之101年聲監字第2132號通訊監察書，於核准通訊監察期間 內，對上開行動電話進行通訊監察，有該等通訊監察書及電 話附表、通訊監察譯文影本存卷可憑（見原審卷㈡第101-10 4頁），其監聽錄音蒐證程序自屬合法。又偵查機關依據該 監察錄音內容製作監聽譯文，被告劉遠忠、林怡貝及其辯護 人均未爭執該譯文之證據能力及其真實性，本院於審判期日 提示予被告及其辯護人，踐行調查證據程序並為辯論，堪認 上開監聽譯文自有證據能力。
㈨、私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保障 及監察法第29條第3款之規範，但其錄音、錄影所取得之證 據，則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（包 括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法 定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於



私人自行取證之法定程序並未明文。私人就其因犯罪而被害 之情事，除得依刑事訴訟法第219條之1至第219條之8有關證 據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全 外，其自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取 證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、 錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。又私人 將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家 機關只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活 動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關 手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自 具其正當性與必要性。而法院於審判中對於私人之錄音、錄 影等證物，以適當之設備，顯示其聲音、影像，乃係出於刑 事訴訟法第165條之1第2項規定之法律授權，符合法律保留 原則之要求，至於利用電話通話或兩人間之對（面）談並非 屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利之核心領域，故國家 就探知其談話內容所發生干預基本權利之手段（即法院實施 之勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權之公益目的（即證明犯 罪），兩相權衡，國家公權力對此之干預，尚無違比例原則 ，法院自得利用該勘驗結果（筆錄），以作為證據資料使用 （最高法院101年度臺上字第5182號判決意旨參照）。查卷 附被告劉遠忠與證人洪忠義之對話錄音譯文（見102偵264號 卷㈡第132-136頁），被告劉遠忠及其辯護人並未爭執其形 式之真正性（見原審卷㈢第203頁）；而證人蘇調成與洪忠 義之對話錄音譯文（見101他981號卷第34-36頁），則未爭 執其證據能力（見原審字卷㈠第141頁），其均係對話之一 方自行錄音蒐證取得，觀諸對話內容，可見證人洪忠義取得 被告劉遠忠之陳述、證人蘇調成取得洪忠義之陳述，並未使 用暴力等不法手段，亦無違背任意性原則，揆諸上開說明， 被告劉遠忠與證人洪忠義，及證人洪忠義與蘇調成之對話錄 音及譯文均有證據能力。
㈩、雖被告劉遠忠之辯護人爭執上開證人洪忠義與被告劉遠忠之 對話錄音，係證人蘇調成基於構陷被告劉遠忠之目的，而教 唆原無犯意之證人洪忠義向被告劉遠忠行賄所取得，而不具 證據能力云云，惟按學理上所稱之「陷害教唆」，係指行為 人原不具犯罪之故意，純因國家偵（調）查機關或具司法警 察權者之主動設計教唆，始萌生犯意，並於其實行犯罪行為 時，再加以逮捕偵辦，其手段顯然違反憲法對於基本人權之 保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護 並無意義，所取得之證據應無容許性可言。惟若舉發人出於 私人動機主動設計教唆犯罪，司法警察僅被動地接收所通報



之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無事實上支配犯罪，則與誘捕 偵查之情形，尚屬有間（最高法院103年度臺上字第972號判 決意旨參照）。查本件檢舉人王林訓並非本案線民，係因證 人蘇調成輾轉聽聞被告劉遠忠疑似有收賄情事，乃向證人洪 忠義建議比照辦理，而證人洪忠義並不確知蘇調成所述是否 可信，亦擔心遭被告劉遠忠檢舉行賄情事而失去承作資格， 抑或被告劉遠忠雖收受其賄款而仍未依約讓其通過驗收，故 證人洪忠義所為之錄音，係基於自保及蒐證之目的，並非出 於不法，業據其供稱：這份101年10月23日與劉遠忠交付賄 款時之錄音是覺得被欺負要來佐證自保用的等語可證（見10 1他981號卷第168頁），而證人蘇調成取得上開錄音檔案後 ，即轉交於其組長王林訓，再由王林訓主動向廉政署提出檢 舉，廉政署人員僅止於被動收受之地位，對王林訓、蘇調成 或洪忠義並無委託、指使或事實上之支配關係，自無「陷害 教唆」之適用，故系爭錄音檔及其譯文，自得作為本案認定 事實之依據。
、另按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而 形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並 以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表 達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項所規