臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1081號
上 訴 人
即 被 告 張家豪
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院103年度訴字第655號中華民國103年5月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度毒偵字第595號；移送併
辦案號：103年度毒偵字第740號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張家豪施用第一級毒品部分撤銷。
張家豪施用第一級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重分別為捌點肆肆公克、零點貳肆公克），沒收銷燬之，扣案之夾鍊袋壹包、杓子叁支，均沒收。
其餘部分上訴駁回。
撤銷改判與上訴駁回主刑部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。從刑部分併執行之。 犯罪事實
一、張家豪前於民國91年間，因施用毒品案件，經裁定令入勒戒 處所實施觀察勒戒，因無繼續施用傾向，於91 年8月28日執 行完畢釋放；又於92年間，因施用毒品案件，經裁定令入勒 戒處所實施觀察勒戒，嗣因無繼續施用傾向，於92 年8月14 日執行完畢釋放。竟仍不思戒改，明知海洛因、甲基安非他 命為毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，不得持有 、施用，先於102 年12月21日16時8分、19時24分、21時7分 、21時13分、21時14分、21時15分許，以其所持用之門號00 00000000 號行動電話，與陳昭平（另經檢察官以103年度偵 字第15896、19578號案件偵查起訴）所持用之門號00000000 00號行動電話互為通聯後，並約定於當日通話後，在陳昭平 友人陳慶庭（已歿）位於臺中市華美西街附近之租屋處內交 易，由陳昭平販賣價值新臺幣（以下同）5 萬元之第一級毒 品海洛因予張家豪，張家豪則當場給付現金5 萬元予陳昭平 。張家豪向陳昭平購得上開毒品海洛因後，嗣於102 年12月 21日22時許，基於施用第一級毒品之犯意，在臺中市○區○ ○街000 巷00號5樓502室居處，以將第一級毒品海洛因摻入 香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。復於同年 月日22時許，另基於施用第二級毒品之犯意，以將第二級毒 品甲基安非他命放入吸食器用火燒烤吸食煙霧之方式，施用 第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警方於102年12月21日22時 40分許，在張家豪上開居處搜索，扣得張家豪持有供其施用 之第一級毒品海洛因2包（淨重分別為8.5公克、0.25公克；
驗餘淨重分別為：8.44公克、0.24公克）、夾鍊袋1 包、杓 子3支，及張家豪持有供其施用之第二級毒品甲基安非他命2 包（淨重分別為2.2325公克、2.2318公克；驗餘淨重分別為 2.2295公克、2.2298 公克）及甲基安非他命吸食器1組，並 經其同意採集尿液送驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲 基安非他命之陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事訴訟法第159 條之5第1項規定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況認為適當者，亦得為證據。」第2 項規定：「當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之 訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根 本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂 剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判 決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用審判外之其 餘相關供述證據，固屬傳聞證據，惟檢察官及被告於本院審 理中均未爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議 （見本院卷第33頁反面至34頁、80至81頁），復經本院依法 踐行調查證據程序，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應 屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力 。
二、本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序 ，檢察官及被告均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第 33反面至34頁、80至81頁），且亦查無依法應排除其證據能 力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告張家豪坦承不諱，且經警採集其尿 液送驗結果，呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽 性反應等情，有台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實
驗室出具之濫用藥物檢驗報告1紙存卷可稽（見毒偵字第740 號卷第22頁），並有扣案之被告持有供其施用之第一級毒品 海洛因2包、夾鍊袋1包、杓子3支（扣案之夾鍊袋1包均未使 用，應係供犯罪預備之物），及被告持有供其施用之第二級 毒品用之甲基安非他命2包及甲基安非他命吸食器1組可資佐 證。又上開扣案之毒品4包，經鑑定結果，其中2包含有第一 級毒品海洛因成分（淨重分別為8.5 公克、0.25公克；驗餘 淨重分別為：8.44公克、0.24公克），另2 包含第二級毒品 甲基安非他命成分（淨重分別為2.2325公克、2.2318公克； 驗餘淨重分別為2.2295公克、2.2298公克）等情，亦有法務 部調查局濫用藥物實驗室103年3月5日調科壹字第000000000 00號鑑定書及衛生福利部草屯療養院103年1月23日草療鑑字 第0000000000 號鑑驗書在卷可稽（見毒偵字第595號卷第13 頁、偵字第1975號卷第69頁）。而按海洛因施用入人體後水 解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，亦據行政院 衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第006431號函說明綦 詳。又按人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變形態 之安非他命，而無甲基安非他命之代謝物；而人體施用甲基 安非他命後，主要代謝物中會呈甲基安非他命及安非他命陽 性反應，有法務部調查局93年5月4日調科壹字第0000000000 0 號函釋綦詳。顯見被告關於其在上開時、地分別施用第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 次之自白，應 與事實相符。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭 規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施 用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及 強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92 年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條 之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及 「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒 治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或 裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、 勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「 初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強 制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或 依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次 （或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒
戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再 犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院 100 年度台非字第28號判決意旨參照）。查被告前於91年間，因 施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒 品之傾向，於91 年8月28日觀察、勒戒執行完畢釋放；又因 施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒 品之傾向，於92 年8月14日觀察、勒戒執行完畢釋放等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。準此以觀，被告 本件施用毒品犯行相距前次觀察、勒戒執行完畢之日（即91 年8月28日）雖已逾5 年，然其於觀察、勒戒執行完畢後5年 內，即再次施用毒品經法院裁定送觀察、勒戒執行完畢，揆 諸前揭說明，縱其本次施用毒品犯行係於前次觀察、勒戒執 行完畢釋放後5 年始行發生，依前揭說明，本案仍應予以依 法論科。
三、綜上，被告上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命之犯行，均堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告張家豪所為，分別係犯毒品危害防制條例第10 條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10 條第2項之施用第二級 毒品罪。
二、被告因施用而持有第一級毒品及第二級毒品之行為，本應以 持有論，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之 高度行為所吸收，故均不再另論其持有毒品罪。三、按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17 條第1項定有明文。查檢察官因被告之供述，因 而查獲販毒者陳昭平一節，有臺灣臺中地方法院檢察署 103 年7 月22日中檢秀化103偵15896字第075223號函（見本院卷 第22頁）、104年2月25日中檢秀化103偵15896字第018181號 函檢送該署103 年度偵字第15896、19578號案件之起訴書正 本1份（見本院卷第68 至74頁）在卷可憑。是就被告施用第 一級毒品犯刑部分，應依毒品危害防制條例第17 條第1項之 規定，減輕其刑。
四、又被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
肆、本院之判斷：
一、上訴駁回部分：
㈠原審審理結果認為被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行， 事證明確，予以論罪科刑，適用毒品危害防制條例第10條第 第2項，刑法第11條、第41條第1項前段之規定，並審酌被告
施用毒品，經觀察、勒戒後，仍不知戒惕，一再施用，無視 於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令 ，不知戒除惡習，惡性非輕，然念及其犯後坦承犯行之犯後 態度，及其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處如原 判決主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰 金之折算標準。另就沒收部分說明：扣案之甲基安非他命 2 包（驗餘淨重分別為：2.2295公克、2.2298公克）為被告施 用第二級毒品用所用之毒品，應依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段之規定，在被告施用施用第二級毒品罪項下宣告 沒收銷燬之。另扣案之甲基安非他命吸食器1 組，為被告所 有供其施用第二級毒品用之物，爰依刑法第38條第1項第2款 之規定，在其施用第二級毒品罪刑項下宣告沒收。經核原審 此部分所為認事用法並無違誤，量刑亦屬適當。 ㈡被告上訴意旨略以：施用毒品乃自傷行為，反社會性較低， 所生危害非重。且被告現因另案在押，已長期遠離毒品，目 前生理一切正常，再無毒癮。又被告家中尚有年邁父親，經 濟困頓，請求從輕量刑，給予自新機會云云。惟按量刑之輕 重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時 ，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違 法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照）。是以 ，刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，倘其所量之刑 並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例 或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意 指為違法（最高法院102 年度台上字第4307號判意旨參照） 。本件原審已審酌上情，就被告施用第二級毒品之犯行，量 處如原判決主文所示之刑。從而，原判決就如何量定被告施 用第二級毒品罪刑之理由，已以被告責任為基礎，並審酌刑 法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越 法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外 部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或 違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。被告上訴請 求從輕量刑云云，並無理由，此部分應予駁回。二、撤銷改判部分：
㈠原審認被告施用第一級毒品之犯行事證明確，據以論罪科刑 ，固非無見。惟按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑，毒品危害防制條例第17 條第1項定有明文。查被告張家 豪於本院準備程序時供稱：其所施用之第一級毒品海洛因係 向「陳昭平」購買（見本院卷第34頁反面）。嗣經本院向臺
灣臺中地方法院檢察署函查「是否因被告供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯？」，經該署以103年7月22日中檢秀 化103偵15896字第075223號函覆稱：「本署因張家豪之供述 而查獲陳昭平，現由本署以103年度偵字第15896號案件偵辦 中。」等語（見本院卷第22頁），並以104年2月25日中檢秀 化103偵15896字第018181號函檢送該署103年度偵字第15896 、19578號案件之起訴書正本1份（見本院卷第68至74頁）。 而依上開起訴書之記載，被告確實於102 年12月21日22時施 用第一級海洛因之前，即102 年12月21日21時許，向陳昭平 購買第一級毒品海洛因，且臺灣臺中地方法院檢察署係因被 告張家豪之供述而查獲陳昭平。是以，被告施用第一毒品海 洛因之犯行，自應依毒品危害防制條例第17 條第1項之規定 ，減輕或免除其刑。
㈡原審就此部分疏未詳查，自有違誤，被告上訴意旨指稱，原 審就其施用第一級毒品部分，未依法予以減輕其刑，尚有未 洽等語，自有理由，應由本院就被告張家豪施用第一級毒品 予以撤銷改判。
三、爰審酌被告前因施用毒品，歷經觀察、勒戒後，仍不知戒惕 ，再次施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對 於杜絕毒品犯罪之禁令，不知戒除惡習，惡性非輕，然念及 坦承犯行，態度良好，其施用毒品並無危害他人，其施用之 期間、次數及其教育程度為高中肄業、家庭經濟狀況小康（ 見偵字第1975號卷第18頁）等一切情狀，量處如主文第2 項 所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，再就撤銷改判（施 用第一級毒品）與上訴駁回（施用第二級毒品）之主刑部分 ，定其應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準。四、扣案之海洛因2 包（驗餘淨重分別為：8.44公克、0.24公克 ）為被告施用第一級毒品用之毒品，應依毒品危害防制條例 第18 條第1項前段之規定，在被告施用第一級毒品罪項下宣 告沒收銷燬之。另扣案之夾鍊袋1 包係供被告預備施用毒品 所用之物（原審誤載為供犯罪所用之物），杓子3 支則為被 告所有供其施用第一級毒品之物，業據被告供明在卷（見原 審卷第22頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，在其施 用第一級毒品罪項下宣告沒收。
五、檢察官移送併辦意旨略以：被告張家豪明知海洛因為毒品危 害防制條例第2 條第2項第1款規定之第一級毒品，依法不得 持有，竟基於持有第一級毒品之犯意，於102 年12月20日凌 晨，無故持有海洛因1包（淨重2.56公克）。被告於102年12 月21 日為警查獲施用第一級毒品海洛因，經檢察官以103毒 偵字第595 號案件提起公訴，其上開持有第一級毒品海洛因
之犯行，與起訴部分具有法律上一罪關係，應為起訴效力所 及，自應併案處理等語。然查，被告因持有移送併辦意旨所 示之第一級毒品海洛因1包（淨重2.56公克），於102年12月 20日凌晨為警察查獲時，業已依法扣得，此有臺中市政府警 察局第五分局扣押物品目錄表在卷可憑（見103 年度偵字第 11348號卷第29頁）。而被告本件施用毒品之時間則為102年 12月21日22時許，其自無可能再持經警扣押之毒品海洛因供 己施用。再者，被告於本院準備程序時供稱：「（本件你被 起訴施用的海洛因，是否向陳昭平購買？）是。」（見本院 卷第34頁反面至35頁）。本院始依被告之聲請，向臺灣臺中 地方法院檢察署函查「是否因被告供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯？」等情，已如上述。是以，被告本次施用 第一級毒品之來源，應係其向另案被告陳昭平購買而持有。 檢察官移送併辦意旨認為，被告於102 年12月20日為警查獲 扣得之毒品海洛因，與本件施用第一級毒品犯行，有法律上 一罪關係，似有誤會。則檢察官移送併辦部分（103 年度偵 字第17107 號）自非起訴效力所及，本院無從併予審理，應 由檢察官另行依法處理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10 條第1項、第17條第1項、18 條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 吳進發
法 官 林三元
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。其餘部分不得上訴。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江丞晏
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
〈附錄論罪科刑法條〉
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。