臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第793號
上 訴 人 全翊建設股份有限公司
法定代理人 游勝彥
訴訟代理人 林樹旺律師
莊志成律師
被上訴人 李昆昇
訴訟代理人 陳添信律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年8月
19日臺灣新北地方法院103年度重訴字第137號第一審判決提起上
訴，本院於104年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付逾新臺幣壹拾肆萬參仟伍佰伍拾元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人主張：伊於民國（下同）101年12月1日向上訴人購 買坐落新北市中和區景新段655、664、664-1、665等4筆地 號土地上，案名為「森臨綠」之B3棟11樓房屋及其土地應有 部分（下稱系爭房地），總價新臺幣（下同）1,153萬元， 並簽定房屋預定買賣契約書（下稱系爭房屋買賣契約）及土 地預定買賣契約書（下稱系爭土地買賣契約，上開2份買賣 契約下合稱系爭契約）。上訴人依系爭契約約定應於101年1 2月31日前取得使用執照，惟上訴人遲至102年4月15日始取 得，已逾期3個月。依系爭房屋買賣契約第12條第2款約定， 伊得請求至102年4月9日止共逾期99日，以每逾1日按已繳房 地價款290萬元，依萬分之五單利計算遲延利息共14萬3,550 元。又上訴人取得使用執照逾期3個月，伊依系爭房屋買賣 契約第23條第1款、第35條及系爭土地買賣契約第15條約定 ，已於102年7月19日起，前後2次向新北市政府申訴，主張
解除契約，並於102年10月4日以存證信函向上訴人重申解除 系爭契約。伊依上開約定得向上訴人請求返還已給付之買賣 價金1153萬元，並請求該買賣價金15%即172萬9,500元之違 約金。為此爰依系爭房屋買賣契約第12條第2款、第23條第1 款約定，求為命上訴人給付1,340萬3,050元，及自102年7月 20日起至清償日止，按年利率5%計算利息之判決（被上訴人 請求逾1,340萬3,050元，及自102年10月8日起至清償日止， 按年利率5%計算利息，經原審判決駁回後，被上訴人未聲明 不服，此部分未繫屬本院無庸審究）。
四、上訴人則以，伊雖於102年4月15日始取得系爭房屋使用執照 ，惟依系爭房屋買賣契約第12條第1款第4目約定，可扣除非 可歸責於己之事由所影響之期間。伊曾向新北市政府申請水 土保持計畫第2次變更設計案，經該府於101年7月13日受理 ，依正常作業流程1個月即可審核完畢，乃新北市政府遲至 101年12月18日始核定，共遲延4個月又5日，此為不可歸責 伊之事由，應依約扣除之，故伊並未逾期取得使用執照。被 上訴人不得依系爭房屋買賣契約第12條第2款約定請求給付 遲延利息，亦不得解除契約及請求違約金。況被上訴人業於 102年7月27日受領交屋，是其已不得解除契約。縱被上訴人 得解除契約，其違約金之請求亦屬過高，且伊亦得就系爭房 地之返還為同時履行抗辯等語，資為辯解。
五、經查：被上訴人曾向上訴人購買系爭房地，兩造並於101年1 2月1日簽定系爭契約，房屋部分價金519萬元，土地應有部 分價金價金634萬元，合計1153萬元。上訴人係於102年4月1 5日取得系爭房屋之使用執照，其已於102年7月15日將系爭 房地所有權移轉登記予被上訴人，並於102年7月27日完成交 屋等情，為兩造所不爭，並經渠等合意在卷（見本院卷第39 、40頁不爭執事項一、三、八），復有系爭房屋買賣契約、 土地買賣契約、土地所有權狀、建物所有權狀、交屋證明書 等件附卷可資佐證（見原審卷第6至24頁、第26、27、63頁 ），自堪信為真實。
六、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院103年10月31 日準備程序中，同意協議簡化之爭點即㈠系爭房屋遲延取得 使用執照，是否可歸責於上訴人？㈡被上訴人是否得依系爭 房屋買賣契約第12條第2款、第23條第1款、第35條及系爭土 地買賣契約第15條約定，解除系爭契約？被上訴人受領系爭 房地是否因而喪失解除契約權利？㈢若本件可歸責於上訴人 而遲延給付，被上訴人得請求系爭房屋買賣契約第12條第2 款遲延利息及系爭房屋買賣契約第23條第1款違約金金額為
何？上訴人抗辯違約金應予酌減是否可採？為辯論範圍（見 本院卷第40頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下 。
七、本件系爭房屋遲延取得使用執照，是否可歸責於上訴人？ ㈠系爭契約係兩造於101年12月1日所簽立，有如前述，並有 該等契約書在卷可按（見原審卷第6至24頁）。又系爭房 屋買賣契約第12條開工及完工最後期限第1款本文業已約 定「本預售屋之建築工程已於民國99年12月15日申報開工 ，民國101年12月31日之前完成主建物、附屬建物及使用 執照所定之必要設施並取得使用執照…。」顯見系爭契約 簽立時，上開條文所約定上訴人應取得使用執照係在同年 月，且相距僅有30日而已。
㈡上訴人主張新北市政府係於101年7月13日受理伊所提水土 保持計畫第2次變更設計申請案，應於1個月即101年8月13 日審核完畢，惟新北市政府遲至101年9月26日始將該申請 案送臺灣省水利技師公會審查，該公會嗣於101年11月8日 審查完畢，新北市政府於101年12月18日核定，而認取得 使用執照逾期，不可歸責於伊云云（見本院卷第87至88頁 ）。惟上訴人有關主張新北市政府遲延送技師公會審查及 其審查之期間，均發生在兩造簽定系爭契約之前。換言之 ，上開情事，上訴人於簽約時即已明知或可得而知，惟其 竟在簽立系爭契約與契約所約定應取得使用執照僅相距30 日之情形下，未將契約所約定使用執照取得之期限予以推 遲，亦未將上開情事告知被上訴人，列為契約內容作為扣 除期限之依據，猶執簽定系爭契約前所發生之情事，依系 爭房屋買賣契約第12條第1款第4目約定，辯稱不可歸責於 己云云，自無可取。
八、被上訴人是否得依系爭房屋買賣契約第12條第2款、第23條 第1款、第35條及系爭土地買賣契約第15條約定，解除系爭 契約？被上訴人受領系爭房地是否因而喪失解除契約權利？ ㈠按買賣契約之一方當事人，依特約，以他方當事人違約為 由，解除契約者，須於他方當事人未履行債務完畢前為之 ，若他方當事人已履行債務完畢，則不得再據此特約，行 使解除權（最高法院79年度台上字第1532號民事裁決要旨 參照）。
㈡系爭房屋買賣契約第12條第1款本文約定「本預售屋…101 年12月31日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之 必要設施並取得使用執照…。」同條第2款約定「賣方… 若逾期三個月仍未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同 意依違約之處罰規定處理。」第23條違約之處罰第1款「
賣方違反第十二條第二款…者，買方得解除本契約…」第 35條約定「本約之附件視為本約之一部分，與本約具有同 等效力，雙方應共同遵守，並應與買方所簽立之『土地預 訂買賣契約書』及其附件中各項約定同時履行，如有任何 一部分不履行時，視同全部違約。」系爭土地買賣契約第 15條約定「本約與買方同時和全翊建設股份有限公司另訂 『房屋預訂買賣契約書』具有連帶關係，兩件契約互相關 連，一方對任何一契約違約時，視為兩契約全部違約，對 任何一契約之解除其效力均及於兩契約全部。」有系爭房 屋、土地買賣契約書附卷可憑（見原審卷第9頁反面、14 頁反面、16頁反面、23頁）。又系爭房屋使用執照上訴人 遲至102年4月15日取得，已逾期3個月等情，均見前述。 是上訴人已違反系爭房屋買賣契約第12條第2款約定即逾 期取得使用執照3個月，應無疑義。被上訴人依第23條第1 款、35條及系爭土地買賣契約第15條約定，於102年4月1 日起即得解除系爭契約。
㈢上訴人已於102年7月15日將系爭房地所有權移轉登記予被 上訴人，並於102年7月27日完成交屋等情，已見前述。惟 被上訴人卻遲至102年10月4日始以存證信函（原審卷第32 至35頁），向被上訴人表示解除契約，揆之首揭說明，上 訴人既已履行買賣契約之債務完畢，被上訴人即不得再據 系爭房屋買賣契約第23條第1款、第35條及系爭土地買賣 契約第15條約定，行使解除權無訛。故被上訴人依此主張 系爭契約業已解除，並不可取。
㈣被上訴人雖曾向新北市政府提出消費爭議之申訴，經新北 市政府法制局消費者保護官於102年9月10日召開協商會議 ，當時被上訴人陳述摘要為：「因對造人（指本件上訴人 ）取得使用執照之時間延遲超過3個月，要求解除契約， 歸還已付款項及利息，並賠償總價15%之違約金。或不解 除契約，但應賠償總價1153萬之7.5%。」等語，有新北市 政府法制局消費者保護官102年消保申字第41184號102年9 月10日申訴案件處理紀錄影本在卷可參（見原審卷第31頁 ），可見當時被上訴人僅提出以解除或不解除系爭契約作 不同要求之協商條件，並未明確表明解除契約之意思，故 被上訴人依此作為解除系爭契約之依據，已不足取。再者 ，被上訴人雖另主張已於102年7月19日起，前後2次向新 北市政府申訴主張解除契約云云（見原審卷第4頁反面、 本院卷第99頁反面）。惟解除契約應向契約之他方以意思 表示為之，被上訴人前開所為係向新北市政府申訴，是其 依此作為已解除系爭契約之依據，亦不足取。除此之外，
被上訴人已未能提出確實證據，證明其於102年7月27日受 領系爭房屋前，業已合法向上訴人為解除契約之事實（見 本院卷第79頁反面倒數第5行至第80頁6行），是被上訴人 主張系爭契約業已解除，委無足取。其依解除契約後所生 買賣價金1,153萬元返還之請求，自屬無據。九、本件若可歸責於上訴人而遲延給付，被上訴人得請求系爭房 屋買賣契約第12條第2款遲延利息及系爭房屋買賣契約第23 條第1款違約金金額為何？上訴人抗辯違約金應予酌減是否 可採？
㈠上訴人於102年4月15日始取得使用執照，且逾期取得事由 ，並非不可歸責於上訴人等情，均見前述。是被上訴人依 系爭房屋買賣契約第12條第2款約定，主張上訴人應給付 自102年1月1日起至同年4月9日止，以每逾一日按已繳房 地價款依萬分之五單利計算遲延利息，即屬可採。又被上 訴人於102年4月9日已給付房地價款金額290萬元，為兩造 所不爭（見本院卷第40頁不爭執事項七）。故上訴人依29 0萬元按上開期間日數即99日（31日＋28日＋31日＋9日＝ 99日），依每日萬分之5計算，請求上訴人給付14萬3,550 元（290萬元×99日×0.5%＝143,550元），核屬有據。至 於兩造就該等遲延利息並不主張屬違約金性質，且上訴人 亦不主張有違約金過高情事，此據兩造陳明在卷（見本院 卷第104頁反面），附此說明。
㈡系爭房屋買賣契約第23條第1款固約定「賣方違反第十二 條第二款…者，買方得解除本契約。解約時賣方除應將買 方已繳之房屋價款全部退還買方外，如有遲延利息應一併 退還，並應同時賠償房屋總價款百分之十五之違約金，但 賣方已收之價款，未達百分之十五時，則以賣方已收價款 為限。賣方已收價款達百分之十五以上時以賠償總價百分 之十五為上限。」有該契約附卷可查（見原審卷第14頁反 面）。然被上訴人既未合法解除系爭契約，有如前述，則 其本於解除契約後，依上開契約第23條第1款約定，請求 上訴人給付違約金，即屬無據。
十、綜上所述，被上訴人依系爭房屋買賣契約第12條第2款約定 ，請求14萬3,550元，及自以存證信函請求該款項送達上訴 人之翌日即102年10月8日（見原審卷第32至35頁、本院卷第 40頁不爭執事項九）起至清償日止，按年息5%計算之利息， 為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁 回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並 為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不 當，聲明廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所
示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執 行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲 明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十一、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 3 月 19 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄧德倩
法 官 王漢章
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 19 日
書記官 鄭信昱
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網