臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第62號
上 訴 人 王羅叁妹 住臺北市○○區○○街○○號
鍾王桂香 住臺北市大同區酒泉街五十巷七之
一號五樓
余王月嬌 住新北市○○區○○路○段○○○
巷○○弄○○○號
王美菊 住新竹縣新埔鎮仰德街八七巷二八
號
王美珠 住基隆市信義區東信路三五巷二七
號
王美鳳 住臺北市中山區合江街三六巷二九
號五樓
王美玉 住新北市○○區○○路○段○○巷
○弄○號二樓
王德奎 住臺北市中山區合江街九四巷十弄
二十之一號
共同訴訟代理人 廖雍倫律師
黃雍晶律師
視 同 上 訴 人 王怡文 住新竹縣湖口鄉愛勢村民生街三０
八號
被 上 訴 人 王萬新 住新北市○○區○○○路○○○號
十九樓
居新北市○○區○○路○○號十九
樓之三
訴 訟 代 理 人 王棟樑律師
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於民國
一０二年十二月十三日臺灣臺北地方法院一０二年度重訴字第一
三一號第一審判決提起上訴，經本院於民國一０四年三月十日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各 款之規定：㈠共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人 者，其效力及於全體，民事訴訟法第五十六條第一款前段定 有明文。本件被上訴人（王萬新）起訴主張其與王羅叁妹、 鍾王桂香、余王月嬌、王美菊、王美珠、王美鳳、王美玉、 王德奎、王怡文共十人公同共有坐落臺北市○○區○○段○
○段○○○○地號、權利範圍三分之二之土地，及其上建號 同段第三八一號、門牌號碼臺北市○○區○○街○○號房屋 （下合稱本件不動產房地，參見附表），其中王羅叁妹、鍾 王桂香、余王月嬌、王美菊、王美珠、王美鳳、王美玉、王 德奎八人（下稱王羅叁妹等八人）於民國一０一年六月四日 與訴外人張香蘭就本件不動產房地訂立買賣契約，依土地法 第三十四條之一之規定將本件不動產房地以新臺幣（下同） 二千七百萬元售予張香蘭，並通知其行使優先承買權，其業 已依法行使優先承買權，而依所成立之不動產買賣契約，先 位請求除自己以外之全體公同共有人（即王羅叁妹等八人及 王怡文共九人）於其給付價金二千五百五十萬元之同時，將 本件不動產房地所有權移轉登記予其，備位請求除自己以外 之全體共有人於其給付價金二千七百萬元之同時，將本件不 動產房地所有權移轉登記予其，則本件訴訟標的對於共同訴 訟之各人（即王羅叁妹等八人及王怡文共九人）必須合一確 定，經原審判決被上訴人先位之訴勝訴，王羅叁妹等八人提 起上訴，揆諸首揭法條，王羅叁妹等八人上訴之效力及於共 同訴訟人王怡文，本院爰將王怡文列為視同上訴人進行訴訟 程序。
二、視同上訴人（王怡文）經合法通知，未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情事，爰依被上 訴人之聲請，由其一造辯論為判決，合先敘明。乙、實體方面
一、被上訴人方面
被上訴人主張被上訴人與上訴人（王羅叁妹等八人）、視同 上訴人（王怡文）共十人因於九十九年七月二十一日繼承王 梅清而公同共有本件不動產房地，其中王羅叁妹等八人於一 ０一年六月四日與訴外人張香蘭就本件不動產房地訂立買賣 契約，依土地法第三十四條之一之規定將本件不動產房地以 二千七百萬元售予張香蘭，並於同日委託地政士張雪莉寄發 內湖西湖郵局第五九九號存證信函通知被上訴人於十日內表 示是否行使優先承買權，該存證信函於同日送達被上訴人， 被上訴人於同年月十四日以臺北重南郵局第二六一號存證信 函為優先承買之表示，依法已與上訴人、視同上訴人成立同 一條件之買賣契約，被上訴人並應王羅叁妹等八人之要求， 與上訴人、視同上訴人一同前往上訴人王美鳳任職之第一商 業銀行股份有限公司營業部（以下簡稱第一商銀）辦理不動 產買賣價金信託手續，由被上訴人以信託為原因將價金二千 七百萬元移轉予第一商銀，詎被上訴人交付信託價金後，王 羅叁妹等八人竟拒不配合辦理所有權移轉登記手續，扣除按
被上訴人就本件不動產房地潛在應有部分比例十八分之一計 算之價金一百五十萬元，被上訴人尚應給付之價金餘二千五 百五十萬元，爰依因行使優先承買權所成立買賣契約，先位 請求上訴人、視同上訴人於被上訴人給付價金二千五百五十 萬元之同時，將本件不動產房地所有權移轉登記予被上訴人 ，備位請求上訴人、視同上訴人於被上訴人給付價金二千七 百萬元之同時，將本件不動產房地所有權移轉登記予被上訴 人（原審判決被上訴人先位之訴勝訴，上訴人就敗訴部分全 部上訴，上訴效力並及於視同上訴人）。並答辯聲明：上訴 駁回。
二、上訴人方面
（一）上訴人王羅叁妹為被繼承人王梅清之配偶，上訴人鍾王桂 香、余王月嬌、王美菊、王美珠、王美鳳、王美玉、王德 奎均為王梅清之子女，視同上訴人（王怡文）與被上訴人 （王萬新）則為王梅清已歿長子王德隆之子女。九十九年 七月二十一日王梅清死亡，本件不動產房地由兩造繼承、 公同共有，王羅叁妹等八人之應繼分各為九分之一，視同 上訴人與被上訴人代位王德隆繼承、應繼分各為十八分之 一。被上訴人一０一年六月十四日寄發之臺北重南郵局第 二六一號存證信函係記載：「本人亦對此購買事宜具高度 興趣，故發函予台端表示本人欲購買此一不動產」，語焉 不詳，並未表示願以同一條件優先承買，且被上訴人同日 另以存證信函質疑買賣之真實性，根本否定買賣契約及價 金，難認有優先承買之意思；又王羅叁妹等八人與訴外人 張香蘭即王德奎配偶間買賣契約有「保留祖厝不落入外人 之手」之交易條件，而被上訴人欲將本件不動產房地售予 投資客，顯無以同一條件承買之意思；再者，被上訴人係 與視同上訴人代位王德隆繼承王梅清之遺產，故被上訴人 與視同上訴人公同共有本件不動產房地權利範圍九分之一 之所有權，是被上訴人行使優先承買權時，應與其他公同 共有人（即王怡文）共同為之，被上訴人於一０一年六月 十四日自行寄發臺北重南郵局第二六一號存證信函、未與 王怡文共同為之，自未合法行使優先承買權、不生行使優 先承買權之效力。
（二）坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地於四十 九年間原均為王梅清所有，王梅清並於六十一年間在地上 興建四層樓、一至四樓建號依序為同段第三八一、三八二 、三八三、三八四號之房屋，其中第三八二號房屋登記為 上訴人王德奎所有，第三八四號房屋登記為王德隆所有， 惟俱未併同移轉基地之持分，嗣後王德奎僅於九十年二月
二十二日輾轉取得基地十二分之一之應有部分，基地持分 尚短少十二分之二，依民法第七百九十九條第四項、民法 物權編施行法第八條之五第三項之規定，王德奎有優先於 其他共有人之優先承買權，王德奎、張香蘭業於一０二年 二月二十六日合意解除雙方間一０一年六月四日就本件不 動產房地所訂買賣契約，王德奎復於同年三月一日以存證 信函向自己以外之其餘上訴人（不含視同上訴人）行使優 先承買權，效力優先於被上訴人。
（三）被上訴人之父王德隆於五十九、六十年間即已離家、未盡 人倫孝道，八十五年間死亡後，斯時被上訴人已經成年， 亦未與王梅清、王羅叁妹親近、協助扶養照護，上訴人情 感上認被上訴人無繼承本件不動產房地之權利，被上訴人 竟與金主聯手爭奪本件不動產房地，背離王羅叁妹等八人 藉將本件不動產房地售予王德奎配偶張香蘭方式守護祖厝 之目的，王羅叁妹等八人除王德奎外，業於一０三年一月 二十一日與張香蘭合意解除買賣契約（王德奎部分前已於 一０二年二月二十六日合意解除契約）。至兩造共同前往 第一商銀簽立價金信託契約文件，僅係兩造在調解程序中 試圖和解之舉，不得為裁判之基礎等語，資為抗辯。三、被上訴人主張其與上訴人（王羅叁妹等八人）、視同上訴人 （王怡文）共十人因於九十九年七月二十一日繼承王梅清而 公同共有本件不動產房地，王羅叁妹等八人於一０一年六月 四日與訴外人張香蘭就本件不動產房地訂立買賣契約，依土 地法第三十四條之一之規定將本件不動產房地以二千七百萬 元售予張香蘭，並於同日委託地政士張雪莉寄發內湖西湖郵 局第五九九號存證信函通知被上訴人於十日內表示是否行使 優先承買權，被上訴人於同年月十四日寄發臺北重南郵局第 二六一號存證信函回覆張雪莉，該存證信函於同日到達張雪 莉，兩造（含視同上訴人）並曾一同前往上訴人王美鳳任職 之第一商銀辦理本件不動產房地買賣之價金信託手續，被上 訴人復已給付信託價金二千七百萬元予受託人第一商銀，惟 上訴人迄未移轉本件不動產房地所有權之事實，已經提出土 地登記謄本、建物登記謄本、存證信函暨掛號郵件收件回執 、不動產買賣契約書、第一商銀函文為證（見調解卷第五至 十五頁、本院卷第七四至七八、九五、九六、一三四頁）， 核與上訴人所提土地登記謄本、不動產買賣契約書暨附件所 載相符（見原審卷第二五至三四、四七至六四頁），其中被 上訴人於一０一年六月十四日寄發之臺北重南郵局第二六一 號存證信函於同日下午二時許到達張雪莉部分，並與張雪莉 住所大樓管理委員會、中華郵政股份有限公司三重郵局、張
雪莉、中華郵政股份有限公司臺北郵局覆函所示一致（見本 院卷第一六一至一七０頁），關於兩造（王羅叁妹、余王月 嬌、王美菊、王美玉由王德奎代理，王美珠由王美鳳代理， 王怡文由廖志文代理，被上訴人由律師王棟樑代理）曾於一 ０一年十二月間至第一商銀營業部簽立以王羅叁妹等八人與 張香蘭間不動產買賣契約書為附件、以被上訴人為委託人、 第一商銀為受託人、王羅叁妹等八人與視同上訴人為信託關 係人、信託資金二千七百萬元之不動產買賣價金信託契約書 等情，亦與第一商銀營業部書函暨附件所載相符（見本院卷 第一一二至一一九頁），且為上訴人、視同上訴人所不爭， 應堪信為真實，但被上訴人主張業已合法行使優先承買權、 以同一條件與上訴人、視同上訴人成立不動產買賣契約一節 ，則為王羅叁妹等八人否認，辯稱：被上訴人並未為優先承 買之意思表示，亦未同意「保留祖厝不落入外人之手」之交 易條件，且未與公同共有人王怡文共同行使權利，不生優先 承買之效力，另王德奎之優先承買權優先於被上訴人，王羅 叁妹等八人已先後與張香蘭解除買賣契約等語。四、茲分述如下：
（一）按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、 農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有 部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾三分之 二者，其人數不予計算；共有人出賣其應有部分時，他共 有人得以同一價格共同或單獨優先承購；前四項規定，於 公同共有準用之；本法條第四項所稱之優先購買權，依下 列規定辦理：㈠部分共有人依本條規定出賣共有土地，就 該共有人而言，仍為出賣其應有部分，對於他共有人之應 有部分，僅有權代為處分，並非剝奪他共有人之優先承購 權，故應在程序上先就其應有部分通知他共有人是否願意 優先購買；㈡徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土 地法第一百零四條第二項規定，即優先購買權人於接到出 賣通知後十日內不表示者，其優先購買權視為放棄，土地 法第三十四條之一第一、四、五項、一０一年十月三日修 正發布施行前土地法第三十四條之一執行要點第十一點第 一、二款（現第十點第一、二款）定有明文。共有人依土 地法第三十四條之一第一項規定將共有土地之全部出賣他 人，就各該共有人言，仍為出賣其應有部分，不過對於他 共有人之應有部分，有權代為處分而已，並非以此剝奪他 共有人優先承購之權利，他共有人得依同條第四項規定， 對之主張優先承購權，最高法院七十八年度第十二次民事 庭會議決議㈠闡釋甚明。
本件兩造共十人因於九十九年七月二十一日繼承王梅清而 公同共有本件不動產房地，其中上訴人（王羅叁妹等八人 ）之應繼分（潛在應有部分）為各九分之一，被上訴人、 視同上訴人（王怡文）之應繼分（潛在應有部分）為各十 八分之一，前已述及，王羅叁妹等八人非唯人數已逾共有 人（十人）之半數，且潛在應有部分合計達九分之八，亦 已逾應有部分三分之二，揆諸首揭法條、說明，依公同共 有準用之結果，王羅叁妹等八人自得出賣並有權處分（移 轉）本件不動產房地所有權，有權處分範圍含括被上訴人 與王怡文就本件不動產房地之潛在應有部分（共九分之一 ），惟被上訴人、王怡文就自身潛在應有部分以外之其他 公同共有人之潛在應有部分，仍有優先承買權。（二）被上訴人有無行使優先承買權之意思部分 １上訴人（王羅叁妹等八人）於一０一年六月四日依土地法 第三十四條之一與訴外人張香蘭就本件不動產房地訂立買 賣契約，約定由張香蘭以總價二千七百萬元向王羅叁妹等 八人買受本件不動產房地，王羅叁妹等八人並於同日委託 地政士張雪莉寄發內湖西湖郵局第五九九號存證信函予被 上訴人、視同上訴人，敘明依王羅叁妹等八人之委託，略 載：台端為本件不動產房地公同共有人之一，王羅叁妹等 八人擬將本件不動產房地以總價二千七百萬元出售予張香 蘭，依土地法第三十四條之一及執行要點之規定通知是否 優先購買，請於發函後十日內向張雪莉表示，逾期未表示 者，視為放棄（見調解卷第十二、十三頁），被上訴人乃 於同年月十四日寄發臺北重南郵局第二六一號存證信函至 前開存證信函指定住址予張雪莉，載稱：「依台端一０一 年六月四日所發而本人於六月五日收到之存證信函，來函 指出針對王羅叁妹等八人擬將臺北市○○區○○段○○段 ○○○地號同地號所在建物建號三八一，即門牌號碼臺北 市○○區○○街○○號以總價貳仟柒佰萬元整出售予張香 蘭。依土地法第三十四條之一及執行要點之規定，本人擁 有優先承購之權利，本人亦對此購買事宜具高度興趣，故 發函予台端表示本人欲購買此一不動產，特此通知台端」 （見調解卷第十四、十五頁）。
２被上訴人前開存證信函既已敘明係回覆張雪莉代王羅叁妹 等八人寄發、通知其就本件不動產房地買賣於十日內表示 是否優先購買之存證信函，且提及依土地法第三十四條之 一及執行要點規定其有優先承買之權利，最末並明確記載 「故發函予台端表示本人欲購買此一不動產，特此通知台 端」，文義為回應王羅叁妹等八人（由張雪莉代理）之通
知而為優先承買之表示，已甚為明瞭，參諸：
①王羅叁妹等八人自一０一年十一月二日被上訴人起訴主張 已行使優先承買權、依所成立之買賣契約請求王羅叁妹等 八人及視同上訴人移轉本件不動產房地所有權起，迄至一 ０三年一月二十三日王羅叁妹等八人在本院提出上訴理由 狀時止，歷經一年二月餘，王羅叁妹等八人從未辯以被上 訴人前開存證信函未表明優先承買之意思，王羅叁妹等八 人並於一０二年十一月十五日就「原告（王萬新）於一０ 一年六月十四日以臺北重南郵局第二六一號存證信函回覆 願以同一金額優先承購系爭土地、建物」當庭同意列為不 爭執事項（見原審卷第一八九頁筆錄）。
②王羅叁妹等八人（王羅叁妹、余王月嬌、王美菊、王美玉 由王德奎代理，王美珠由王美鳳代理）曾於一０一年十二 月攜帶雙身分證明文件、印章、王羅叁妹等八人與張香蘭 間所簽立之不動產買賣契約書，並逕以王羅叁妹等八人與 張香蘭間之不動產買賣契約書為兩造間之不動產買賣契約 書面，依不動產買賣契約書第十四條特約事項第三點之約 定，至第一商銀營業部簽立以被上訴人為委託人（甲方） 、第一商銀為受託人（乙方）、王羅叁妹等八人與王怡文 為信託關係人（丙方）、信託資金二千七百萬元之不動產 買賣價金信託契約，前曾提及，且有不動產買賣價金信託 契約書上方「立契約書人應備文件」欄、立契約書人欄位 、第一條「買賣土地標示暨其地上建築物及權利範圍」勾 選「詳如甲、丙雙方於不動產買賣契約影本之標示及權利 範圍（如附件一）」、王羅叁妹等八人與張香蘭間所簽立 之不動產買賣契約書影本右上角業經標示「附件」字樣附 在不動產買賣價金信託契約書後方等節可資佐憑（見本院 卷第一一三至一一九頁）；買賣價金由買賣雙方至第一商 銀營業部辦理信託既為王羅叁妹等八人與張香蘭間不動產 買賣契約第十四條特約事項第三點之特約內容，且上訴人 王美鳳為第一商銀營業部門主管，不動產買賣價金信託為 其主管業務，王美鳳甚且以第一商銀營業部主管身份在不 動產買賣價金信託契約書上兩造共十名當事人簽章欄後方 之「主管」欄內逐一蓋章，王羅叁妹等八人對於兩造在不 動產價金信託契約書上簽章之意義自不能諉為不知。 王羅叁妹等八人雖辯稱渠等與被上訴人、王怡文共同至第 一商銀簽立不動產買賣價金信託契約書，係調解程序中所 為讓步之主張，不得作為裁判基礎云云，然兩造間調解程 序係於一０一年十一月二十六日、十二月三日、一０二年 一月二十一日在臺灣臺北地方法院臺北簡易庭由調解委員
進行，調解委員所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步， 俱未具體記載在調解筆錄中，此觀調解卷宗所示即明，兩 造於一０一年十二月間前往第一商銀簽立不動產價金信託 契約書，顯非民事訴訟法第四百二十二條所定不得採為裁 判基礎之陳述或讓步，王羅叁妹等八人此節所辯，委無可 採。
３至被上訴人一０一年六月十四日另寄發予張雪莉之臺北重 南郵局第二六三號存證信函，首段即記載：「請台端寄發 買賣合約書予本人，本人於收到合約書後依簽約及給付價 金給付進行處理」，已明確表示其將依所成立之買賣契約 履行，尚難據以指被上訴人無行使優先承買權之真意，雖 該存證信函第二段載及「以二千七百萬元處分不動產不存 在」一語，惟是段文字係先敘明因王羅叁妹罹患老人癡呆 症多年、王美珠旅居國外多年，故被上訴人對於此二人是 否合法委任張雪莉存有疑慮，而「若其委任資料有不合法 之情事，則無所謂超過三分之二多數決議處分此一不動產 之情事，則以二千七百萬元處分不動產不存在，故請台端 提示所述八人合法之委任資料予本人過目」（見本院卷第 一七四頁），旨在說明其疑慮緣由及法律上效果，據以要 求張雪莉提出合法委任之資料，自無礙被上訴人業已具體 明確行使優先承買權之表示。
４綜上，被上訴人已明確以臺北重南郵局第二六一號存證信 函為優先承買之表示，且該表示內容為王羅叁妹等八人所 了解，堪以認定。
（三）被上訴人行使優先承買權是否合法部分
１上訴人（王羅叁妹等八人）於一０一年六月四日委託地政 士張雪莉寄發內湖西湖郵局第五九九號存證信函，通知被 上訴人、視同上訴人（王怡文）於十日內向張雪莉為是否 優先購買之表示，被上訴人於同年月十四日以臺北重南郵 局第二六一號存證信函為優先承買之表示，該存證信函於 同日下午到達張雪莉指定之處所，前皆載明，被上訴人業 於受通知十日內為優先承買之表示，已合於一０一年十月 三日修正發布施行前土地法第三十四條之一執行要點第十 一點第二款（現第十點第二款）之規定。
２按第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人，有於繼承 開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼 承其應繼分；繼承，因被繼承人死亡而開始，民法第一千 一百四十條、第一千一百四十七條亦有明定，而人之權利 能力，始於出生，終於死亡，同法第六條規定甚明，是自 然人一旦死亡即無從為權利之主體、無從再繼承嗣後死亡
之人之遺產，於繼承開始（即被繼承人死亡）前已死亡之 第一順序繼承人（即被繼承人親等最近之直系血親卑親屬 ），無從於被繼承人死亡時繼承被繼承人之遺產，再續由 其直系血親卑親屬繼承，亦即民法第一千一百四十條所定 「代位繼承」，乃指先於被繼承人（父）死亡之直系血親 卑親屬（子），其直系血親卑親屬（孫）得代位該先於被 繼承人死亡者（子）之「應繼分」，繼承被繼承人（父） 之遺產，非謂先於被繼承人死亡之人（子），於被繼承人 （父）死亡時猶得繼承遺產，再由其直系血親卑親屬（孫 ）就其繼承而得之遺產續行繼承，簡言之，代位繼承，係 以自己固有之繼承權直接繼承其祖之遺產，並非繼承其父 之權利，最高法院三十二年上字第一九九二號㈡著有判例 可資參照。
在本件情形，被上訴人、王怡文之父王德隆為王梅清之長 子，王德隆先於王梅清死亡（八十五年間死亡），而王梅 清九十九年七月二十一日死亡時，除配偶王羅叁妹外，尚 有七名一親等直系血親卑親屬存活，合計共有八名同一順 位之繼承人（即王羅叁妹等八人）存在，此經兩造陳明在 卷，故王梅清九十九年七月二十一日死亡時，被上訴人、 王怡文係代位王德隆九分之一之「應繼分」，而與王羅叁 妹等八人同時直接繼承王梅清之遺產，僅被上訴人、王怡 文之「應繼分」以王德隆原應繼分為限、非與王羅叁妹等 八人平均，並非先由已死亡之王德隆與王羅叁妹等八人平 均繼承王梅清之遺產後、始由被上訴人、王怡文繼承王德 隆所繼承之王梅清遺產部分。被上訴人、王怡文既係於九 十九年七月二十一日與王羅叁妹等八人同時繼承王梅清之 遺產即本件不動產房地，雖潛在應有部分不同，被上訴人 、王怡文仍與王羅叁妹等八人同為本件不動產房地之公同 共有人之一，依土地法第三十四條之一第四、五項規定， 各自本於自己之潛在應有部分，就其他公同共有人之潛在 應有部分有優先承買權，無庸與其他公同共有人共同行使 權利。
王羅叁妹等八人所提最高法院裁判（六十九年台上字第一 二五二號、九十九年度台上字第一四六九號）所指公同共 有人行使優先承買權，依民法第八百二十八條第三項之規 定，應經其他公同共有人同意始得為之，案例事實均與本 件不同，蓋該等案例之不動產原即為被繼承人（何吳興） 與第三人（邱秀城、施查某等人）共有，後被繼承人（何 吳興）方死亡，故於遺產分割前，就原被繼承人（何吳興 ）之應有部分所生優先承買權應由被繼承人（何吳興）全
體繼承人共同行使，均係因該優先承買權本即為公同共有 而言，與本案係公同共有物之出賣，依公同共有準用共有 之結果，每一位公同共有人均有各自之優先承買權不同， 自不得任意比附援引（參見本院一０三年法律座談會民執 類第十一號結論），況王怡文業已出具蓋用印鑑之證明書 表明其自始即同意被上訴人行使優先承買權（見本院卷第 一三五、一三六頁），被上訴人於一０一年六月十四日以 臺北重南郵局第二六一號存證信函為優先承買之表示，於 法尚無不合。
３王羅叁妹等八人另辯稱渠等與張香蘭間所訂不動產買賣契 約有「保留祖厝不落入外人之手」之交易條件，已經被上 訴人否認，遍觀王羅叁妹等八人與張香蘭所簽訂之不動產 買賣契約，全文十四條，已就買賣價金、付款期限、應備 文件及過戶程序、稅費負擔、登記名義人、產權移轉及價 金給付違約情事、權利瑕疵擔保、貸款程序及交付占有、 損害賠償責任、不動產現狀之維護及交屋、解約事由、回 復原狀義務等詳為約定，並在第十四條特約事項說明係依 土地法第三十四條之一規定辦理、約定出入口現狀維持、 至第一商銀辦理價金信託等節（見原審卷第四七至五一頁 、本院卷第一一八、一一九頁），尚非簡陋殘缺，但並無 隻字片語提及所謂「不落入外人之手」，甚且在第五條明 定：「辦理產權移轉登記時，有關權利人名義，得由甲方 （張香蘭）自定，乙方（王羅叁妹等八人）絕無異議」， 足見王羅叁妹等八人非唯同意買受人將本件不動產房地之 所有權指定登記予任何人，且明示對於登記名義人為何人 無異議，難認有「不落入外人之手」之約定，況王羅叁妹 等八人如不欲喪失本件不動產房地之所有權或有意指定所 有權之歸屬，應係保有對本件不動產房地之所有權（潛在 應有部分），豈有依土地法第三十四條之一規定將本件不 動產房地所有權出賣予他人，而依買賣契約應將本件不動 產房地所有權移轉予買受人後，再過問本件不動產房地將 來之歸屬、限制買受人處分本件不動產房地之理，王羅叁 妹等八人此節所辯，悖於事理常情，委無可採。王羅叁妹 等八人與張香蘭間所訂不動產買賣契約並無「保留祖厝不 落入外人之手」之交易條件，被上訴人所為優先承買之表 示，並無不依同一條件承買情事，合於土地法第三十四條 之一第四項之規定。
４綜上，被上訴人一０一年六月十四日臺北重南郵局第二六 一號存證信函所為優先承買之表示合於土地法第三十四條 之一第四、五項、當時土地法第三十四條之一執行要點第
十一點第二款（現第十點第二款）之規定，自屬合法而生 優先承買之效力，則被上訴人業就本件不動產房地於一０ 一年六月十四日以同一條件與王羅叁妹等八人成立買賣契 約（最高法院六十六年台上字第三六八一號、九十五年度 台上字第二二一四號判例、裁判意旨參照）。
（四）王德奎之優先承買權部分
上訴人王羅叁妹等八人復辯稱上訴人王德奎就本件不動產 房地依民法物權編施行法第八條之五第三項之規定有優先 承買權，效力優先於被上訴人云云，然查：
１民法物權編施行法配合民法九十八年七月二十三日修正施 行之第七百九十九條規定第四、五項「區分所有人就區分 所有建築物共有部分及基地之應有部分，依其專有部分面 積與專有部分總面積之比例定之」、「專有部分與其所屬 之共有部分及其基地之權利，不得分離而為移轉或設定負 擔」之規定，而在第八條之五第二、三項規定：「民法物 權編修正施行前，區分所有建築物之專有部分與其所屬之 共有部分及其基地之權利，已分屬不同一人所有或已分別 設定負擔者，其物權之移轉或設定負擔，不受修正之民法 第七百九十九條第五項規定之限制」；「區分所有建築物 之基地，依前項規定有分離出賣之情形時，其專有部分之 所有人無基地應有部分或應有部分不足者，於按其專有部 分面積比例計算其基地之應有部分範圍內，有依相同條件 優先承買之權利，其權利並優先於其他共有人」，是民法 物權編施行法第八條之五第三項規定僅在「九十八年七月 二十三日以前，區分所有建物之專有部分與其所屬共有部 分及其基地之權利，已分屬不同一人所有，因不受修正後 民法第七百九十九條第五項規定之限制，而有基地分離出 賣之情形」且屬「專有部分所有人無基地應有部分或應有 部分不足者」方有適用。
２王德奎固自五十九至六十一年間起即為坐落臺北市○○區 ○○段○○段○○○○地號上、建號同段第三八二號區分 所有建物之所有權人，且僅於九十年二月二十二日輾轉取 得基地十二分之一之應有部分，基地應有部分不足十二分 之二，此經王羅叁妹等八人陳明在卷，並為被上訴人所不 爭執，復有土地登記謄本、建物登記謄本可按（見原審卷 第二五至三三、三九、四十頁），但王羅叁妹等八人（其 中王德奎部分於一０二年二月二十六日合意解除）係將本 件不動產房地合併出賣予張香蘭，迭經提及，並非將基地 與地上建物分離出賣，顯與民法物權編施行法第八條之五 第三項規定情形有間，王羅叁妹等八人辯稱王德奎就本件
不動產房地有優先承買權，且其優先承買權優先於被上訴 人，仍無可採。
（五）至上訴人王羅叁妹等八人辯稱業分別於一０二年二月二十 六日、一０三年一月二十一日與張香蘭解除雙方間就本件 不動產房地所訂買賣契約，雖據提出存證信函、協議書為 憑（見原審卷第八四至八六頁、本院卷第六九頁），然被 上訴人因依法行使優先承買權而於一０一年六月十四日就 本件不動產房地以同一條件與王羅叁妹等八人成立買賣契 約，迭經敘明，被上訴人既業與王羅叁妹等八人間就本件 不動產房地另以同一條件成立買賣契約，該新成立之買賣 契約自不因嗣後王羅叁妹等八人與張香蘭合意解除雙方間 買賣契約而有影響，被上訴人仍得據有效成立之買賣契約 為請求，王羅叁妹等八人此節所辯，於判決結果尚無影響 。
五、綜上所述，上訴人（王羅叁妹等八人）得依土地法第三十四 條之一出賣並有權處分（移轉）本件不動產房地所有權，被 上訴人、視同上訴人（王怡文）就自身潛在應有部分以外之 其他共同共有人之潛在應有部分，仍有優先承買權，被上訴 人於收受王羅叁妹等八人就本件不動產房地以二千七百萬元 與訴外人張香蘭成立買賣契約及是否優先承買之通知後，於 十日內以臺北重南郵局第二六一號存證信函為優先承買之表 示，被上訴人所為優先承買之表示於法並無不合、已發生優 先承買之效力，被上訴人業就本件不動產房地於一０一年六 月十四日以同一條件與王羅叁妹等八人成立買賣契約，而被 上訴人之潛在應有部分為十八分之一、以總價二千七百萬元 計算、折合價金一百五十萬元，從而，被上訴人依行使優先 承買權所成立之不動產買賣契約，請求上訴人於其給付扣除 其潛在應有部分價金一百五十萬元後之價金二千五百五十萬 元同時，將本件不動產房地移轉登記予其，洵屬有據，應予 准許。原審就上開應予准許之請求，為上訴人、視同上訴人 敗訴之判決，並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據（含 王羅叁妹等八人關於被上訴人之父王德隆與被上訴人未盡人 倫孝道、協助扶養照護、與金主聯手爭奪本件不動產房地等 情節），經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一 一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 104 年 3 月 24 日
家事法庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 周舒雁
法 官 洪文慧
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 25 日
書記官 張淨卿
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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