臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第302號
上 訴 人 許玉楷
許春光
許觀群
許春儲
許振芳
許振順
許吉松
許吉成
許吉榮
許沈融
共 同
訴訟代理人 林月雪律師
江鶴鵬律師
被 上訴人 許勝宏
訴訟代理人 林志強律師
郭俊廷律師
上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國
103年2月20日臺灣新北地方法院102年度訴字第175號第一審判決
提起上訴，本院於104年2月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序部分：
㈠上訴人於民國（下同）103年7月15日具狀對被上訴人提起反 訴（見本院卷第115頁），嗣於103年11月13日具狀撤回（見 同上卷第196頁），被上訴人亦同意其撤回（見同上卷第214 頁筆錄）。故反訴部分業經撤回確定，先予說明。 ㈡被上訴人於原審以上訴人許玉楷、許春光、許觀群、許春儲 、許振芳、許振順、許吉松、許吉成、許吉榮、許沈融（以 下簡稱上訴人，分別時各稱其名）10人為被告，起訴請求「 確認上訴人對祭祀公業法人許六房（下稱系爭祭祀公業）之 派下權不存在」（見原審卷㈠第3、4頁起訴狀）。但是，系 爭祭祀公業名稱為「祭祀公業法人新北市許六房」（見同上 卷第33頁），原判決遂依系爭祭祀公業正確名稱，於主文第 一項記載：「確認被告（指上訴人）對祭祀公業法人新北市 許六房之派下權不存在」。經兩造於本院確認（見本院卷第 181頁筆錄、第165頁法人登記證書），併此說明。
二、上訴人聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人主張：伊為系爭祭祀公業派下員，系爭祭祀公業管 理者為訴外人許春光、許宗獻、許沈融。系爭祭祀公業前由 訴外人「許石福、許國裕、許珍、許營」（以下合稱許石福 4人，分別時各稱其名），以及訴外人「許生雅、許禮岳」 集資設立，是以派下員限於前開6人之男性子孫。新北市○ ○區○○○○○段○○○○段○000地號土地則為系爭祭祀 公業祀產。72年11月7日，派下員許勇郎（被上訴人之父， 歿）、許金郎（後改名許金裕，被上訴人叔父）、許松德、 許辛壬、許宗獻、許文瓊、許石火、許萬來、許金川等9人 （以下稱許勇郎等9人），依先人口敘摘記「祭祀公業許六 房派下員規約書（含派下員繼承慣例）」（下稱72年規約） ，遂造報系爭祭祀公業派下員全員名冊即附表1所示許勇郎 等9人，旋經臺北縣政府中和市公所准予備查。依72年規約 第1、6條，以及前開派下員名冊，系爭祭祀公業派下員限於 許石福4人以及許生雅、許禮岳2人之男性子孫。99年1月6日 ，系爭祭祀公業管理人許宗獻竟提出不實之「祭祀公業許六 房補列及變動後派下現員名冊」（如附表2所示23人）、「 祭祀公業許六房補列及變動後派下員全員系統表」，「98年 12月27日祭祀公業許六房派下員規約（下稱98年規約）」， 擅自將系爭祭祀公業6名集資設立人其中「許生雅、許禮岳 」改為「許柴胡、許眼」，派下員增為23人。但是，上訴人 10人、訴外人許兩全（歿）與許吉雄（歿），實非系爭公業 之派下員，無從補列為派下員。伊派下權遭到上訴人侵害， 爰基於派下權法則，訴請確認上訴人對系爭祭祀公業派下權 不存在等語（原審為被上訴人全部勝訴判決，上訴人不服而 提起上訴）。
四、上訴人則以：無論依據72年規約或98年規約，被上訴人均為 系爭祭祀公業派下員；被上訴人派下權未受影響，即無確認 利益可言。其次，主管機關公告伊為系爭祭祀公業派下員， 被上訴人未於公告期間提出異議，公告期滿始提起本件訴訟 ，顯非合法。再者，消極確認之訴應由原告負舉證責任，被 上訴人既提起本件消極確認訴訟，即應證明系爭祭祀公業之 集資設立人（即享祀者）係許石福4人以及許生雅、許禮岳2
人，並證明上訴人並非享祀者之後代。再其次，許石福4人 及許生雅、許禮岳，僅為系爭祭祀公業之管理人，72年規約 與派下員名冊等資料，並無確定私權效力，不足以認定系爭 祭祀公業係由許石福4人、許生雅、許禮岳所集資設立接受 祭祀。72年規約等造報資料並不正確，此由造報人許金裕於 原法院91年度重訴字第191號確認派下員事件（下稱91年另 案）供述即可明瞭；且當年漏報訴外人許進益為派下員，於 98年始補列，益徵許金裕當年造報資料未必齊全。98年12月 27日，系爭祭祀公業派下員召開會議，大多數派下員決議將 系爭祭祀公業集資設立人其中「許生雅、許禮岳」修正為「 許柴胡、許眼」（分別為許生雅、許禮岳之父親），並通過 98年規約，補列伊為派下員；此係基於宗親和諧所採行折衷 方案。11名派下員僅被上訴人與許金裕持反對意見。此外， 系爭祭祀公業集資設立人之許國裕，雖經登記為系爭祭祀公 業名下土地之管理人，但是當時年僅17歲，不太可能購地設 立祭祀公業。系爭祭祀公業祀產應係源自第10世祖先許物遺 產等語，資為抗辯。
五、兩造不爭執事實：（見本院卷第91頁筆錄背面、第185頁筆 錄背面）
㈠系爭祭祀公業名稱為「祭祀公業法人新北市許六房」，管理 人為許春光、許宗獻、許沈融（見本院卷第165頁法人登記 證書）
㈡系爭祭祀公業自72年迄100年申報過程如下：（見原審卷㈡ 全卷──新北市永和區公所102年4月3日新北永民字第00000 00000號函暨附件）
⑴訴外人許玉定前於72年間檢附「祭祀公業許六房」之派下 系統表、派下員全員名冊、規約書、土地財產清冊、戶籍 資料向臺北縣中和市公所辦理申報。
⑵嗣因許玉定病故撤回申報，再由許玉定之子許金郎（後改 名許金裕）於72年11月7日重新檢具派下系統表、派下員 名冊、土地財產清冊、派下戶籍謄本、規約書（即72年規 約）、沿革、切結書及推舉書等文件辦理申報及公告程序 後，經中和市公所以73年5月15日七三北縣中民字第17944 -1號核發證明書（含派下員名冊、財產清冊及規約書等件 ）。72年規約書所載集資設立人為「許石福、許國裕、許 生雅、許禮岳、許珍、許營」等6人（見原審卷㈡第72頁 、即原審卷㈠第12、13頁），派下員名冊記載派下員為許 勇郎等9人（見附表1）。
⑶90年8月間，中和區公所將系爭公業移轉由永和區公所列 管在案。其後因系爭公業部分派下員亡故，許宗獻於98年
間提出死亡繼承變動名冊、變動後派下現員、派下全員系 統表等文件，申請派下員繼承變動備查，而其所提之派下 名冊共計列有許勝宏（許勇郎之子）、許金裕（原名許金 郎）、許德秋、許書嘉、許佳文（以上3人為許辛壬之子 ）、許宗獻、許文瓊、許忠雄、許盛發、許盛元（以上3 人為許萬來之孫）、許金川等共11人。嗣經永和區公所辦 理公告。（見原審卷㈠第17頁、原審卷㈡第189頁） ⑷上訴人許玉楷等10人、許兩全（歿）、許吉雄（歿）、訴 外人許進益，於98年11月10日提出異議，主張渠等12人亦 為系爭公業派下員。許宗獻遂於99年1月間提出祭祀公業 許六房漏列派下員同意書、98年12月27日開會紀錄（決議 通過將上訴人、許兩全、許吉雄共12人補列為派下員、更 正沿革、變更規約內容）、更正後沿革暨規約書（即98年 規約）、補列及變動後派下員全員系統表、派下現員名冊 等件，向永和區公所辦理派下員變動登記。申請將前開12 人補列為系爭公業之派下員，經永和區公所以99年5月3日 北縣永民字第0000000000號函就補列及變動後派下現員共 計23人（如附表2）准予備查，並檢送祭祀公業許六房補 列及變動後派下全員證明書（含派下現員名冊、派下全員 系統表）。前開98年規約記載系爭公業集資設立人為「許 石福、許國裕、許柴胡、許眼、許珍、許營」等6人。（ 見原審卷㈡第243頁背面至251頁、第253、254頁、第352 頁背面）
⑸系爭祭祀公業於100年間辦理法人登記，經新北市政府以 100年2月10日北府民宗字第0000000000號函同意發給祭祀 公業法人登記證書。（見原審卷㈡第341頁、本院卷第165 頁）
㈢91年間，上訴人（不含許沈融）以及許沈融外祖父許傳，以 祭祀公業許餘元、祭祀公業五房祖、祭祀公業六房公之造報 人許金裕（當時名為許金郎）為被告，共同提起91年另案訴 訟。主張其為祭祀公業許餘元、祭祀公業五房祖、祭祀公業 六房公等3個祭祀公業之派下員。經原法院以92年7月29日91 年度重訴字第191號判決，確認該案原告對於前述3個祭祀公 業派下權存在。嗣許金裕提起上訴，經本院以92年度重上字 第522號繫屬後，因許傳繼承人承受訴訟事宜，迭經法院裁 定，始繫屬本院97年度重上字第466號事件。許金裕受禁治 產宣告，遂由許宗獻承受訴訟並在99年1月8日具狀撤回上訴 ，前揭一審判決因而確定（見原審卷㈠第117至129頁判決書 、91年另案二審影印卷）
㈣依據兩造所提出繼承系統表，兩造為遠親，本案相關人員親
屬關係如下：（見本院卷第171、193頁，即附表3、4） ⑴許石福：
長曾孫為許勇郎（亡，即被上訴人許勝宏父親）、二曾 孫許金裕、五曾孫為許宗獻、六曾孫為許文瓊。 玄孫為被上訴人許勝宏（省略子孫）
⑵許柴胡：
長子許生雅（亡）─（無子嗣）
次子許時向（亡）─（無子嗣）
三子許豆醬（亡）─育有五子。
①長子許順德（亡）：兒子為上訴人許玉楷。
②次子許日春（亡）：兒子為上訴人許春光、許春儲 。孫子為上訴人許觀群。
③四子許山得（亡）：兒子為上訴人許振芳、許振順 ⑶許眼：
長子許金章（亡），育有七子：
次子許阿賜（亡）：兒子為上訴人許吉松、許吉成、 許吉榮。
六子許傳（亡）：女兒許木花招贅婚，外孫為上訴人 許沈融。
次子許禮岳─（省略子孫）
六、被上訴人主張系爭祭祀公業集資設立人（即享祀者）係「許 石福、許國裕、許珍、許營、許生雅、許禮岳」6人，伊為 派下員，上訴人並非前述6人之子孫，故無派下員資格。但 是許宗獻申報98年規約等資料，竟將上訴人列為系爭祭祀公 業派下員。為此訴請確認上訴人對系爭祭祀公業之派下權不 存在云云。為上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件爭點為 ：㈠被上訴人提起本件訴訟，具備當事人適格與確認利益？ ㈡爭祭祀公業集資設立人係何人？
七、被上訴人提起本件訴訟，具備當事人適格與確認利益？ ㈠關於當事人適格方面：
⑴按當事人之適格，指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之 權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的 之關係定之（最高法院26年渝上字第639號判例意旨參照 ）。次按臺灣地區祭祀公業之所謂派下權，雖非僅係身分 權，並為財產權之一種。且公業財產又屬於派下全體公同 共有。然凡為公業之設立者及其繼承人，均為派下，各有 其派下權，僅其由繼承而取得者，或因房份關係，或因同 時繼承者有數人，故派下權之分量有等差而已。倘有否認 某派下之派下權者，該派下起訴確認其自己之派下權存在 ，既非就公業財產為處分或其他權利之行使，自無得其他
派下或繼承人全體之同意，或由其他派下或繼承人全體為 原告之必要（最高法院72年度台上字第3201號判決意旨參 照）。參以祭祀公業派下員對於申報事項，得逕行提起訴 訟（祭祀公業條第57條），故毋庸透過祭祀公業管理人主 張權利。準此，系爭祭祀公業固現多名派下員，並以許春 光、許宗獻、許沈融為管理人（見不爭執事項㈠㈡），嗣 被上訴人否認上訴人派下權，以個人名義提起本件消極確 認之訴，當事人適格並無欠缺。
⑵再按「公所於受理祭祀公業申報後，應於公所、祭祀公業 土地所在地之村（里）辦公處公告、陳列派下現員名冊、 派下全員系統表、不動產清冊，期間為30日，…」、「祭 祀公業派下現員或利害關係人對前條公告事項有異議者， 應於公告期間內，以書面向公所提出」，祭祀公業條例第 11條、第12條第1項固然定有明文；惟對照平均地權條例 第60條之2第2項所設「未提出異議者，其分配結果於公告 期滿時確定」規定，可見祭祀公業第11、12條所設公告與 異議制度，並無確定私權效力。何況，祭祀公業條例第57 條另規定「派下員或利害關係人對祭祀公業申報、祭祀公 業法人登記、變更及備查之事項或土地登記事項，有異議 者，除依本條例規定之程序辦理外，得逕向法院起訴」， 益徵派下員未於公告期間異議者，仍得另行起訴否認他人 派下權（本院100年度上字第809號判決採相近見解，最高 法院101年度台上字第278號裁定駁回該案第三審上訴）。 上訴人固稱被上訴人未於公告期間異議，其提起本件訴訟 不合法云云（見本院卷第181頁筆錄背面），被上訴人亦 自認伊未按照祭祀公業第12條遵期異議（見本院卷第318 頁）；惟依前開說明，無人在公告期間異議，公告內容並 未發生確定私權之效力，故被上訴人得提起本件訴訟。 ㈡關於確認利益方面：
按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者， 不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係 之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀 態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言 （最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查，祭 祀公業為派下全體公同共有，若是欠缺派下員資格之人竟列 為派下員，獲得享用祭祀公業祀產之公同共有權利，對於真 正之派下員而言，其權利已受到減損。上訴人經補列為系爭 祭祀公業派下員，將使被上訴人之法律上地位（派下權）受
有不安，此種不安定狀態得以確認判決除去，堪認被上訴人 提起本件消極確認訴訟，具有確認利益。
八、「許生雅、許禮岳」是否為系爭祭祀公業集資設立人？ ㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」， 民事訴訟法第277條定有明文。次按各當事人就其所主張有 利於己之事實，均應負舉證之責（最高法院19年上字第2345 號判例意旨參照），臺灣地區之祭祀公業有於前清設立者， 有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍 資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切 書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派 下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文 所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定 一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院 於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審 酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而 為認定（最高法院97年度台上字第313號判決意旨參照，同 院98年度台上字第266號判決採相同見解）。依前開最高法 院見解，遇有特殊情形，例如所爭執之法律關係發生年代至 為久遠，訴訟當事人均未能參與，且相關資料不易取得，法 院應依民事訴訟法第277條但書調整舉證責任。經查，系爭 祭祀公業祀產於民國2年（日本大正2年）登記「許石福、許 國裕、許珍、許營、許生雅、許禮岳」6人為管理人（見原 審卷㈠第8-10頁土地登記簿，即台帳），但是原始規約已無 法考證，致難以查明系爭祭祀公業設立時間、集資設立人（ 享祀者）係何人；此際，關於祭祀公業規約內容（如集資設 立人係何人）之積極事實，由主張規約者負擔舉證責任，再 由對造證明其為享祀者之派下員，始屬合理。
㈡至於消極確認之訴，應由被告負立證責任；確認法律關係不 存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證 責任（最高法院19年上第385號、42年台上第170號判例意旨 參照），係針對一般消極確認訴訟舉證責任所為闡明，遂由 主張特定法律關係之人負舉證責任。由於祭祀公業派下權之 消極確認訴訟涉及兩段舉證責任─第一段由主張規約內容之 原告證明規約內容，第二段由被告證明具有前開規約所定派 下員資格；是以前開舉證原則，並不適用於祭祀公業派下權 之消極確認之訴。其次，最高法院82年度台上字第435號判 決固謂：「兩造均未能確切證明系爭公業之設立人究為何人 。原審乃依本院17年上字第917號判例意旨所示舉證責任分 配原則，認上訴人就其所主張對系爭公業有派下權存在之事
實，應先負舉證責任，因上訴人先不能舉證證明其主張之事 實為真實，復否認被上訴人所提規約書為真正，則被上訴人 就其抗辯之事實所舉之證據雖尚有疵累，亦應駁回上訴人之 請求，經核於法洵無違誤」等語；但是該案上訴人係主張自 己為系爭祭祀公業派下員，因而訴請確認派下權存在；顯與 本件消極確認訴訟性質相反，難認本件上訴人（被告）就系 爭祭祀公業之規約應負舉證責任。何況，兩造均不爭執被上 訴人屬於系爭祭祀公業派下員，可見被上訴人對於系爭祭祀 公業檔案較容易取得；依前開說明，被上訴人應證明系爭祭 祀公業集資設立人（享祀者）係何人，上訴人則應證明其為 集資設立人後代。
㈢又按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論 時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證」，民事訴 訟法第279條第1項定有明文。經查：
⑴被上訴人主張系爭祭祀公業集資設立人為「許石福、許國 裕、許珍、許營、許生雅、許禮岳」等6人（見本院卷第 306頁、第193頁派下員系統表即附表3）。上訴人則於原 審102年3月14日答辯㈡狀主張系爭祭祀公業享祀者係「許 石福、許國裕、許珍、許營、許柴胡、許眼」等6人（見 原審卷㈠第224頁派下員系統表），嗣於本院重申此情（ 見本院卷第171頁派下員系統表；上訴人仍然援用此件反 訴證物，見本院卷第288頁筆錄）。足見系爭祭祀公業集 資設立人其中4人「許石福、許國裕、許珍、許營」，係 兩造所不爭執，至於另2名集資設立人係「許生雅、許禮 岳」或「許柴胡、許眼」，兩造各執一詞。
⑵上訴人於本院103年12月19日準備續㈡狀、104年2月3日辯 論意旨狀，改稱伊對於系爭祭祀公業設立人為「許石福、 許國裕、許珍、許營、許生雅、許禮岳」6人均有爭執； 並非僅爭執「許生雅、許禮岳」2人為設立人云云（見本 院卷第285頁、第323頁），顯與先前陳述不符，又無法提 出合理說明，故無可採。仍應認為兩造不爭執系爭祭祀公 業集資設立人其中4人為「許石福、許國裕、許珍、許營 」，兩造爭執其餘2名集資設立人係「許生雅、許禮岳」 或「許柴胡、許眼」；依前開說明，被上訴人應證明「許 生雅、許禮岳」為系爭祭祀公業集資設立人（享祀者）。 ㈣72年規約與派下員名冊造報人許金裕，於91年另案一審92 年3月18日庭期陳稱：「〔問：有無申報祭祀公業許六房（ 指系爭祭祀公業）？〕是大家推派我去申報的，但是許六 房是誰我不知道，那只是一個名號，這個公業是許石福等6 人創設的，許石福是我的曾祖父，他們6人當時為何要創設
我不知道，也沒有去祭祀任何人，財產如何來我也不知道 。我曾祖父為何會跟其他人創設這個祭祀公業我不知道， 『許國裕、許營』這兩人是誰我不清楚，戶籍謄本也查不 到，當時我在申報祭祀公業時，原本的資料只有管理人許 石福，後來我去查台帳，發現管理人曾經有變更，這6人的 名字都曾經在上面，所以我才把他們都列進來作創設人。 原告許金川、原告許忠雄的父親許萬來、原告許啟仁的祖 父許石火，他們都是創設人的子孫，所以當時才列為派下 。當時設立這個祭祀公業只是為了要分產，把財產分掉」 等語（見本院卷第204頁影印筆錄、91年另案一審影印卷） 。許金裕係72年規約與派下員名冊之造報人，竟不清楚許 六房意義、祀產來源，也不清楚72年規約第1條所列集資設 立人「許國裕」、「許營」之真正身分；純係依據日本時 期土地謄本記載「管理人：許石福、許國裕、許珍、許營 、許生雅、許禮岳」（見原審卷㈠第8-10頁土地謄本，亦 稱台帳），遂將系爭祭祀公業集資設立人登記為「許石福 、許國裕、許珍、許營、許生雅、許禮岳」6人，其立論基 礎尚屬薄弱。再者，系爭祭祀公業98年12月27日派下員會 議，除認定上訴人為派下員，亦認定許進益為集資設立人 許石福後代，將其補列為派下員（見原審卷㈡第246頁背面 派下員系統表、原審卷㈠第20頁背面至第21頁，補列為派 下員之許兩全、許吉雄已過世）；但是被上訴人並未對許 進益訴請確認派下權不存在，益徵許金裕於72年申報時， 關於系爭祭祀公業集資設立人與派下員資料等重要事項， 其查證尚未齊備。實難僅因72年規約與派下員名冊業經申 報、備查，且多年無人異議，遂推論其正確無誤。 ㈤其次、祭祀公業係封閉型團體，僅派下員享受祀產相關權 利，外人無從置喙。依據系爭祭祀公業98年12月27日派下 員會議紀錄與簽到簿，11名派下員僅被上訴人與許金裕未 出席，出席者同意將72年規約第1條修正為「本公業名稱為 祭祀公業許六房，係由許石福、許國裕、許柴胡、許眼、 許珍、許營等六人，自由捐贈集資置產以許六房之名號登 記者」（見原審卷㈡第245頁會議紀錄、簽到簿、第248頁 背面規約）。足見出席會議派下員認為早年申報資料確有 疏漏之可能，遂將系爭祭祀公業集資設立人其中「許生雅 、許禮岳」修正為「許柴胡、許眼」。其次，補列他人為 派下員，必然損及現有派下員權利，出席派下員對於此一 利害關係應已認知，仍然決議修正規約、補列派下員（由 11人增至23人）；益徵前開會議出席人員考量系爭祭祀公 業成立近百年，甚至更早，原始規約已無從考證，且72年
申報之規約與派下員名冊未必正確，始同意修正系爭祭祀 公業之集資設立人為「許石福、許國裕、許珍、許營、許 柴胡、許眼」，將上訴人等人補列為派下員。
㈥再者，許金裕於72年間造報系爭公業相關登記文件，於公 所辦理公告後，訴外人許日春、許順德、許山得（下稱許 日春等3人。許日春係上訴人許春光與許春儲之父、許觀群 之祖父）於72年9月提出申覆書、土地登記簿（記載管理人 為許生雅等6人），對許金裕申報內容表示異議，並稱其等 3人為「許生雅」之後代等語（見原審卷㈡第82-84頁）。 嗣於73年4月提出申請書而撤回異議，同年4月27日並出具 切結書陳明「保證今後不再提出任何異議」，固有申請書 及切結書各1紙可參（見同上卷第145頁、第148頁背面）。 但是，許日春等3人於73年4日申請書關於撤回異議情節係 記載「立申請書人許日春等前為祭祀公業許六房之派下員 公告事，曾具函異議，…，現因本人與對造已達成協議， 故擬撤銷本異議函…」（見同上卷第145頁）。足見許日春 等3人並非基於異議內容有誤而撤回異議，而是其與許金裕 等人另有協議，遂撤回異議。其次，許金裕既為72年規約 與派下員名冊之造報人，對於系爭祭祀公業派下員資格、 親屬關係已有相當查證；當可輕易查明許日春等3人異議內 容是否正確（包括許日春等3人是否為許生雅後代）。若非 許日春等3人可能為派下員，許金裕等人為何與許日春等3 人達成協議？
㈦再其次，許日春等3人與許金裕等人於73年4月所簽署承諾書 係記載：「立承諾書人祭祀公業許六房派下員許勇郎、許金 郎、許松德、許辛壬、許宗獻、許文瓊、許石火、許萬來、 許金川等玖人、為便利向政府辦理繼承祭祀公業派下員登記 所有土地坐落臺北縣永和市○○○○○段○○○○段000○ 000○00000地號等叁筆土地，雖未列入派下員之乙房許生雅 之後代許山得、許日春、許玉楷等叁人，依據民國六十九年 十一月二十三日與許日春及佃農等人立具協議書所規定，仍 然確保同意給付予許生維（應為許生雅之誤）乙房土地玖拾 坪及現耕人之壹佃農許日春又玖拾坪計共壹佰捌拾坪土地無 誤。鄙人等如無履行承諾書及協議書之約者，願放棄先訴抗 辯權任由貴台等處罰」（見原審卷㈡第146頁）。依其內容 ，一方面記載許日春等3人並未列入許金裕所造報72年規約 、派下員名冊，另一方面又同意許日春等3人可按照以往協 議分得相關財產，二者顯有矛盾。如果許日春等3人並非系 爭祭祀公業派下員，許金裕等人理當追究許日春等3人僭稱 派下員之責任，並拒絕依照69年11月23日協議書向許日春等
3人給付，始能維護系爭祭祀公業派下員之權利。則許金裕 等人竟同意關於69年11月23日協議書所涉及許日春等3人部 分不受影響，即寓含先前所申報72年規約與派下員名冊，仍 有修正可能；對照許金裕於91年另案所為供述（見第㈣小段 理由），尤應解為許金裕等人並未否認許日春等3人為派下 員之可能性。故許日春等3人雖撤回前開異議，尚不得謂其 同意許金裕所申報72年規約與派下員名冊。
㈧69年11月23日協議書前言雖記載：「許石福之派下全權代理 人許玉定（以下簡稱甲方）；⒈祭祀公業許六房代表人許珍 之派下全權代理人許金川、⒉祭祀公業許六房代表人許生雅 之派下全權代理人許日春、⒊祭祀公業許六房代表人許禮岳 之派下全權代理人許石火（以下簡稱乙方A部分）…」，及 第2條「甲方除應個別給付乙方各房玖拾坪土地外，並應負 責辦理祭祀公業之申請登記暨登記所需各項文件書表之繕寫 、製作及向主管機關辦理登記完竣為止。（含祭祀公業派下 全員登記、管理人變更登記…）」、第3條「乙方應負責收 集本房各派下員之戶籍謄本、印鑑證明…」等約定（見原審 卷㈢第35至36頁承諾書），其上所記載系爭祭祀公業各房為 「許石福、許珍、許生雅、許禮岳」，並未提及「許柴胡、 許眼」，但是該份協議書主要目的係分配系爭祭祀公業土地 ，並非做為查核系爭祭祀公業派下員之用途，亦無系爭祭祀 公業派下員資格之相關資料，即不得僅憑該份協議部分記載 ，遽然認定系爭祭祀公業集資設立人其中2人為「許生雅、 許禮岳」。
㈨許日春等3人係許豆醬之子，許豆醬則係許生雅三弟（見不 爭執事項㈣），足見許日春等3人並非許生雅子孫。則許日 春於69年11月23日協議書主張伊為許生雅派下（見第㈧小段 理由），許日春等3人另於72年9月申覆書主張3人為許生雅 後代（見第㈥小段理由）；此等陳述顯非真實。然而，許日 春等3人究非本件當事人，此項不實陳述固然影響許日春等3 人陳述之可信度，尚無從憑此推論「許生雅、許禮岳」為系 爭祭祀公業集資設立人。參酌許金裕等人於許日春等3人提 出異議後，並未否定許日春等3人權利，反而在73年4月與許 日春等3人訂立承諾書，亦如前述。是以許日春在69年11月 23日協議書所為不實親屬關係記載，以及許日春等3人在72 年9月申覆書所為不實親屬關係記載，均不足以推論「許生 雅、許禮岳」為系爭祭祀公業集資設立人。何況，訴外人許 勇郎（歿，被上訴人父親）曾提起臺灣臺北地方法院67年度 訴字第12810號所有權移轉事件，並於67年11月30日獲得勝 訴判決；理由為許勇郎於67年4月15日與該案被告祭祀公業
許物之管理人許珍、許石福訂立買賣契約，故祭祀公業許物 管理人應履行移轉買賣標的物義務等語（見本院卷第210、 211頁判決書，91年另案一審影印卷㈠第79-80頁。祭祀公業 許物為另一祭祀公業）。惟查，許珍與許石福早在民國3年 與35年先後死亡（見本院卷第208頁戶籍謄本、原審卷㈡第 56頁戶籍謄本），則許勇郎竟主張管理人在67年4月15日與 其訂立契約；益徵系爭祭祀公業資料多所逸失，導致派下員 許勇郎對於管理人生存狀態發生誤判，亦難期待其餘派下員 各項陳述均正確。則被上訴人僅因許日春等3人前開不實陳 述遂謂系爭祭祀公業集資設立人其中2人為「許生雅、許禮 岳」云云，尚無可採。
㈩又按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之 事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就 訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結 果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背 法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形 外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，當 事人及法院就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得 任作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上之誠信原則（最高 法院96年度台上字第1782、2569號、73年度台上字第4062號 判決要旨參照）。此與學說上所謂爭點效理論相仿，亦即當 事人在前訴訟以重要爭點加以爭執，經法院審理及判斷，所 發生之通用力，於不同之後訴，如以同一爭點為重要之先決 問題加以審理時，當事人不得為與其判斷相反之主張、舉證 ，並禁止法院為與其相矛盾之判斷之效力。經查，91年另案 係爭執「祭祀公業許餘元、祭祀公業五房祖、祭祀公業六房 公」之派下員資格，並未將系爭祭祀公業派下員資格列為該 案爭點（見原審卷㈠第117-129頁判決書）。上訴人固於該 案提出72年規約（見本院卷第329頁背面、91年另案一審影 印卷）做為證據方法，由於並非該案重要爭點，故91年另案 判決尚不發生爭點效之效力。何況，依據許金裕於91年另案 供述，足證當年造報72年規約與派下員名冊，其資料未必齊 全（見第㈣小段理由）；則被上訴人主張上訴人應受91年另 案判決所拘束云云（見本院卷第310-312頁），亦非可採。 再按臺灣祭祀公業係以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬為目 的而設置，組織鞏固，且富有永續性。其管理人之資格，習 慣上固無何項限制，祇需具有意思能力之自然人即可。惟有 派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派 下以外之人為管理人亦屬有效…。則祭祀公業管理人以選任 派下員擔任管理人為原則，此為事實之常態（最高法院94年
度台上字第372號判決意旨參照，同院95年度台上字第584號 判決、103年度台上字第1901號判決，均採相同見解）。細 繹前開判決意旨，僅闡明祭祀公業管理人多半由派下員擔任 ；至於管理人是否為祭祀公業之集資設立人，前開最高法院 判決就此未置一詞。則被上訴人僅因「許石福、許國裕、許 珍、許營、許生雅、許禮岳」6人，前於民國2年（日本大正 2年）經登記為系爭祭祀公業土地之管理人（見原審卷㈠第8 -10頁），即推論前開6人均為系爭祭祀公業之集資設立人（ 享祀者），尚嫌速斷。
「許石福、許國裕、許珍、許營」4人為系爭祭祀公業集資 設立人（即享祀者），此為兩造所不爭執。被上訴人主張另 2名集資設立人為「許生雅、許禮岳」，系爭祭祀公業派下 員限於許石福4人或「許生雅、許禮岳」男性子孫一節，迄 未舉證證明。則其主張僅有「許石福、許國裕、許珍、許營 、許生雅、許禮岳」男性子孫具有派下員資格云云，尚無可 採。（被上訴人未證明系爭祭祀公業之集資設立人其中2人 為「許生雅、許禮岳」，故本院毋庸論述系爭祭祀公業性質 為鬮分字或合約字，併此說明）
九、關於上訴人主張系爭祭祀公業另2名集資設立人為「許柴胡 、許眼」部分：