臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第298號
上 訴 人 張雲清
訴訟代理人 張睿文律師
複代理人 劉欣宜律師
被上訴人 施克誠
訴訟代理人 林森敏律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國103年2月
27日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第21號第一審判決提起上
訴，本院於104年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人聲明求為判決：如主文所示。
三、被上訴人主張：上訴人分別於民國（下同）90年l月31日、 99年3月5日邀同訴外人施雪吟為連帶保證人，向彰化銀行中 正分行借款，迄101年8月間負欠本金新臺幣（下同）653萬8 ,934元及其利息、違約金共656萬8,930元。伊為施雪吟之繼 承人，乃於101年8月23日以連帶保證人身分，為上訴人清償 該債務，為此爰依民法第749條及繼承之規定，求為命上訴 人給付656萬8,930元本息之判決等語（原審判命上訴人如數 給付，上訴人聲明不服，提起上訴）。
四、上訴人則以，施雪吟於88年間因購買汐止東方科學園區房屋 欲辦理貸款3,000萬元，惟因其前已向銀行貸款594萬元，而 無法如數貸得，為此乃以其擔任保證人，並提供登記其所有 之門牌號碼臺北市○○區○○路0段00巷0弄0號6樓之2房屋 及其坐落土地（下稱仁愛路房地）設定抵押權，央求伊向彰 化銀行辦理495萬元借款，並將借得之466萬4,832元借給施 雪吟，用以清償施雪吟先前欠款，以利其申辦貸款。嗣汐止 東方科學園區大樓因火災全毀，施雪吟再次以上開仁愛路房 地為擔保品設定抵押權，央求伊於99年3月5日向彰化銀行辦 理增貸借款199萬元。伊於借得該款項後，旋將196萬1,257 元及3萬元借給施雪吟，並匯入施雪吟帳戶內。施雪吟既向 伊借得665萬6,089元（計算式：466萬4,832元＋196萬1,257 元＋3萬元＝665萬6,089元），伊自得以此對被上訴人主張 抵銷云云，資為辯解。
五、經查：上訴人於90年l月31日邀同施雪吟為連帶保證人，向 彰化銀行中正分行借款495萬元，嗣上訴人復於99年3月5日 向彰化銀行中正分行借款158萬8,934元，而施雪吟已於101 年5月2日死亡，被上訴人為施雪吟唯一繼承人，被上訴人曾 於101年8月23日以連帶保證人身分，代上訴人清償債務656 萬8,930元等情，為兩造所不爭，並經渠等合意在卷（見本 院卷第58、59頁不爭執事項五、六、九、十），復有借據、 放款戶資料一覽表查詢單、代償證明書、臺灣臺北地方法院 拋棄繼承准予備查函、繼承系統表等件附卷可查（見原審卷 第54、89、55頁、本院卷第29至31頁），自堪信為真實。六、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院103年9月24準 備程序期日，同意協議簡化之爭點即㈠被上訴人依民法第74 9條及繼承之法律關係請求上訴人給付代償款656萬8,930元 ，是否有理由？㈡上訴人代償施雪吟債務466萬4,832元及匯 款196萬1,257元予施雪吟，則上訴人與施雪吟就該款項是否 成立消費借貸關係？㈢上訴人主張以662萬6,089元抵銷被上 訴人債權656萬8,930元，是否有理由？為辯論範圍（見本院 卷第59頁、第121頁反面第5行）。茲就兩造之爭點及本院之 判斷，分述如下。
七、被上訴人依民法第749條及繼承之法律關係請求上訴人給付 代償款656萬8,930元，是否有理由？
㈠按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債 權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益， 民法第749條定有明文，故保證人向債權人為清償或其他 消滅債務之行為後，既承受債權人對於主債務人之債權， 即已取代債權人之地位，自得於清償之限度內，行使原債 權人之權利。除得向主債務人行使求償權外，尚代位取得 債權人對主債務人之債權及該債權之擔保與其他之從屬權 利（最高法院95年度台上字第352號判決意旨參照）。次 按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承 人財產上之一切權利、義務，民法第1148條第1項前段定 有明文。又按一般保證債務並非專屬於保證人本身之債務 ，除有特殊情形，即以保證人具有一定資格為前提而成立 之保證債務，例如以保證人為具有公司之董事身分為前提 而成立之保證；或保證人應負保證責任之限度不明確而無 法預測者，例如為將來債務所負之保證，其將來債務發生 之次數及數額不確定，使得附隨之保證責任亦不確定；或 以保證人與第三人之特別信任關係為前提而成立之保證契 約，例如職務保證、信用保證者外，縱保證人死亡，其繼
承人仍得繼承其保證債務（最高法院86年度台上字第3765 號判決意旨參照）。故被繼承人為一般保證人者，繼承人 自得繼承其保證債務，而繼承人基於一般保證人之地位向 債權人為清償或其他消滅債務之行為後，既承受債權人對 於主債務人之債權，即已取代債權人之地位，自得於清償 之限度內，行使原債權人之權利。
㈡施雪吟已於101年5月2日死亡，被上訴人為施雪吟唯一繼 承人，被上訴人嗣101年8月23日以連帶保證人身分，代上 訴人清償債務656萬8,930元等情，有如前述，上訴人亦自 承施雪吟確為連帶保證人等語（見本院卷第101頁反面） ，復經本院向彰化銀行中正分行查明屬實，有該分行函文 及所檢附放款批覆書、往來明細表附卷可查（見本院卷第 67之1至67之6頁），是被上訴人依民法第749條及繼承之 法律關係請求上訴人給付代償款656萬8,930元，應屬有據 。上訴人雖曾抗辯被上訴人代為清償之上開借款，係伊因 借名給施雪吟辦理云云（見本院卷第22頁反面、第23頁） ，惟上訴人嗣復主張上開借款所得之款項，係伊用來「借 貸」給施雪吟，作為施雪吟清償先前所負欠之銀行貸款及 匯給東方科學園區管理委員會作為繳付施雪吟應分攤復建 工程款之用云云（見本院卷第100頁反面、第101頁）。上 訴人既主張所借得之款項係用來轉借給施雪吟之用，則其 所為借款行為，顯係本人所為，自與僅出借名義供施雪吟 借貸無關，是上訴人上開借名給施雪吟之辯解，並不足採 。
八、上訴人代償施雪吟債務466萬4,832元及匯款196萬1,257元予 施雪吟，則上訴人與施雪吟就該款項是否成立消費借貸關係 ？
㈠有關466萬4,832元部分：
1.上訴人所負欠上開656萬8,930元債務（見原審卷第55頁 ），為上訴人於90年1月31日向彰化銀行中正分行借款 495萬元，及於99年3月5日向該行借款158萬8934元並加 利息、違約金合計656萬8,930元等情，業據本院向該分 行查明屬實，並有該行函文及檢送往來明細查資料附卷 可參（見本院卷第67之1、67之5、6頁）。 2.上訴人於90年1月31日向彰化銀行中正分行借款495萬元 ，係作為上訴人於88年1月25日向彰化銀行建成分行借 款495萬元（見原審卷第100頁）還款之用，亦即借新還 舊等情，業據本院向該彰化銀行中正分行查明屬實，並 有該行函文及檢送往來明細查資料附卷可參（見本院卷 第67之1至之4頁）。
3.上訴人88年1月25日向彰化銀行建成分行借款495萬元， 係作為其於88年1月27日代償施雪吟向該分行借款所負 欠之466萬4,832元之用，而上訴人為上開代償後，彰化 銀行建成分行乃將施雪吟所有仁愛路房地為抵押物之抵 押權，將原主債務人施雪吟變更為上訴人，施雪吟並擔 任連帶保證人，權利價值最高限額594萬元，存續期限 始期83年3月22日不變，屆期變更為133年3月21日等情 ，為兩造所不爭（見本院卷第58頁反面不爭執事項二、 三），並據本院向彰化銀行建成分行查明屬實，有該分 行函文附卷可稽（見本院卷第79頁）。
4.由上情足見，被上訴人101年8月23日所代償者其中有關 495萬及其利息、違約金等共497萬1,752元（計算式495 萬元＋2元＋2萬1,750元＝497萬1,752元，見本院卷第6 7之6頁），其中466萬4,832元，係作為88年1月27日代 償施雪吟向該分行借款之用，應無疑義。
5.按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致， 而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始 得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有 金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成 立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應 就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均 負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸 意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高 法院98年度台上字第1045號、82年度台上字第1830號判 決意旨參照）。是主張有消費借貸之法律關係存在之當 事人，應就當事人間有借貸之合意，及有移轉金錢或其 他代替物之所有權於他方之行為，負舉證責任。本件上 訴人雖有上開代償行為，惟其主張該代償行為係與施雪 吟有消費借貸之法律關係（見本院卷第118頁），然此 為被上訴人所否認（見本院卷第116頁），而上訴人僅 泛言其與施雪吟確有消費借貸之意思合致（見本院卷第 100、101頁），卻就渠等間確有該意思合致之情事，並 未能提出明確證據以實其說，是依上開說明，上訴人此 部分主張，自難可採。
㈡有關196萬1,257元部分：
1.上訴人於99年3月5日分別提其在彰化銀行建成分行存款 196萬1,257元、3萬元，其中196萬1,257元匯出，3萬元 現金收訖，同日施雪吟則曾匯款200萬元給東方科學園 區管理委員會，東方科學園區管理委員會則於同日開具 2份收據共200萬元給施雪吟，供作復建工程分攤款之用
等情，為兩造所不爭（見本院卷第59頁不爭執事項七、 八），並有存摺支領單、匯款回條聯、收據等件（見原 審卷第105頁正反面、196頁）附卷足憑，堪信為真。 2.至於上訴人前開所提196萬1,257元，係作為施雪吟上開 匯款200萬元給東方科學園區管理委員會之用，此據本 院向彰化銀行建成分行查明屬實，有該分行函文及檢送 提、匯款資料在卷可查（見本院卷第78、85至87頁）。 由此顯見，張雲清196萬1,257元匯款，係供作施雪吟對 東方科學園區管理委員會繳付復建工程分攤款之用，要 無疑義。
3.本件上訴人雖有上開匯款之行為，惟上訴人主張該匯款 與施雪吟有消費借貸之法律關係（見本院卷第119頁反 面），此為被上訴人所否認（見本院卷第116頁），而 上訴人僅泛言其與施雪吟確有消費借貸之意思合致（見 本院卷第100、101頁），卻就渠等間確有該意思合致之 情事，未能提出明確證據以實其說，是依上開說明，上 訴人此部分主張，亦難可採。
九、上訴人主張以662萬6,089元抵銷被上訴人債權656萬8,930元 ，是否有理由？
上訴人雖有上開代償及匯款行為，復以兩造間有該消費借貸 關係，而主張以該借貸關係之借款返還請求權予以抵銷（見 本院卷第122頁第15行），惟其既不能證明兩造間確有成立 前揭消費借貸之法律關係，是其所為抵銷抗辯，並不足取。十、綜上所述，被上訴人依民法第749條及繼承之法律關係，請 求上訴人656萬8,930元，及自支付命令送達翌日即101年10 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬正當，應 予准許。從而原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告 ，並無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回上訴。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰不逐一論列，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 19 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄧德倩
法 官 王漢章
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 19 日
書記官 鄭信昱
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。