臺灣高等法院民事判決 103年度家上字第116號
上 訴 人 胡嘉真
訴訟代理人 王素玲律師
複 代理人 汪哲論律師
被 上訴人 謝志松
訴訟代理人 謝世瑩律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於103年3月25日臺
灣新北地方法院102年度家訴字第132號第一審判決提起上訴，本
院於民國104年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於：命上訴人不得持原法院九十八年度司家調字第七一○號調解筆錄在新臺幣伍拾肆萬元範圍內對被上訴人為強制執行、撤銷原法院一○二年度司執字第八七○六九號清償債務強制執行事件在新臺幣伍拾肆萬元範圍內所為強制執行程序部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國（下同）90年9 月30日結婚，婚 後育有未成年子女謝○○、謝○○及謝○○。伊因故於98年 11月17日向原法院起訴請求裁判離婚，嗣兩造於同年12月22 日就該離婚事件成立調解，除約定兩造兩願離婚外，另約定 3名未成年子女之權利義務行使及負擔由伊任之，伊另須自 99年1月10日起至謝○○、謝○○成年止，按月於每月10日 前給付扶養費新臺幣（下同）1萬元，此有當日簽署之98年 度司家調字第710號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄）可參。 兩造於成立調解後，復於99年3月8日重行約定3名子女之親 權改由上訴人行使，伊僅須負擔3名子女之學費而無庸負擔 扶養費，是系爭調解筆錄中關於子女扶養費給付之約定，已 為新約取代。詎上訴人於102年8月14日以系爭調解筆錄為執 行名義，就謝○○、謝○○自99年1月10日起至成年止之扶 養費計1,521,834元，向原法院民事執行處聲請對伊為強制 執行（案列102年執字第87069號，下稱系爭執行事件），顯 與兩造新約定之內容相悖，爰依強制執行法第14條規定提起 債務人異議之訴，求為判命上訴人不得持系爭調解筆錄對伊 為強制執行；系爭執行事件所為強制執行程序應予撤銷等語 。
二、上訴人則以：兩造在99年3月8日簽署監護權重新約定書（下
稱系爭約定書），僅重新協議子女之親權改由伊行使，及被 上訴人另應依單據給付子女之學費，並未改變系爭調解筆錄 第4項關於被上訴人應按月支付謝○○、謝○○1萬元扶養費 之約定。至被上訴人於系爭約定書內所寫「生父謝志松應付 小孩學費以單據為證」，係因伊已返還系爭調解筆錄第7項 約定之補償金50萬元予被上訴人，被上訴人始同意除按月給 付1萬元扶養費外，再額外負擔3名子女之學費。又伊並無恆 產，絕不可能同意單獨扶養3名子女等語為辯。三、原審為被上訴人勝訴之判決，即判命上訴人不得持系爭調解 筆錄對被上訴人為強制執行；系爭執行事件所為強制執行程 序應予撤銷。上訴人提起上訴，聲明為：原判決廢棄； 被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁 回。
四、兩造不爭執之事項：
原造於90年9月30日結婚，婚後育有未成年子女謝○○、謝 ○○、謝○○（見原審卷第33頁、第6-7頁戶籍謄本）。 兩造於98年12月22日針對離婚、未成年子女親權行使、扶養 費負擔、財產分配等事宜在原法院成立調解（見原審卷第9- 10頁系爭調解筆錄）。
兩造於99年3月8日簽訂系爭約定書，就未成年子女親權行使 、探視問題另為約定，並辦理相關戶籍登記（見原審卷第6- 8頁）。
被上訴人於100年3月17日再婚（見原審卷第33頁）。 上訴人於102年8月14日以系爭調解筆錄為執行名義，向原法 院聲請強制執行被上訴人坐落於新莊及宜蘭之房地，以支付 謝○○、謝○○99年1月10日至成年期間之扶養費計 1,521,834元（案列102年度司執字第87069號）。 被上訴人於前述房地遭查封後向原法院聲請停止執行（案列 102年度家聲字第15號），經原法院於102 年10月3日裁定准 許之，被上訴人於同年月17日依該裁定以329,477 元供擔保 後停止執行程序。
兩造針對未成年子女扶養費給付及探視問題，於103年6月25 日在原法院成立和解（案列103 年度家親聲字第92號），約 定被上訴人應自103年7月起至謝○○、謝○○、謝○○成年 為止，按月於每月10日給付每人各5,000元之扶養費（見本 院卷第40-42頁和解筆錄）。
兩造復就未成年子女親權行使與探視問題，於103 年10月22 日在原法院成立和解（案列103年度家親聲字第476號，見本 院卷第58-60頁和解筆錄）。
五、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提 起異議之訴，為強制執行法第14條第1 項前段所明定。查上 訴人係以系爭調解筆錄為執行名義，向原法院聲請執行該調 解筆錄第4條所載關於謝○○、謝○○之扶養費（自99年1月 10日起至其等成年止）計1,521,834元，此觀上訴人向原法 院提出之強制執行聲請狀即明（見原審卷第24-26頁）。被 上訴人提起本件債務人異議之訴，乃以前述扶養費之給付調 解約定，已為系爭約定書所取代，故於系爭調解筆錄成立後 ，已有消滅上訴人請求之事由發生，為其論據。經查： 按父母對於未成年子女，有保護教養之權利義務；父母對於 未成年子女之扶養義務，不因結婚經撤銷或離婚而受影響； 扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之 經濟能力及身分定之，民法第1084條第2項、第1116條之2、 第1119條分別定有明文。又離婚後父母對於未成年子女之扶 養義務，係立於同一順位而按其資力負扶養義務，亦即父母 因離婚不能任親權人時，未任親權一方之扶養義務不能免除 （最高法院96年度台上字第1541號裁判要旨參照）。是當夫 妻離婚時，如就未成年子女扶養費之分擔達成協議，此協議 乃就子女扶養義務內部分擔額之約定，雙方即應同受拘束。 而兩造在98年12月22日協議離婚時，已併同於系爭調解筆錄 第2至4條分別約定：「兩造所生之未成年子女謝○○、謝○ ○、謝○○權利義務之行使或負擔由聲請人謝志松任之；惟 未成年子女謝○○與聲請人（即被上訴人）同住，未成年子 女謝○○、謝○○與相對人（即上訴人）同住」、「聲請人 謝志松同意獨自負擔未成年子女謝○○之扶養費，不向相對 人請求」、「聲請人謝志松願自99年1月10日起至未成年子 女謝○○、謝○○成年止，按月於每月10日前，給付1萬元 。給付如有一期不按時履行，視為全部到期。惟若聲請人將 謝○○、謝○○帶回自行扶養時，則得停止支付本項給付」 （見原審卷第9-10頁），足見兩造協議離婚時，已依民法第 1055條第1項規定，約定3名未成年子女之親權均由被上訴人 行使，且被上訴人願獨自負擔與其同住子女謝洹朋之扶養費 ，另在謝○○、謝○○與上訴人同住期間，每月負擔謝○○ 、謝○○之扶養費各5,000元。揆諸前開說明，被上訴人即 負有依系爭調解筆錄第4條約定之分擔額，自99年1月10日起 至謝○○、謝○○成年止，按月給付上訴人謝○○、謝○○ 之扶養費各5,000元之義務甚明。
被上訴人雖辯稱前述兩造就離婚後3 名子女扶養費分擔額所 為約定，嗣由兩造合意變更為扶養費全由上訴人負擔，其只 須負擔3 名子女有單據之學費云云。然本院基於下列理由，
認被上訴人之抗辯不足採信：
兩造雖於系爭調解筆錄成立後之99年3月8日另簽系爭約定 書，其上記載：「茲因離婚，原約定未成年子女謝○○、 謝○○、謝○○，由生父謝志松監護，今經雙方協議改由 生母胡嘉真監護，爾後每逢清明節、端午節、中元節、中 秋節、農曆春節除夕皆由生父帶回家團圓，生母不得異議 或無故刁難，否則視同放棄監護權。生父謝志松維持每月 第二第四星期六日帶回同住，口說無憑，特立此書約為證 ，此致臺北縣新莊市戶政事務所」等字（見原審卷第8頁 ）。
經與系爭調解筆錄之內容比對，可知系爭約定書僅變更系 爭調解筆錄第2條關於謝○○、謝○○、謝○○權利義務 之行使或負擔由何人任之之約定，另補充系爭調解筆錄第 5、6條關於子女探視權之約定內容，而與系爭調解筆錄第 3、4條關於子女扶養費分擔額之約定全然無關。至系爭約 定書雖另有以手寫加註之「生父謝志松應付小孩子學費以 單據為證」等文字，然以前開加註文字之文意，僅能確認 兩造另約定由被上訴人負擔兩造所生子女之學費，此項學 費之給付，究為獨立於兩造前所約定分擔額外之他項給付 ，或根本取代兩造前所約定之分擔額，語意未臻明確，尚 難遽認兩造確實已於簽署系爭約定書時，另行約定3名未 成年子女之扶養費均改由上訴人獨自負擔，被上訴人僅須 負擔子女之學費。
證人即被上訴人之母林謝阿緣雖於原審證稱：兩造離婚時 約定小孩的監護權給被上訴人，但被上訴人還要另外付子 女的生活費，且給付上訴人50萬元，其知道後反對此事， 有打電話給上訴人，表示如果孩子的監護權全部給上訴人 ，孩子的生活費由上訴人自己負擔，另被上訴人已經給付 的50萬元要返還，上訴人有同意上開條件等語（見原審卷 第57頁背面），然上訴人否認林謝阿緣曾打電話與其討論 變更監護權之事（見原審卷第58頁），衡酌林謝阿緣為被 上訴人之至親，所為證詞容有偏袒被上訴人之虞，在別無 其他事證，佐證林謝阿緣證詞可信度之情況下，要難遽信 其證述之內容為真。而另位證人即被上訴人現任配偶李琪 芳於原審證稱：其清楚兩造在99年3 月間另簽系爭約定書 之事，當時被上訴人為其老闆，講電話時習慣開擴音，讓 其在旁紀錄他與對方談論之內容，兩造以電話約定改定監 護權之事，被上訴人也要其做記錄，其聽到上訴人堅持要 求未成年子女之監護權，並主動願意放棄50萬元，也願不 再跟被上訴人要求給付未成年子女之生活費用，且約定被
上訴人的探視方式與時間。兩造對監護權事宜討論好幾次 ，最後一次通話的時候，上訴人有提起被上訴人必須支付 未成年子女的學費到子女成年為止，但其沒有記錄到這句 話，後來其幫兩造擬定系爭約定書時未將該部分列入，被 上訴人拿到系爭約定書後也沒有仔細看內容，就和上訴人 拿到戶政事務所辦理登記，事後被上訴人還指責其在系爭 約定書漏寫了學費的負擔部分等語（見原審卷第58頁）， 雖表示兩造在議定系爭約定書內容之過程中，已對監護權 改定後，由上訴人獨自負擔子女扶養費乙節達成合意，惟 系爭約定書中對此卻未設一詞，是李琪芳所言是否屬實， 容有可疑。李琪芳雖另證稱：兩造針對改定監護權等相關 事宜所為協議，其在系爭約定書中除了漏列兩造就扶養費 分擔額之新約定外，另漏列上訴人願意返還50萬元等語（ 見原審卷第58頁背面），然兩造均同認證人林謝阿緣及李 琪芳提及之50萬元，為系爭調解筆錄第7 條所約定應由被 上訴人給付予上訴人之款項（見原審卷第10頁），且該筆 款項為兩造離婚後，被上訴人獨自行使3 名未成年子女之 親權，所給付予上訴人之補償（見本院卷第64頁）。兩造 於系爭調解筆錄簽訂後，既合意改定子女之親權行使人為 上訴人，則上訴人同意返還被上訴人前開補償款50萬元， 與常情無違。而針對該50萬元之返還，李琪芳雖未記載於 系爭約定書內，卻另為被上訴人打字製作上訴人還款之收 據，除有該收據可稽（見原審卷第92頁），且為李琪芳所 是認（見原審卷第58-59 頁），足證李琪芳針對兩造洽談 監護權改定過程中已達成合意之事項，業已記載於系爭約 定書中，或另行製作書面收據，以供兩造簽名確認。是李 琪芳以不具法律專業為藉口，欲合理化其未在系爭約定書 記載兩造合意變更子女扶養費分擔額約定內容之原因，非 可信實。準此，系爭約定書中並無兩造因應親權人之改定 ，而合意變更子女扶養費分擔額之記載，堪信上訴人主張 兩造就此並未另為約定等語為真。被上訴人堅稱兩造就親 權人之改定，係以約定由上訴人獨力扶養3 名子女為條件 云云，則乏客觀證據可佐，洵無足取。
再者，夫妻在協議離婚時，如併對未成年子女親權之行使 問題為協議，多以行使或負擔子女權利義務者為子女之主 要照顧人，並衡酌兩造之資力，約定未任親權者應依約定 之分擔額，給付扶養費予任子女照顧者之他方。而兩造在 98年12月22日協議離婚時，雖約定3 名未成年子女權利義 務之行使負擔均由被上訴人任之，但卻由上訴人擔任其中 2名子女謝○○、謝○○之主要照顧者，故被上訴人另須
按月給付上訴人該2名子女之扶養費各5,000元。兩造嗣於 99年3月8日簽署系爭約定書，約定3名未成年子女之權利 義務行使及負擔改由上訴人任之，且事後3名子女均與上 訴人同住，可知99年3月間兩造就親權人之改定，並未變 更兩造前就謝○○、謝○○之主要照顧者為上訴人之約定 ，且並無證據顯示兩造之資力狀況，於98年12月22日兩造 協議離婚至99年3月8日約定改定親權人之2個多月期間內 ，有明顯之變化，衡情並無更易兩造對謝○○、謝○○扶 養費約定分擔額之必要，益徵上訴人主張兩造未於99年3 月8日簽署系爭約定書時，另行約定由其獨力扶養3名子女 等語，應屬可信。
被上訴人雖另提出其與謝○○、上訴人對話之錄音光碟及 譯文（見原審卷第73-76頁），作為上訴人已同意獨力負 擔3名子女扶養費之證據。然細觀前開譯文，謝○○與被 上訴人對話時，雖僅主動提到要被上訴人付學費，而未提 及要被上訴人付生活費，但謝○○嗣另表示：「你該付的 就付一付啊」，被上訴人則回覆：「你媽媽又在你旁邊跟 你說這些有的沒的，我是該付什麼啦，小孩原本就是兩個 人都有義務都要養，是你媽媽當初講說要我付學費就好」 ，謝○○則反駁：「都你講的，最好是媽媽講的」（見原 審卷第73頁譯文），顯見謝○○並不認同被上訴人所言其 僅須支付子女學費之說法。至上訴人嗣雖接替謝○○與被 上訴人對話，而有如下之對話內容：「（上訴人）不用我 教他怎麼講，到法院每個月支付小孩一萬塊，一個月不付 視同全部到期，那是你自己講的。（被上訴人）那是第一 次協議的時候。（上訴人）我不管了。（被上訴人）按第 一次協議監護權全部在我這邊。（上訴人）對啊，可是監 護權在我這裡的時候呢？（被上訴人）監護權在你那邊， 第二次協議的時候是你自動放棄的！（上訴人）我自動放 棄？是你威脅我的，謝先生……」（見原審卷第73頁譯文 ），亦足證兩造對子女扶養費之給付問題尚有歧見，以前 開譯文之內容，並無法作成有利於被上訴人之認定。是被 上訴人前開主張，誠非可取。
本件依被上訴人所舉事證，並不足以證明兩造於系爭調解筆 錄作成後，已於簽署系爭約定書時，合意將該調解筆錄第3 、4 條所約定之子女扶養費分擔額內容，變更為上訴人須獨 力負擔3 名未成年子女之扶養費，被上訴人僅須負擔子女有 單據之學費，前已詳論，是被上訴人主張系爭約定書之簽署 ，即為消滅或妨礙上訴人依系爭調解筆錄第4 條約定，請求 被上訴人分擔子女扶養費之事由，難認有理。惟上訴人於系
爭調解筆錄作成後，以謝○○、謝○○、謝○○之名義向原 法院聲請命被上訴人給付扶養費，嗣於103年6月25日與被上 訴人成立和解（案列103年度家親聲字第92號），於第1條約 定被上訴人應自103年7月起至謝○○、謝○○、謝○○成年 為止，按月於每月10日給付每人各5,000元之扶養費，有和 解筆錄可參（見本院卷第40-42頁）。被上訴人主張前開和 解筆錄第1條關於子女扶養費給付之約定，屬消滅或妨礙上 訴人依系爭調解筆錄第4條請求之事由，為上訴人所不爭執 ，且主張103年7月1日前被上訴人對謝○○、謝○○扶養費 之給付內容，仍應以系爭調解書第4條之約定為斷（見本院 卷第57頁背面、第239頁），於法並無不合。是上訴人僅得 依系爭調解筆錄第4條約定，請求被上訴人給付謝宜倢、謝 侑恩自99年1月10日起至103年6月期間，計54個月之扶養費 54萬元，被上訴人自103年7月1日起所負之子女扶養費給付 義務內容，則應依循前開和解筆錄第1條之約定，上訴人不 得再以系爭調解筆錄第4條之約定為據，對被上訴人請求給 付謝○○、謝○○之扶養費。故而，被上訴人依系爭調解筆 錄第4條應給付上訴人之謝○○、謝○○扶養費，計為54萬 元，上訴人僅得在此範圍內持系爭調解筆錄對被上訴人為強 制執行，系爭執行事件逾54萬元之執行程序即乏憑據，應予 撤銷。
六、綜上所述，被上訴人依強制執行法第14條規定，請求撤銷系 爭執行事件逾54萬元部分之執行程序，及請求命上訴人不得 持系爭調解筆錄，就逾54萬元部分為強制執行，為有理由， 應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就 上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴 人上訴意旨就該等部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。至於 上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上 訴人猶執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由 ，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所 援用之證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此 敘明。
七、據上論結，上訴人之上訴一部有理由，一部無理由，爰依家 事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第450 條、第 79條規定，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
家 事 法 庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 林鳳珠
法 官 陳婷玉
正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
書記官 柳秋月