臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第785號
上 訴 人 株式會社國井
法定代理人 松本三津子
訴訟代理人 王曹正雄律師
上 一 人 蔡瑞芳 住臺北市○○區○○○路0 段000號4樓
複 代 理人 之2
參 加 人 台新國際商業銀行股份有限公司
設台北市○○○路0 段00號
法定代理人 鍾隆毓 住同上
訴訟代理人 洪明成 住臺北市○○區○○路0 段000號4樓
葉祥瑞 住同上
張嘉蓉 住同上
送達代收人 蘇炳璁 住同上
被上訴人 鄭進來 住新北市○○區○○路0段000號2樓
訴訟代理人 趙元昊律師
上 一 人
複 代 理人 洪若純律師
黃慧仙律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年5
月22日臺灣新北地方法院102年度訴字第2341號第一審判決提起
上訴，本院於104年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
臺灣新北地方法院一○一年度司執字第七七二五二號強制執行事件於民國一○二年七月四日所製作之分配表，關於次序12分配金額逾新臺幣叁佰叁拾肆萬貳仟玖佰壹拾元經予剔除部分，即新臺幣壹佰柒拾伍萬零玖佰叁拾壹元改分配如附表所示。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
一、上訴人及參加人主張：被上訴人於原法院101 年度司執字第 77252 號強制執行事件（下稱系爭執行事件），以其對訴外 人吳佩芳之債權聲明參與分配，原法院民事執行處於102 年 7 月4 日製作如附件1 所示分配表（下稱系爭分配表），定 期於民國102 年8 月9 日進行分配。惟被上訴人就系爭分配 表受分配之債權（下稱系爭債權），未能舉證其存在，應係 出於被上訴人與吳佩芳間通謀虛偽意思表示所成立，自不應
受分配。又被上訴人與吳佩芳間於100 年8 月26日、同年9 月2 日所約定之違約金為每日每萬元日息20元（相當於年息 73% ），約定利率為年息20% ，合併計算已超過法定利率最 高年息20 %，應酌減使約定利息、遲延利息及違約金合併約 略為年息20 %。為此提起分配表異議之訴，求為判決剔除系 爭分配表次序6 、12、17所列被上訴人受分配之金額，並變 更分配表如附件2 所載等語。
二、被上訴人則以：上訴人主張系爭債權係出於伊與吳佩芳間通 謀虛偽意思表示所成立，應由上訴人負舉證之責。又門牌號 碼新北市○○區○○路0 段000 巷0 號3 樓及坐落之土地應 有部分（下稱系爭房地），原為吳佩芳之父即訴外人吳敏雄 所有，99年5 月28日係由吳佩芳偕同吳敏雄共同收取向伊所 借貸之90萬元，並提供系爭房地設定金額180 萬元最高限額 抵押權擔保；100 年8 月26日則係由伊交付60萬元予吳佩芳 ；同年8 月底、9 月初，吳佩芳再次向伊借款，伊認為擔保 恐有不足，吳佩芳乃邀同其母黃美鳳共同簽發本票為擔保， 並以系爭房地設定擔保金額為360 萬元之第三順位最高限額 抵押權，伊則交付、匯款合計200 萬元予吳佩芳，並無上訴 人所稱通謀虛偽情事。又上訴人請求就利息、遲延利息連同 違約金一併酌減，實於法無據等語為辯。
三、上訴人於原審聲明：系爭執行事件於102 年7 月4 日製作如 附件1 所示之分配表次序6 、12、17有關被上訴人應受分配 之金額應全部予以剔除，並變更為如附件2 所示分配。被上 訴人於原審則為答辯聲明：上訴人之訴駁回。原審判決：㈠ 系爭執行事件於102 年7 月4 日製作之分配表次序12有關違 約金利率日息0.2%應縮減為年息1%重新製作分配表分配。㈡ 上訴人其餘之訴駁回。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明 為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分，並訴訟 費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。㈡系爭執行事件於10 2 年7 月4 日製作之分配表次序6 、12（其中違約金利率部 分經減縮按年息1%計算）、第17項有關被上訴人應受分配之 金額應予剔除，變更為如附件2 所示之分配。被上訴人於本 院則為答辯聲明：上訴駁回（系爭執行事件於102 年7 月4 日製作之分配表次序12有關違約金利率日息0.2%應縮減為年 息1%部分，未據被上訴人上訴，已告確定）。四、上訴人主張系爭債權係出於被上訴人與吳佩芳間通謀虛偽所 成立，違約金及利息、遲延利息應予酌減，被上訴人則以前 揭情詞置辯，是本件爭點應為：㈠系爭債權是否出於通謀虛 偽意思表示所成立而應於系爭分配表上予以剔除？㈡上訴人 主張被上訴人借款債權之約定利息、遲延利息及違約金應合
併酌減為約略年息20%，是否有據？㈢系爭分配表應為如何 之調整？茲分述如下：
㈠系爭債權是否出於通謀虛偽意思表示所成立而應於系爭分配 表上予以剔除？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按主張法律關係存在 之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負 舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證 證明；第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者 ，該第三人應負舉證之責（最高法院48年臺上字第887 號、 48年臺上字第209 號判例意旨參照）。本件被上訴人主張其 與吳佩芳間尚存有329 萬元票據債權債務關係，並為系爭房 地所設定之第二、三順位抵押權（擔保金額依序為180 萬元 、360 萬元）所擔保範圍等情，業據其提出⑴金額90萬元、 60萬元、200 萬元，合計350 萬元之本票（下稱系爭本票） ，及⑵系爭房地登記謄本、他項權利證明書、系爭房地抵押 權設定契約書及其他約定事項為憑，而被上訴人提出系爭本 票，業經原法院101 年度司票字第1721號、第1823號裁定得 為強制執行（見本院卷第94至96頁、原法院101 年度司執字 第97495 號卷影卷），吳佩芳復未曾於系爭本票裁定事件、 執行事件分配程序中爭執系爭本票債權不存在，是被上訴人 主張系爭房地抵押權所擔保債權確屬存在，並已就該債權發 生所需具備之特別要件（吳佩芳之發票行為）為舉證，洵堪 認定。上訴人就債權人、債務人間不爭執存在之系爭本票債 權債務關係，猶主張係出於表意人與相對人間（吳佩芳、被 上訴人）通謀所為虛偽意思表示，揆諸前揭說明，自應由上 訴人負舉證之責。
⒉上訴人聲請命被上訴人就系爭本票債權發生之經過，提出相 關資金流向憑證，業經被上訴人提出載明匯款、領款金額之 存摺為證（見本院卷第93頁），前揭存摺之存提紀錄並為上 訴人所不爭執（見本院卷第140 頁），被上訴人既已配合就 存摺內容有關其如何交付借款，吳佩芳如何開立本票、設定 抵押權等節，為完足之陳述（見本院卷第83、84頁），且所 述內容，核與常情尚屬無違。上訴人於被上訴人為前開舉證 並說明後，未於準備程序中為爭執或舉證，自難認上訴人就 其主張系爭債權係出於吳佩芳與被上訴人間通謀虛偽意思表 示所為之事實，已盡舉證之責。
⒊次按「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程 度，於言詞辯論終結前適當時期提出之」；「當事人意圖延 滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有
礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不 明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同」。民事訴訟 法第196 條定有明文。次按「當事人之一造，於準備程序之 期日不到場者，應對於到場之一造，行準備程序，將筆錄送 達於未到場人」；「前項情形，除有另定新期日之必要者外 ，受命法官得終結準備程序」。「未於準備程序主張之事項 ，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不 得主張之：⑴法院應依職權調查之事項。⑵該事項不甚延滯 訴訟者。⑶因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出 者。⑷依其他情形顯失公平者」。亦為同法第273 條、第27 6 條所明定。經查，被上訴人於本院103 年11月25日準備程 序期日，已就系爭債權之存在提出書證，並為必要之說明（ 見本院卷第83至96頁），上訴人於同日收受被上訴人所提準 備書狀後，本院命其應於104 年1 月6 日前提出書狀具體陳 明意見，如認有何不合理處並應具體指出（見本院卷第79頁 ）。詎上訴人於本院所定期限內未置片語，復缺席本院104 年1 月13日準備程序期日，本院旋依前開規定終結準備程序 。上訴人未於準備程序中主張，復徒憑己意就枝節事項指摘 被上訴人所為不合常理云云，並再為調查證據之聲請（見本 院卷第100 至106 頁、第141 至149 頁），核係因重大過失 ，逾時始行提出攻擊或防禦方法，顯有礙訴訟之終結，且係 於準備程序終結後所提出，復無民事訴訟法第276 條第1 項 各款所定事由，其所提前開攻擊、防禦方法，自均應予駁回 ，其調查證據聲請，亦屬不應准許。
⒋綜上，上訴人所稱系爭債權係出於被上訴人與吳佩芳通謀虛 偽意思表示所為云云，難認為真，其據以主張應於系爭分配 表中予以剔除，自非可採。
㈡上訴人主張被上訴人借款債權之約定利息、遲延利息及違約 金應合併酌減為約略年息20%，是否有據？
⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第 252 條定有明文。是得由法院酌減之，僅限於違約金額，約 定利息、遲延利息則不與之，上訴人請求一併酌減利息，原 屬無據。
⒉況被上訴人於系爭分配表中列入優先受償者僅違約金，前開 違約金復經原法院核減為按年息1%計算，被上訴人經執行法 院通知陳報債權時，利息部分僅按年息6%計算（見系爭執行 事件影卷第5頁反面），系爭分配表逕按20%計算，原屬有誤 ，本院逕依6%計算利息列入分配（詳附表），是違約金、利 息合計後僅為按7%，本不逾上訴人主張之合併總額20%。 ㈢系爭分配表應為如何之調整？
⒈按分配表異議之訴乃為解決未終結之異議而提起之訴，其一 方有阻止受異議債權依原定分配表實行分配之效力，他方可 因該訴之提起而達請求更正分配表之目的，若其訴為有理由 者，應判決更正原分配表。故判決須表明被告應剔除之分配 額及原告應增加之分配額，俾執行法院據以更正分配表，或 重新製作分配表（最高法院102 年度台上字第502 號、95年 度台上字第1686號判決意旨參照）。次按債權人或債務人對 於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於 分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。債權人 未於前開期日前異議者，該債權人應受分配之金額即屬確定 ，法院並應就無異議部分先為分配。此觀同法第41條第2 項 規定自明。是學說上固有認對於參與分配之各債權人，無論 是否為分配表異議之訴之當事人，均有其效力者，惟本院認 分配表異議之訴係相對解決原告與被告間分配金額之爭議， 我國強制執行法復未如外國立法例，明定效力及於其他債權 人，故其判決應僅具相對效力，及於原告與被告，不及於其 他債權人。他債權人既未就其應受分配之金額爭執並為異議 ，該部分自屬確定，不因分配表異議之訴之結果而受影響。 是以債權人為原告提起異議之訴時，法院應將敗訴被告所剔 除之金額，全歸勝訴之債權人，至其債權滿足為止（張登科 ，強制執行法，101年8月修訂版，第537頁參照）。 ⒉如前揭三所述，系爭分配表次序12關於違約金利率日息0.2% 應縮減為年息1%部分，業已確定，揆諸前揭說明，自應依上 開計算標準，以判決表明被上訴人應剔除之分配額。查系爭 分配表次序12本金部分為329 萬元，按年息1%計算100 年10 月26日至102 年6 月3 日期間（587 日）之違約金數額應為 5 萬2,910 元，是系爭分配表次序12本金加計違約金後應受 分配之總額為334 萬2,910 元，亦為上訴人所是認（見本院 卷第82頁），並告確定，故系爭分配表次序12所列（509 萬 3,841 元）逾前開數額之175 萬931 元部分，即應予以剔除 。至於剔除部分，依前揭說明，效力應不及於包括參加人在 內之其他債權人，僅得於兩造間予以調整。又被上訴人於系 爭房地拍定後所陳報之利率，原即以年息6%計算，已如前揭 ㈡⒉所述，是剔除之金額175 萬931 元，即應按附表所示方 式分配。
五、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條之規定，就原法院系 爭執行事件於102 年7 月4 日所製作之分配表次序12所列受 分配金額509 萬3,841 元，於逾334 萬2,910 元部分即應予 以剔除，剔除之金額175 萬931 元，改按附表所示方式分配 部分，為有理由，應予准許；至上訴人請求剔除被上訴人其
他應受分配金額，則無理由。原審僅宣示系爭分配表次序12 關於違約金利率日息0.2%應縮減為年息1%，而就前開應准許 部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示 。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之 判決，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁 回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經 審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此 敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如 主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 4 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 邱璿如
法 官 王本源
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 3 月 4 日
書記官 林桂玉
附表：
┌──────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐
│次序12剔除金額1,750,931元 │
├──────────────────────────────────────────────────────────────────────────┤
│債權及計算金額分配如下： │
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│次│ │優先│ │ │ 債 權 利 息 │ │分 配 │ │ │
│ │債 權 種 類 │或 │債 權 人 姓 名 │債 權 原 本 ├────┬──┬────┬──────┤共 計│ │分 配 金 額 │ 不 足 額 │
│序│ │普通│ │ │ 期 間 │日數│ 利 率 │金 額 │ │比 例 │ │ │
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│15│借款（台北地│普通│株式會社國井 │ 1,850,889 │101.3.31│ │ 年利 │ 利息│ │ │ │ │
│ │院101 訴1850│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │號） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼──────┼──┼────────┼──────┼────┼──┼────┼──────┼─────┼────┼────────┼──────┤
│ │ │ │ │ │102.6.3 │ 430│ 5.0000%│ 109,025│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼──────┼──┼────────┼──────┼────┼──┼────┼──────┼─────┼────┼────────┼──────┤
│ │ │ │ │ │102.3.22│ │每日/元 │ 違約金 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼──────┼──┼────────┼──────┼────┼──┼────┼──────┼─────┼────┼────────┼──────┤
│ │ │ │ │ │102.6.3 │ 439│ 300 │ 131,700 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼──────┼──┼────────┼──────┼────┼──┼────┼──────┼─────┼────┼────────┼──────┤
│ │ │ │ │ 1,850,889│ │ │ │ 本金 │ 2,091,614│ 74.205%│ 1,552,082│ 539,532│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼──────┼──┼────────┼──────┼────┼──┼────┼──────┼─────┼────┼────────┼──────┤
│17│票款利息（新│普通│鄭進來 │ 2,600,000 │100.10. │ │ 年利 │ 利息 │ │ │ │ │
│ │北101 司票 │ │ │ │26 │ │ │ │ │ │ │ │
│ │字第1721號）│ │ ├──────┼────┼──┼────┼──────┼─────┼────┼────────┼──────┤
│ │ │ │ │ │102.6.3 │ 587│ 6.0000%│ 250,377│ 250,377│ 74.205%│ 185,793│ 64,584 │
├─┼──────┼──┼────────┼──────┼────┼──┼────┼──────┼─────┼────┼────────┼──────┤
│18│訴訟費用（台│普通│株式會社國井 │ 17,432 │101.3.22│ │ 年利│ 利息│ │ │ │ │
│ │北101 司聲 │ │ ├──────┼────┼──┼────┼──────┼─────┼────┼────────┼──────┤
│ │1734） │ │ │ │102.6.3 │ 218│ 5.0000%│ 521 │ │ │ │ │
│ │ │ │ ├──────┼────┼──┼────┼──────┼─────┼────┼────────┼──────┤
│ │ │ │ │ 17,432 │ │ │ │ 本金│ 17,593 │ 74.205%│ 13,055│ 4,538 │
└─┴──────┴──┴────────┴──────┴────┴──┴────┴──────┴─────┴────┴────────┴──────┘
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