臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第580號
上 訴 人 全盈營造有限公司
法定代理人 施亞彤
訴訟代理人 吳奎新律師
複 代理人 陳添信律師
視同上訴人 祝鳳香即隆祥工程行
被 上訴人 幸孚預拌混凝土廠股份有限公司
法定代理人 陳兩傳
訴訟代理人 周德壎律師
複 代理人 陳鵬宇律師
上列當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於中華民國103年4
月17日臺灣新北地方法院102年度訴字第3057號第一審判決提起
上訴，本院於104年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「民法第二百七十五條規定連帶債務人中之一人受確定判 決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之 利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給 付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者， 對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第五 十六條第一項之規定」（最高法院33年上字第4810號判例要 旨參照）。本件被上訴人於原審依買賣及票據之法律關係， 請求上訴人全盈營造有限公司（下稱全盈公司）及祝鳳香即 隆祥工程行（下稱祝鳳香）應連帶給付被上訴人新臺幣（下 同）75萬3,244元本息，前開金額，若祝鳳香已為給付，則 全盈公司就其給付金額免給付義務；反之亦然。經原審判決 全盈公司應給付被上訴人75萬3,244元本息；祝鳳香應給付 被上訴人75萬3,244元本息；上開兩項於全盈公司或祝鳳香 其中一人為給付時，另一人於清償之範圍內同免給付之義務 。嗣全盈公司提起上訴，形式上有利於祝鳳香，揆諸上開說 明，依民事訴訟法第56條第1款規定，全盈公司上訴之效力 及於未提起上訴之祝鳳香，爰將祝鳳香列為視同上訴人，合 先敘明。
二、祝鳳香經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條所列各款情形之一，爰依被上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
㈠全盈公司於民國（下同）101年10月間，因承包新北市政府 高灘地工程管理處「華江橋至光復橋抽水站之新店溪河濱自 行車道拓寬」工程，向伊訂購預拌混凝土（下稱系爭買賣契 約），並將工程交由其下包商即祝鳳香所獨資經營之隆祥工 程行承攬施作。伊已依約履行送貨，嗣因實際使用預拌混凝 土數量較訂購時增加，貨款金額由73萬6,500元提高至75萬3 ,244元，伊並開立詳載日期、規格、數量、金額之請款單及 統一發票各二紙交予全盈公司。祝鳳香亦以隆祥工程行名義 ，簽發發票日分別為102年3月31日、102年4月30日，票號分 別為AC0000000、AC0000000，面額各53萬6,209元、21萬7,0 35元之支票各一紙（以下合稱系爭支票），持以支付貨款。 詎經伊提示系爭支票，遭以存款不足及拒絕往來戶為由退票 。祝鳳香旋即無法聯絡，隆祥工程行亦已於102年5月3日歇 業。
㈡依票據法第5條第1項及第126條規定、最高法院70年度台上 字第2604號判決暨97年度台抗字第666號裁定意旨，祝鳳香 應給付伊票款75萬3,244元。另依民法第199條第1項及第367 條規定、最高法院19年上字第1761號及20年上字第82號判例 意旨，全盈公司向伊訂購預拌混凝土，為系爭買賣契約之價 金支付義務人，不問其是否實際受領買賣標的物，仍應負支 付貨款75萬3,244元之責任。全盈公司與祝鳳香，分別應對 伊負擔之給付貨款、給付票款責任，各債務具有客觀之同一 目的，屬不真正連帶債務關係，其中一人清償，另一人於清 償之範圍內，同免給付之義務。
㈢爰分別依買賣、票據之法律關係，請求全盈公司及祝鳳香清 償債務，並聲明：⑴全盈公司及祝鳳香應連帶給付被上訴人 75萬3,244元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息。若祝鳳香已為給付，則全 盈公司就其給付金額免給付義務；反之亦然。⑵願供擔保， 請准宣告假執行。
二、全盈公司則抗辯：
㈠伊前將所承攬之「廣仁公園景觀綠化改善」、「101年度操 場整修」及「操場及運動設施改善」等工程，轉包予祝鳳香 ，由隆祥工程行之實際執行人李連合負責工程之執行。因每 日需製作工程日誌，伊遂將公司大、小印章（非印鑑章）託 付祝鳳香及李連合保管，並授權渠二人蓋用於工程日誌。祝 鳳香藉保管上開印章之便，冒用伊公司名義與被上訴人簽訂 系爭買賣契約，再簽發系爭支票並冒用伊公司名義背書。系 爭買賣契約及系爭支票上背書之伊公司印文，均為祝鳳香所
盜蓋。
㈡伊公司均無人員與被上訴人接洽聯繫，系爭支票之發票人為 隆祥工程行。依最高法院67年台上字第1666號判例意旨，伊 公司得主張無票據背書之效力。伊公司未與被上訴人簽訂系 爭買賣契約，亦未在系爭支票背書。
㈢民法第169條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示 者，以本人實際知其事實為前提，主張本人知此事實者，應 負舉證之責。伊公司雖曾將公司大、小章交予祝鳳香製作工 程日誌，然祝鳳香非伊公司員工，亦未出具伊公司之授權書 ，伊公司未曾知悉祝鳳香對外宣稱為伊公司代理人，而得代 理伊公司訂約，不能單憑伊公司將大、小章交付祝鳳香，即 負表見代理之責。況被上訴人並未舉證證明伊公司知悉祝鳳 香有對外表示為伊公司代理人，而伊公司未為反對意思表示 等表見代理要件，自不適用表見代理之規定。
㈣伊公司給付工程款予祝鳳香，本應由祝鳳香開立發票請款， 因祝鳳香請求被上訴人逕開立以伊公司為抬頭之發票，俾便 請款，此種工程實務因轉包或分包關係，下包商以逕開立發 票方式，透過上包向業主或承攬人請款，並非由各包商開立 發票層層請款，事屬常態，不能以伊公司收受被上訴人開立 之發票，遽認伊公司知悉祝鳳香以伊公司名義與被上訴人訂 立系爭買賣契約。
三、祝鳳香經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀 作何聲明或陳述。
四、原審判決㈠全盈公司應給付被上訴人75萬3,244元，及自102 年11月9日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。㈡祝鳳香應給付被上訴人75萬3,244元，及102年12月7日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢上開兩 項全盈公司及祝鳳香應給付部分，如其中一人為給付，另一 人於清償之範圍內同免給付之義務。並為准、免假執行之宣 告，及駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就其敗訴部分，未 據聲明不服，已告確定，不再贅述）。全盈公司就其敗訴部 分聲明不服，提起上訴（效力及於祝鳳香），除補稱：㈠伊 公司就祝鳳香盜用伊公司印文與被上訴人訂立系爭買賣契約 及在系爭支票背書之行為，提起刑事偽造文書之告訴，即已 就遭祝鳳香逾越權限盜蓋印章乙節負舉證責任云云外，並上 訴聲明：㈠原判決不利於全盈公司部分廢棄。㈡上開廢棄部 分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴 人則答辯聲明：上訴駁回。
五、被上訴人主張系爭買賣契約係蓋用全盈公司大、小章，且祝 鳳香以隆祥工程行為發票人所簽發並蓋有全盈公司背書印章
之系爭支票，經被上訴人提示不獲兌現等事實，業據提出系 爭買賣契約、系爭支票及退票理由單為證（原審卷第10-12 頁），並為全盈公司所不爭執，堪信其此部分之主張為真實 。
六、被上訴人主張全盈公司向其訂購預拌混凝土，其已依約送貨 ，貨款合計75萬3,244元，其並開立載明日期、規格、數量 、金額之請款單及統一發票各二紙交予全盈公司。全盈公司 將其公司大、小章交予祝鳳香，應構成民法第169條所規定 表見代理之要件等語，為全盈公司所否認，並以上開情詞置 辯。是本件應審酌：全盈公司將其公司大、小章交與祝鳳香 之行為，是否構成民法第169條規定表見代理之要件？被上 訴人請求全盈公司及祝鳳香就上開款項負不真正連帶責任， 有無理由？
七、本院得心證之理由：
㈠被上訴人主張其與全盈公司訂有系爭買賣契約，且系爭支票 上有全盈公司蓋章背書之事實，業據其提出系爭買賣契約及 系爭支票為證，並經全盈公司自認系爭契約及系爭支票上該 公司大、小章之真正無訛（原審卷第65頁反面）。再參以被 上訴人主張其所開立101年11月、12月混凝土售貨憑證之統 一發票，上載買受人為全盈公司乙節，復據提出統一發票二 紙為證（原審卷第16頁），全盈公司亦不爭執已收受該二紙 統一發票（原審卷第72頁）。則被上訴人主張全盈公司將其 公司大、小章交與祝鳳香之行為，應構成民法第169條規定 表見代理之要件，已堪信其此部分之主張為真實。 ㈡按「借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據 而除有確切反證外，自應推定為本授權而為」、「私人之印 章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之 當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任」、「當 事人已承認私文書上之印文為真正，僅否認係其本人或代理 人所蓋時，依舉證責任分配原則，應由為此爭執之當事人負 舉證責任」（最高法院37年上字第8816號判例、86年度台上 字第717號判決、95年度台上字第1786號判決要旨參照）。 全盈公司抗辯系爭買賣契約及系爭支票上之該公司印文係遭 祝鳳香逾越權限所盜蓋乙節，揆諸上開說明，自應由全盈公 司就此負舉證責任。經查，全盈公司所舉證人即被上訴人之 受僱人孫冬陽，雖證述其代表被上訴人訂立系爭買賣契約， 係與李連合、祝鳳香聯絡，其與渠等二人確認後，將系爭買 賣契約寄予渠等二人，由渠等二人用印，再寄回被上訴人公 司，被上訴人公司從未與全盈公司聯繫、確認全盈公司有無 授權等語（本院卷第44頁反面），然孫冬陽亦結證稱：李連
合曾向其表示負責系爭工程，系爭買賣契約訂立後，其將審 核資料提送全盈公司核可後供料，經28日檢驗合格，出具報 告，始可請款，其並要求用以抵付貨款之系爭支票須由全盈 公司背書等語（本院卷第45頁）。可見被上訴人係與全盈公 司訂立系爭買賣契約，自無庸另向全盈公司確認有無授權祝 鳳香。至全盈公司雖對祝鳳香提起偽造文書之刑事告訴，尚 未可認其就上開所抗辯已盡舉證責任。全盈公司此部分之抗 辯，委無足取。
㈢次按支票不獲付款時，執票人於行使或保全支票上權利之行 為後，對於背書人、發票人及票據上其他債務人，得行使追 索權，票據法第144條、第85條第1項定有明文。被上訴人主 張祝鳳香以隆祥工程行為發票人所簽發用以支付貨款之系爭 支票，經被上訴人提示不獲兌現，亦據提出支票及退票理由 單為證，祝鳳香已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論 期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3項前段準用同條第1項前段之規定，視同自認。被上訴 人此部分之主張，亦堪信實。
㈣被上訴人係請求全盈公司負給付買賣價金之義務，及請求祝 鳳香負給付票款之義務，則全盈公司與祝鳳香係本於各別之 發生原因，對被上訴人各負全部給付之義務，屬不真正連帶 債務。如其中一人為給付，另一人即同免其責任。八、綜上所述，被上訴人依買賣關係，請求全盈公司給付貨款75 萬3,244元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102年11月9日（ 原審卷第25頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息；依票據關係，請求祝鳳香給付票款75萬3,244元，及 自102年12月7日（送達證書所載寄存送達日期為102年11月1 2日〈原審卷第24頁〉，原判決關於此部分之法定遲延利息 ，自102年12月7日起算，未據被上訴人聲明不服）起至清償 日止，按週年利率百分之五計算之利息。上開兩項全盈公司 及祝鳳香應給付部分，如其中一人為給付，另一人於清償之 範圍內同免給付之義務，洵屬有據，應予准許。原審就此部 分為全盈公司及祝鳳香敗訴之判決，並依被上訴人與全盈公 司之聲請，分別酌定相當擔保金額予以宣告准、免假執行， 並以所命祝鳳香清償票據上債務，依民事訴訟法第389條第1 項第3款規定，依職權宣告假執行，均無不合。上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一予以論述，附 此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第3
85條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 3 月 18 日
民事第十九庭
審判長法 官 王麗莉
法 官 陳秀貞
法 官 周群翔
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 3 月 18 日
書記官 余姿慧
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