臺灣高等法院民事判決 103年度上字第856號
上 訴 人 李志隆
訴訟代理人 王東山律師
複 代 理人 許富雄律師
林孝甄律師
被 上 訴人 李進益
訴訟代理人 賴青鵬律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國
103年5月29日臺灣新北地方法院103年度訴字第656號第一審判決
提起上訴，本院於中華民國104年2月11日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將上訴人所有坐落新北市蘆洲區保佑段四０八、四一三、四一五、四五五及四六三地號土地上，所有權應有部分均二十八分之二，經新北市三重地政事務所於民國七十六年九月十七日以收件字號重登字第０三一七八五號，登記日期為民國七十六年九月十八日，所設定擔保債權總金額為新臺幣貳佰萬元，存續期間自民國七十六年九月十七日至民國九十六年九月十六日，清償日期民國九十六年九月十六日之抵押權登記予以塗銷。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：其為坐落新北市蘆洲區保佑段408 、 413、415 、455 及463 地號（重測前為蘆洲鄉和尚洲水湳 段489 之3 、489 之5 、489 之6 、489 之7 及489 之9 地 號，所有權應有部分均為28分之2 ，下稱系爭土地）之所有 權人，前於民國76年9 月18日將系爭土地，經新北市三重地 政事務所於76年9 月17日以收件字號重登字第031785號收件 後，設定擔保債權總金額新臺幣（下同）200 萬元，存續期 間自76年9 月17日至96年9 月16日，清償日期96年9 月16日 之抵押權與被上訴人（下稱系爭抵押權）。惟上訴人從未向 被上訴人借貸200 萬元，亦無其他債權債務存在，基於抵押 權成立上之從屬性，系爭抵押權自不成立。再者，兩造前同 為系爭土地之共有人，上訴人於76年5 月4 日將其繼承自訴 外人即其祖父李秋木所有坐落蘆洲鄉和尚洲水湳段489 、48 9 之1 、489 之2 、489 之4 、489 之8 、489 之10地號（ 以上屬住宅區）、同段489 之11、489 之12地號（以上屬遊 樂區）及系爭土地（屬道路用地），所有權應有部分各28分 之2 之土地13筆，以總價386 萬6,000 元出售與被上訴人（ 下稱系爭買賣契約），其中僅系爭土地尚未辦理所有權移轉
登記予被上訴人，倘系爭抵押權擔保者為系爭買賣契約中， 有關系爭土地不移轉所有權所生相關權利之履行，則被上訴 人已於76年9 月17日將全部價金給付完畢，此時其即得行使 系爭土地所有權移轉登記請求權，迄91年9 月16日止，該請 求權已罹於15年時效期間未行使而消滅，依民法第880 條規 定，系爭抵押權於96年9 月16日消滅。是系爭抵押權之登記 已妨害上訴人就系爭土地所有權權益，爰本於所有權之法律 關係，依民法第767 條第1 項中段所有物妨害除去請求權規 定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明求為判 決：被上訴人應將上訴人所有坐落系爭土地上，經新北市三 重地政事務所於76年9 月17日以收件字號重登字第031785號 ，登記日期為76年9 月18日，所設定擔保債權總金額為200 萬元，存續期間自76年9 月17日至96年9 月16日，清償日期 96年9 月16日之抵押權登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：
㈠兩造同為系爭土地之共有人，上訴人因有債務亟需清償，乃 於76年5 月4 日與被上訴人簽訂系爭買賣契約，嗣上訴人於 76年9 月9 日就系爭土地辦妥繼承登記，因系爭土地屬道路 用地，業於60年10月5 日經蘆洲都市計畫案作為人行步道及 道路用地，兩造為求得依土地稅法第39條第1 項規定免徵土 地增值稅，乃同意系爭土地暫不移轉予被上訴人，並於76年 9 月17日被上訴人給付第三次買賣價金時，於系爭買賣契約 第15條第1 項後段加註「道路用地不過戶，由甲方（即被上 訴人）設定抵押權新臺幣二百萬元正」，且於同日設定系爭 抵押權，以擔保買賣不過戶相關權利之履行，俾將來系爭土 地徵收時，被上訴人得依土地法施行法第59條規定，以抵押 權人身分就徵收土地補償金主張權利，此屬將來可發生之債 權，為系爭抵押權所擔保之債權。
㈡因兩造已於系爭買賣契約約定系爭土地不移轉過戶，是系爭 抵押權擔保之債權非所有權移轉登記請求權。而兩造締約時 估算約20年後系爭土地始能完成徵收，乃約定並登記以96年 9 月16日為債務清償日，此時被上訴人請求權時效方能起算 ，無民法第880 條所定抵押權消滅情事。又上訴人迄未曾將 系爭土地移轉登記所需文件交付被上訴人，則上訴人主張系 爭抵押權擔保之債權為土地所有權移轉登記請求權，且已罹 於15年時效未行使而消滅，並無足採等語，資為抗辯。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。並 上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將上訴人所有坐落 系爭土地上，經新北市三重地政事務所於76年9 月17日以收 件字號重登字第031785號，登記日期為76年9 月18日，所設
定擔保債權總金額為200 萬元，存續期間自76年9 月17日至 96年9 月16日，清償日期96年9 月16日之抵押權登記予以塗 銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事實（詳見本院103 年10月24日準備程序筆錄， 本院卷第55頁背面至第56頁）：
㈠坐落新北市蘆洲區保佑段408 、413 、415 、455 及463 地 號土地重測前為蘆洲鄉和尚洲水湳段489 之3 、489 之5 、 489 之6 、489 之7 、489 之9 地號。
㈡上訴人於76年9 月18日將其所有之系爭土地（所有權應有部 分均為28分之2 ），經新北市三重地政事務所於76年9 月17 日以收件字號重登字第031785號收件後，設定擔保債權總金 額200 萬元，存續期間自76年9 月17日至96年9 月16日，清 償日期96年9 月16日之抵押權與被上訴人。 ㈢上訴人於76年5 月4 日將其祖父李秋木所有坐落蘆洲鄉和尚 洲水湳段489 、489 之1 、489 之2 、489 之4 、489 之8 、489 之10地號（以上屬住宅區）、同段489 之3 、489 之 5 、489 之6 、489 之7 、489 之9 地號（以上屬道路用地 ）及同段489 之11、489 之12地號（以上屬遊樂區），所有 權應有部分各28分之2 之土地13筆，以386 萬6,000 元出售 與被上訴人。
㈣被上訴人於76年5 月4 日依兩造間系爭買賣契約，給付買賣 價金第一次款定金30萬元，於同年月6 日給付第二次款160 萬元，於同年7 月7 日、8 月4 日、9 月4 日及9 月17日付 清第三次款尾款196 萬6,000 元。
㈤上訴人於76年9 月9 日就系爭土地辦妥繼承登記；除系爭土 地外，已依買賣契約約定將坐落蘆洲鄉和尚洲水湳段489 、 489 之1 、489 之2 、489 之4 、489 之8 、489 之10及同 段489 之11、489 之12地號，所有權應有部分各28分之2 之 土地移轉登記與被上訴人。
㈥系爭土地於60年10月5 日由當時之台北縣政府發布實施為公 共設施保留地，都市計畫案名為蘆洲都市計畫案，土地使用 分區為道路用地及人行步道；需地機關為新北市政府，迄未 經徵收。
五、本件經兩造於本院103 年10月24日準備程序期日整理後（本 院卷第56頁），兩造之爭點在於：
㈠兩造於不動產買賣契約書第15條約定「道路用地不過戶，由 甲方（即被上訴人）設定抵押權新台幣貳佰萬元正」，真意 為何？系爭抵押權擔保之債權為何？是否在擔保買賣不過戶 相關權利之履行？該債權內容及數額為何？
㈡系爭抵押權擔保之債權倘為買賣不過戶相關權利之履行，被
上訴人何時得行使該請求權？該請求權是否因罹於時效而消 滅？系爭抵押權是否有民法第880 條規定情形，而告消滅？六、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： ㈠兩造於不動產買賣契約書第15條約定「道路用地不過戶，由 甲方（即被上訴人）設定抵押權新台幣貳佰萬元正」，真意 為何？系爭抵押權擔保之債權為何？是否在擔保買賣不過戶 相關權利之履行？該債權內容及數額為何？
⒈上訴人主張系爭抵押權並無受擔保之債權存在，被上訴人則 抗辯：兩造已於系爭買賣契約第15條第1 項約定系爭土地無 須辦理所有權移轉登記，故系爭抵押權並非擔保所有權移轉 登記相關權利，兩造係約定自76年9 月17日至96年9 月16日 止20年期間，如新北市政府徵收系爭土地並核發徵收補償金 時，則由被上訴人行使受領該補償金之權利，以達系爭抵押 權設定之目的等語（本院卷第70頁）。是兩造各執一詞，自 有釐清之必要。
⒉按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容 ，固可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861 條但書規定 可明，然抵押權為不動產物權，依法自應經登記始生物權之 效力，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行 使其權利，以符登記公示原則（最高法院102 年度台上字第 2069號判決參照）。又關於抵押權所擔保之債權，如契約當 事人訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許 （最高法院本院47年台上字第535 號判例、85年度台上字第 1496號判決參照）；而抵押權為從物權，以擔保之債權存在 為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件， 或約定將來應發生之債權而設定外，若所擔保債權不存在， 縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此際， 自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院95年 度台上字第1154號判決參照）。次按當事人主張有利於己之 事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段 定有明文。上訴人既否認系爭抵押權所擔保200 萬元債權存 在，自應由被上訴人就其所主張存在之債權負舉證責任。查 ：
⑴觀之系爭抵押權設定契約書全部內容，兩造僅約定擔保債權 總金額為200 萬元，抵押權存續期間自76年9 月17日起至96 年9 月16日止，債務清償期為96年9 月16日，此外別無抵押 權所擔保之債權種類及範圍之約定（原審卷第39頁）。是有 關系爭抵押權擔保之債權究為何，即應探究兩造當事人之真 意而為認定。
⑵次查，系爭土地為上訴人繼承自其祖父李秋木而來（見四之
㈢、㈤兩造不爭執之事實），兩造原於系爭買賣契約第三條 約定：「第三次款（即尾款）新台幣壹佰玖拾陸萬陸仟元正 ，俟乙方（即上訴人）辦妥李秋木之遺產繼承案，並備妥本 約第五條所需文證交乙方同時付清」及第五條約定：「乙方 於收第三次款同時，應備齊……有關辦理產權移轉登記所需 申請書表、公定契約書、委託書等辦蓋妥印鑑章交甲方（即 被上訴人），同時應無償協助甲方依法辦理產權移轉登記手 續……」等情，有不動產買賣契約書可稽（原審卷第32、33 頁），即上訴人在就包括系爭土地在內之買賣標的物全部辦 妥繼承登記後，於被上訴人96年9 月17日交付買賣第三次款 即尾款196 萬6,000 元之同時，本應配合辦理標的物所有權 移轉登記手續。惟如兩造不爭執之事實㈢至㈤，兩造簽訂系 爭買賣契約後，被上訴人已付清全部價金，然除系爭土地外 ，其餘買賣標的物之土地均悉已辦妥所有權移轉登記與被上 訴人；而就系爭土地，則另於系爭買賣契約第15條第1 項後 段約定「道路用地不過戶，由甲方（即被上訴人）設定抵押 權新臺幣二百萬元正」，且於同日設定系爭抵押權，亦有不 動產買賣契約書、土地登記謄本可資佐證（原審卷第34頁、 臺灣士林地方法院卷第10至14頁），自此觀之，兩造顯已合 意變更上訴人依買賣契約第三條及第五條，本所應負之移轉 系爭土地所有權義務之約定內容。足悉，被上訴人所辯兩造 已於系爭買賣契約第15條第1 項約定系爭土地不辦理所有權 移轉登記，系爭抵押權並非擔保所有權移轉登記相關權利等 語，非屬虛妄。
⑶再如前述，被上訴人既已付清系爭買賣契約約定之全部價金 ，然就系爭土地則約明不為移轉所有權，為保其權利，兩造 乃於被上訴人給付第三次款即尾款時之96年9 月17日，設定 系爭抵押權。第查，系爭土地於60年10月5 日即已由當時之 台北縣政府發布實施為公共設施保留地，都市計畫案名為蘆 洲都市計畫案，土地使用分區為道路用地及人行步道；需地 機關為新北市政府，土地取得方式則尚未於都市計畫書中明 文規定乙節，復有新北市政府都市計畫土地使用分區（或公 共設施用地）證明書足證（原審卷第63頁），並為兩造所不 爭執（見四之㈥）。且依系爭抵押權設定當時之土地稅法第 39條第1項規定：「被徵收之土地，其土地增值稅一律減徵 百分之四十。但在中華民國六十二年九月六日都市計畫法修 正公布前，經編定為公共設施保留地，並已規定地價，且在 該次都市計畫法修正公布後未曾移轉者，其土地增值稅減徵 百分之七十。」及土地法施行法第59條規定：「被徵收土地 應有之負擔，由該管市、縣地政機關於發給補償金時代為補
償，並以其餘款交付被徵收土地之所有權人。」，可知，系 爭土地倘被徵收，將可享有土地增值稅減徵之優惠，且抵押 權人得優先於所有權人而受領補償金，斯時被上訴人將因之 得對上訴人行使因徵收所生相關權利。是以，被上訴人抗辯 兩造係為減免土地增值稅之支出，遂約定系爭土地不辦理所 有權移轉登記，俟將來系爭土地經徵收時，其得依土地法施 行法第59條規定優先取得徵收補償金等語，即為可取。易言 之，系爭抵押權擔保之債權範圍，兩造係約定以將來應發生 之債權，即被上訴人因土地徵收而可優先受領補償金時，對 上訴人可行使之相關權利而設定，洵足認定。
⑷另按抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係 支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物 權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作 用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從 屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之 清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已 足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權 ，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此 種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（最高法院91年 度台上字第1955號判決參照）。查兩造間系爭抵押權定有存 續期間自76年9 月17日起至96年9 月16日止，計20年期間， 業如前述。關於此存續期間之約定，被上訴人已自陳：兩造 係估算約20年始能完成徵收，於該存續期間內，如新北市政 府徵收系爭土地並核發徵收補償費時，則由被上訴人行使受 領該補償費之權利，以達設定系爭抵押權之目的等語（本院 卷第94頁）。即悉，系爭抵押權約定之存續期間，乃兩造預 估系爭土地將可由主管機關為徵收之期限，此情與系爭抵押 權設定契約約定以96年9 月16日為債務即補償金給付之清償 期，互核一致。惟查，系爭土地迄本院於104 年1 月14日言 詞辯論時止仍未經主管機關為徵收，乃兩造所不爭執（本院 卷第77頁背面、第103 頁背面至第104 頁）。抑且，系爭土 地已遭上訴人之債權人即訴外人王秋蝶聲請強制執行，由臺 灣新北地方法院以103 年度司執字第95801 號清償票款強制 執行事件受理中，被上訴人更已於103 年11月24日聲明參與 分配，而實行抵押權，均有民事執行處函、被上訴人聲明參 與分配狀及送達回執可稽（本院卷第66至67頁、第100 至 101 頁）。準此，無論在兩造所約定之預定由主管機關徵收 期限即96年9 月16日前，或被上訴人於103 年11月24日實行 抵押權時止，系爭土地均未經徵收，被上訴人並無得受領補 償金之權利可言，自無何因徵收而可對上訴人行使之債權存
在；亦即，系爭抵押權擔保之債權，縱迄被上訴人實行抵押 權時止，顯已確定並未發生，洵堪認定。揆諸前開說明，系 爭抵押權所擔保債權實不存在，本諸抵押權成立之從屬性， 縱已為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。 ⒊末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第 767 條第1 項中段定有明文。上訴人為系爭土地所有權人， 被上訴人依系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則上訴人本 於所有權人之地位，依前開法條規定，請求被上訴人塗銷系 爭抵押權設定登記，洵屬有據。至被上訴人得否另本於系爭 買賣契約之約定，請求上訴人履行契約上之責任，應由被上 訴人另循其他途徑為救濟，非本件得審究之範圍，併予敘明 。
㈡系爭抵押權既與抵押權之從屬性有違而應予塗銷，已如前述 ，則兩造其餘如五之㈡所列爭點即系爭抵押權擔保之債權請 求權是否因罹於時效而消滅，及系爭抵押權有無民法第880 條規定情形而告消滅等相關攻擊防禦暨證據方法，因與前開 結論無影響，無庸再予論述，附此敘明。
七、綜上所述，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在 ，依抵押權之從屬性，即應許上訴人請求抵押權人即被上訴 人塗銷抵押權設定登記。從而，上訴人本於所有權之法律關 係，依民法第767 條第1 項中段所有物妨害除去請求權規定 ，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許 。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主 文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 11 日
民事第二庭
審判長法 官 許正順
法 官 李瑜娟
法 官 賴錦華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資
格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 11 日
書記官 陳禹任
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。