臺灣高等法院民事判決 102年度重勞上字第13號
上 訴 人 兆豐國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡友才
訴訟代理人 陳鵬光律師
姜威宇律師
林雅芬律師
複 代 理人 白友桂律師
被上訴人 陳怡君
訴訟代理人 張清浩律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國102年3月12日臺灣桃園地方法院101年度重勞訴字第11號第一
審判決提起上訴，本院於104年1月29日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明求為判決：
㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人主張：
㈠伊自民國（下同）93年6 月30日起受僱於交通銀行股份有限 公司（下稱交通銀行），擔任專案理財專員之職務，並簽訂 交通銀行理財人員勞動契約（下稱系爭勞動契約）。嗣於95 年8 月21日中國國際商業銀行股份有限公司（下稱中國國際 商銀）與交通銀行合併，中國國際商銀為存續公司同時更名 為兆豐國際商業銀行股份有限公司即上訴人，勞動契約之效 力猶存兩造之間。詎上訴人於101 年4 月11日以（101 ）兆 銀總財富字第6726號函通知伊謂101 年第1 季平均業績未達 80% ，終止兩造間系爭勞動契約，伊旋於101 年4 月12日向 桃園縣政府勞資爭議調解委員會申請勞資爭議調解，上訴人 於101 年5 月3 日以（101 ）兆銀通字第00039 號人事通知 將伊資遣，並於同年月15日生效，前開調解於101 年5 月16 日調解不成立。
㈡系爭勞動契約書第5 條第㈠款之季業績目標未達80% 以上視
為不能勝任工作之規定，有民法第247 條之1 之情形，應屬 無效。又依「兆豐國際商業銀行財富管理業務專責人員人事 管理辦法」（下稱系爭人事管理辦法) 第2 條規定「本辦法 之適用對象為全行財富管理業務專責部門之人員」，第6 條 第㈠款就「薪資制度」規定「專案理專依行員薪給制度」， 則伊與其他專案理專一樣，依行員薪給制度領有相同待遇， 只因伊在交通銀行合併前有簽過系爭契約書，而須受到系爭 勞動契約書第5 條第㈠款之視為不能勝任工作之限制，以致 伊在業績達成率高於56名在職專案理專之情形下，前開多名 專案理財專員業績比伊低仍任原職，伊竟遭認為不能勝任工 作而被資遣，顯然對伊有重大不利益並有顯失公平之情形。 依據上訴人100 年5 月31日第4 次修訂之財富管理業務專案 理專考核及管理要點（下稱系爭專案理專考核及管理要點） 第7 條規定：「專案理專任用服務滿一年後，自第二年起如 全年業績目標達成率未及五成或連續三個月未達每月業績目 標七成者，得由財富管理處洽單位主管同意後改派一般銀行 業務工作。」，系爭專案理專考核及管理要點係對於專案理 專之業績目標達成率所訂定之處理準則，且其訂定日期在後 ，應優先適用之，系爭勞動契約書第5 條第㈠款違反系爭專 案理專考核及管理要點第7 條，應不生效力。上訴人認伊業 績低於業績目標之情形，已符合前述系爭專案理專考核及管 理要點第7 條規定，上訴人應據此將伊改派一般銀行業務工 作。上訴人竟然違反其自訂之前述處理準則，逕行將伊資遣 ，顯然違反「解僱最後手段性原則」。為此，爰請求確認伊 受僱於上訴人之僱傭關係存在。
㈢上訴人既於101 年5 月15日非法資遣伊，顯已預示拒絕受領 之意思，上訴人應負受領遲延之責任，伊獲悉將遭到違法資 遣時，在101 年4 月27日及5 月16日勞資爭議調解會議中， 向上訴人請求回復工作，在上訴人未表示同意伊給付勞務以 前，無待伊另為提出勞務給付之表示，上訴人仍應給付報酬 即工資予伊。伊在101 年4 月15日至5 月14日之工資是新臺 幣（下同）6 萬3,020 元。換算為5 月1 日至14日之工資， 應為2 萬9,409 元（計算式：63,020×14/30=29,409）。而 伊在排除加班費之月平均工資是7 萬3,195 元，故請求上訴 人給付伊101 年5 月15日至31日之工資4 萬3,786 元（計算 式：73,195-29,409=43,786）。另伊以月平均工資7 萬3,19 5 元按月請求上訴人給付101 年6 月份以後至上訴人同意伊 給付勞務之日止之工資，且因上訴人給付當月工資，是在當 月1 日，故伊就每一個月份之工資，一併請求自當月2 日起 算之法定遲延利息。並聲明：⒈確認被上訴人受僱於上訴人
之僱傭關係存在。⒉上訴人應給付被上訴人4 萬3,786 元， 及自101 年5 月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒊上訴人應自101 年6 月1 日起至被上訴人復職之日止，按 月於當月1 日，給付被上訴人7 萬3,195 元，及自應給付日 之翌日即當月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒋ 第⒉、⒊項請准被上訴人提供擔保宣告假執行。（原審判命 確認兩造間僱傭關係存在，上訴人應給付被上訴人6 萬8,83 7 元，及自101 年12月2 日起；並自102 年1 月1 日起至被 上訴人復職之日止，於每月一日給付被上訴人73,195元，及 自每月二日起；均至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息，駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分聲明不 服，提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，未據上訴，該部分 已告確定。）
三、上訴人則以：被上訴人於101 年第1 季業績目標未達80% 以 上，甚至該季業績目標達成率僅約5 成左右，業績嚴重不足 ，已然欠缺擔任理財專員之意願及能力，伊已數次促請其改 善，惟被上訴人並無意願及能力改善，業績始終未見好轉， 至101 年第1 季結束，被上訴人業績為全部有退場機制之專 案理專中業績最差者，並已合乎退場解雇之要件，伊依據系 爭勞動契約書第5 條及勞動基準法（下稱勞基法）第11條第 5 款等有關勞工不能勝任工作規定，終止兩造間系爭契約， 實屬合法有效。系爭勞動契約書第5 條第㈠款規定為被上訴 人受僱時即知悉，亦為伊決定是否雇用被上訴人之標準，應 為兩造共同遵守。被上訴人不具上訴人一般行員之資格，不 適用系爭專案理專考核及管理要點有關轉職回任行員之規定 。被上訴人不能勝任工作，伊終止系爭勞動契約，確屬合法 有據等語置辯。
四、兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人自93年6 月30日起受僱於交通銀行，擔任專案理財 專員之職務，並簽訂系爭勞動契約書，有交通銀行理財人員 勞動契約在卷可參（原審卷一第19頁）。
㈡中國國際商銀於95年8 月21日與交通銀行合併，中國國際商 銀為存續公司同時更名為兆豐國際商業銀行股份有限公司， 被上訴人仍任上開職務，勞動契約之效力猶存兩造之間。 ㈢上訴人於101 年4 月11日以（101 ）兆銀總財富字第6726號 函通知被上訴人任職之桃興分行單位主管，謂被上訴人101 年第1 季平均業績未達80% ，請終止兩造間系爭勞動契約， 被上訴人則於當日以電子郵件方式收受上訴人寄發上開函件 第2 頁，有前開函文及附件在卷足稽（原審卷一第33頁）。 ㈣被上訴人於101 年4 月12日向桃園縣政府勞資爭議調解委員
會申請勞資爭議調解，嗣於101 年5 月16日調解不成立（原 審卷一第34頁）。
㈤上訴人於101 年5 月3 日以（101 ）兆銀通字第00039 號人 事通知將被上訴人資遣，並於同年月15日生效（原審卷一第 35頁）。
㈥被上訴人100 年11月至101 年4 月之平均薪資（含業績獎金 及午膳費）為7 萬3,195 元（見本院卷二第74 頁）。 ㈦被上訴人任職期間約7 年9 個月，僅101 年第1 季業業績未 達80% ，該季僅達成50.84%，有上訴人銀行101 年第1 季全 體專案理專之業績統計資料（見原審卷一第197 頁）。五、被上訴人主張上訴人終止勞動契約不合法，兩造間僱傭關係 應仍存續，但為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本院 應審酌者為：㈠上訴人以被上訴人有勞基法第11條第5 款不 能勝任工作之事由終止僱傭契約，是否合法？㈡上訴人依系 爭勞動契約第5 條第㈠款約定終止系爭勞動契約，是否合法 ？㈢被上訴人各項請求金額，有無理由？
六、上訴人以被上訴人有勞基法第11條第5 款不能勝任工作之事 由終止僱傭契約，是否合法？
㈠按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終 止勞動契約，觀諸勞基法第11條第5 款規定至明。雇主得否 以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，依勞基法第11條 第5 款規定，預告終止與勞工間之勞動契約，應就勞工之工 作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面；及其主觀上 是否有「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為 情形，為綜合之考量，方符勞動基準法在於「保障勞工權益 ，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」之立法本旨（最高 法院98年度臺上字第1198號判決意旨、95年度臺上字第916 號判決意旨參照）。次按勞基法第11條第5 款規定勞工對於 所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約 。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透 過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工 。其原因固包括勞工客觀行為及主觀意志，舉凡勞工客觀上 之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均 應涵攝在內，惟仍須雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段 ，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解僱最 後手段性原則」（最高法院101 年度臺上1546號判決、100 年度臺上字第800 號判決、98年度臺上字第1088號判決意旨 參照）。再按雇主必於其使用勞動基準法所賦予保護雇主之 各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此乃 解僱最後手段性原則。故勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工
作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務 等不能勝任工作情形時，仍應兼顧此解僱最後手段性原則， 故於判斷勞工是否有此主觀事由，即應就雇主是否有通知改 善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任 工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義 務等情形，綜合判斷之，以昭公允。至工作上偶爾疏忽，乃 人情之常，工作品質之高低，亦因人而異，必該勞工工作疏 忽或工作品質低落之情形，達於不能勝任工作之情形，始符 合勞基法第11條第5 款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝 任之要件，尚難僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽 ，或工作品質比工作同仁低落，遽認不能勝任工作而准雇主 終止勞動契約（最高法院95年度臺上391 號判決意旨參照） 。
㈡經查，被上訴人自任職於交通銀行擔任理財人員以來，時間 長達7 年9 個月，除101 年第1 季績效未達績效目標之80% 外，每季均能符合上訴人績效目標之要求，被上訴人並於上 訴人舉辦之「100 年度9~12月財管菁英大賞」競賽中，排名 為全行242 名專案理專中第12名，此有「100 年度9~12月財 管菁英大賞」理專手收排名統計表（本院卷一第190 頁）為 憑，足見被上訴人並非主觀上故意懈怠，或客觀上不能勝任 工作之情形。又被上訴人101 年第1 季業績目標為152 萬元 ，其僅達成77萬2,722 元，達成率約50.84%，距離業績目標 雖有落差，但101 年第1 季與被上訴人相同須達成152 萬元 季目標績效之理財專員共有58位，其中有吳○憲季達成率50 .7% 、謝○翰季達成率50.38%、林○英季達成率34.56%等20 位季績效之達成率低於被上訴人之達成率50.84%（原審卷一 第194 至199 頁），上訴人未能說明其既已依年資不同，而 設定不同標準之業績目標（見原審卷一第316 頁），何以伊 未認定前述未達季績效之20位理財專員，不具無法勝任工作 而應予解雇之情形，且被上訴人自任職於交通銀行擔任理財 人員以來，除101 年第1 季績效未達績效目標之80% 外，每 季均能符合上訴人績效目標之要求，另依上訴人依上開考評 項目對上線滿2 年以上之全體理財專員所做的考評，在總考 核點數共120 點，被上訴人所得考核點數為85點，雖非名列 前茅但卻也非列名在後，排名屬於中下層級（見原審卷一第 305 至309 頁），則客觀上綜合評量被上訴人之學識、品行 、能力、身心狀況，尚無不能勝任工作之情形。另被上訴人 在主觀上是否具有「能為而不為」「可以做而無意願做」之 情事，即被上訴人之客觀上能力雖足以擔任理財人員之業務 工作，但卻因本身怠惰或其他等因素而不願努力工作致無法
達成上訴人所要求之業績目標，未見上訴人舉證以實其說， 勞基法第11條第5 款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任 之要件，難僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽，或 工作品質比同仁低落，遽認不能勝任工作而准雇主終止勞動 契約；而應就雇主是否有通知改善，勞工仍拒絕改善情形， 或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或有能力提供勞務， 卻故意違背履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之。上訴 人僅以被上訴人特定期間之工作績效低於標準，即認被上訴 人具體工作情形已達於勞基法所稱不能勝任工作，本院自難 採信上訴人所指稱為真，而認被上訴人有不能勝任理財人員 工作之情事。
㈢上訴人雖抗辯被上訴人長期業績表現欠缺，上訴人自101 年 第1 季以前，即對其採取諸多輔導措施，多次口頭提醒被上 訴人，促其改善業績表現，並給其督促、輔導、訓練等改善 機會，惟被上訴人並無改善之意願及能力，顯然不能勝任工 作，並舉證人即其員工即桃興分行副總經理黃守儀到庭證述 ：「銀行對於所有理專都一季考核一次，被上訴人在100 年 時表現不是很穩定，100 年3 、6 、9 月時前二個月業績不 好，第三個月拉警報時要常常關心她、督促她，交銀時代招 募來的理專變成專案理專時，薪資包括年終獎金、績效獎金 等形成的他薪資，所以責任會愈來愈重，被上訴人101 年的 業績表現岌岌可危，沒有達到業績80% ，我們對於理專輔導 早上視訊會議到每週開週會月會都有，FC理財顧問都會固定 一段時間對於績效不好像被上訴人這種理專會輔導，當初沒 有書面紀錄，只是關心有無問題做輔導，會引介銀行原來另 外理專的客戶給他，增加服務對象，據我瞭解被上訴人說不 用。」等語，以及桃興分行理財科長張明霞到庭證述：「我 們輔導方式是瞭解理專在業務擴展之困難，請同仁引介客戶 給理專，當初我配置二位理專，為了幫助他提高管理客戶資 產量，我將另外一位理專服務的客戶部分交由被上訴人處理 ，可是她拒絕，被上訴人說她所服務的客戶已經足夠。」等 語（見本院卷第210 、212 頁）。然查，依上訴人101 年1 月及2 月月會紀錄（本院卷一第77至80頁）可知，前開月會 紀錄內容為上訴人所屬桃興分行當月各項業務概況之報告， 及各單位主管就各項業務整體狀況所作之指示，其中包括單 位主管希望增加業績及鼓勵多引介客戶之言詞，惟並無牽涉 對於被上訴人個人業務表現之改善要求，再參諸證人雖稱曾 以口頭具體要求被上訴人改善工作態度，但被上訴人沒有改 善等語，然其等並未就所指被上訴人仍未改善之情形，而為 再進一步之處置，且在長期勞僱關係中，因工作缺失遭直屬
長官促請改善之情形亦屬常見，尚不足以憑此證明被上訴人 已達不能勝任工作之程度。縱被上訴人於101 年第1 季之業 績未達目標，亦未見上訴人積極對被上訴人加以督促、輔導 、訓練，使其能達成績效目標，或要求被上訴人就其未能達 成績效目標之原因，提出改善計畫。被上訴人擔任理財專員 以來年資為7 年9 個月，僅於101 年第1 季績效未達成目標 ，上訴人卻未瞭解被上訴人未達成績效之原因為何？並從積 極面上對被上訴人加以督促、輔導、訓練，使其能達成績效 目標，或從消極面上，對被上訴人之未能達成績效目標之原 因，應要求被上訴人提出改善計畫，甚或予採取懲處如降級 、減薪、調職等警告措施，被上訴人若仍未改善，方考慮採 取解僱之方式為之。上訴人竟以被上訴人未能達成101 年第 1 季績效目標為由，在未給予被上訴人任何改善機會下而逕 予解雇，實有違最後手段性原則，是上訴人據此終止與被上 訴人間之勞動契約，顯非適法。
七、上訴人依系爭勞動契約第5 條第㈠款約定終止系爭勞動契約 ，是否合法？
㈠按契約自由為個人自主發展與實現自我之重要機制，並為私 法自治的基礎，屬於憲法第22條所保障之其他自由權，業經 司法院大法官所肯認（司法院釋字第576 號解釋參照）。然 契約自由非不得以法律為合理之限制，以避免權力優勢之一 方借契約自由之名義來濫用壓迫他方，對此，民法及消費者 保護法均有對契約自由為相關限制之規定。又勞基法之規定 實為勞工勞動條件之最低標準，縱兩造間於勞工工作條件有 特別約定而訂立書面契約或工作規則，仍不應低於勞基法之 規定，是上訴人欲終止與被上訴人間勞動契約，仍應視被上 訴人之具體工作情形是否已達於勞基法所稱不能勝任之程度 。
㈡經查，上訴人雖抗辯系爭契約書第5 條第㈠款規定為被上訴 人受僱上訴人時即知之甚詳，應為兩造共同遵守，惟該條第 1 項載明「有下列情形之一者，『視為』乙方對於所擔任之 工作確不能勝任，甲方『得』依勞動基準法之相關規定終止 勞動契約：…」等語，依上開文字，顯然雇主於勞工有約定 情形存在時，是否終止勞動契約仍有判斷餘地，自非得以被 上訴人符合勞動契約第5 條第㈠款之規定，遽認其擔任工作 確已不能勝任。雇主主張終止勞動契約及權利之行使，若足 以並變更勞工之身份，就其判斷，法院即應得予介入審查勞 工是否有雇主所指違反勞基法情事存在，而非任由當事人間 自由約定，上訴人逕以被上訴人於101 年第1 季業業績未達 80% 為由，主張其無法勝任工作，而依系爭勞動契約第5 條
第㈠款約定終止與被上訴人之僱傭契約，實屬無據。 ㈢上訴人雖辯稱勞資雙方約定依照薪資報酬決定勞工之業績目 標，再以業績目標之達成比率作為判斷勞工是否不能勝任工 作之標準，應屬正當云云；惟查，參照中華民國銀行商業同 業公會全國聯合會訂定的「銀行辦理財富管理及金融商品銷 售業務自律規範」第3 條第2 款規定：「理財業務人員及金 融商品銷售人員之薪資或獎酬制度應包括下列原則：二、不 得僅考量事前因素，應衡平考量事前、事中及事後之因素， 並依各銀行發展策略，訂定合理之薪資與獎酬配置。事前評 量原則包括佣金多寡、客戶委託規劃資產之成長、客戶數之 成長、教育訓練及證照取得之完整性（應遵循主管機關及銀 行公會有關資格條件之規範）等；事中事後評量原則包括稽 核缺失、客訴紛爭及服務品質監測等。」，由上可知，理財 專員之工作內容包括：對客戶解說各項理財商品及投資風險 告知、協助客戶進行資產規劃及配置、銷售各項金融商品及 帳務管理、理財客戶之開發維護及管理、客戶資料維護及洽 談來往互動紀錄、其他與理財管理業務相關之工作等，上訴 人未將稽核缺失、客訴紛爭、針對客戶之個人資產能力及理 財需求為客觀公正之商品安排及服務及服務品質等因素，納 入考量，而上訴人僅以銷售金融商品業績為評斷理財專員工 作能力之唯一標準，顯然有失公平，且不足以據為評斷被上 訴人是否勝任所擔任之理財專員職務之標準。是上訴人因被 上訴人101 年第1 季之績效未達績效目標80% 以上，而認為 被上訴人有不能勝認工作之情事，依上開陳述，其認定實有 商榷餘地。
八、被上訴人各項請求金額，有無理由？
㈠按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬，民法第487 條前段定有明文。再按債權人對於已 提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延 責任；債權人預示拒絕受領之意思者，債務人得以準備給付 之事情，通知債權人，以代提出，民法第234 條、第235 條 亦分別定有明文。是如雇主已預示拒絕勞工提出勞務，勞工 以向雇主為準備提出勞務之表示即可認已依勞動契約之本旨 提出給付，雇主拒絕受領即屬受領勞務遲延，勞工並無再補 服勞務之義務。查上訴人依勞基法第11條第5 款終止系爭勞 動契約，並不合法，已如上述，被上訴人於桃園縣政府勞資 爭議案件調解時，即向上訴人表示請求回任，遭上訴人拒絕 ，有會議紀錄在卷可稽（見原審卷一第34頁），是揆諸上開 規定，被上訴人自斯時起即無補服勞務之義務，自得依系爭 勞動契約請求上訴人自該日起至同意被上訴人繼續提供勞務
之日止，按月給付薪資。
㈡次按勞工因工作而獲得之報酬謂工資，包括工資、薪金及按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、 津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2 條第 3 款定有明文。查，被上訴人每月領得薪津內容有月薪額、 業績獎金及午膳費2,400 元，有薪資明細在卷可按（見本院 卷一第153 頁），午膳費既係每月定額給付，則被上訴人請 求上訴人給付該部分薪資自屬有理，而業績獎金既為被上訴 人薪津之一部分，自應納入給付報酬之工資範圍內計算，又 因薪資額每月不固定，應以六個月平均值較符合公平。被上 訴人100 年11月至101 年4 月之平均薪資（含業績獎金及午 膳費）為7 萬3,195 元，為兩造所不爭執，依該平均工資所 計算出之每日工資為2,440 元（計算式：每月平均工資73,1 95元÷30日＝每日平均工資2,440 元，小數點以下四捨五入 ）。另上訴人抗辯其解僱被上訴人時，已給付資遣費34萬3, 643 元、預告工資4 萬8,365 元與互助會資遣給付9 萬3,00 0 元，共計48萬5,008 元，得依民法第334 條主張於給付範 圍內為抵銷。是上訴人應給付被上訴人自終止與被上訴人之 勞動契約日起即101 年5 月15日起至101 年5 月31日止共17 日之應領薪資為4 萬1,480 元（計算式：每日工資2,440 × 17日＝41,480元），另自101年6月1日起至101年11月30日止 共計6個月，上訴人應給付被上訴人之金額為43萬9,170元（ 算式：73,195元×6月＝439,170），故上訴人自101年5月15 日起至101年11月30日止共計6月又17日，應給付被上訴人共 計48萬0,650元（計算式：41,480＋439,170＝480,650）， 與上訴人先前已給付被上訴人之金額48萬5,008元抵銷，上 訴人於101年12月1日開始該月份應給付被上訴人6萬8,837元 ｛計算式：每月平均薪資73,195－尚剩餘未抵銷完畢之數額 （485,008－480,650）＝當月應給付之數額68,837｝，並自 102年1月份起至上訴人同意被上訴人繼續提供勞務之日止， 按月給付被上訴人之金額為7萬3,195元，又被上訴人主張其 月薪於該月「1日」即已入帳，此為上訴人所不爭執，足認 上訴人每月應給付被上訴人薪資之日期應為「各該月1日」 ，自屬給付有確定期限，債務人自期限屆至時起負遲延責任 ，故被上訴人請求上訴人給付之遲延利息，應自各該應給付 月份2日起算至清償完畢日為止，均於法有據。從而，被上 訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在，及依民法第487條僱傭 契約之法律關係，請求上訴人給付薪資自101年12月1日起， 該月份應給付被上訴人6萬8,837元；另自102年1月份起按月 於每月1日應給付被上訴人7萬3,195元暨自各期月份2日起至
清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准 許，逾此所為之請求，則為無理由，應予駁回。九、綜上所述，被上訴人依系爭勞動契約之法律關係，請求確認 兩造間之僱傭關係存在，為有理由；原審扣除上訴人已給付 被上訴人資遣費34萬3,643 元、預告工資4 萬8,365 元與互 助會資遣給付9 萬3,000 元，共計48萬5,008 元後，判命上 訴人自101 年12月1 日起，應給付被上訴人該月份薪資6 萬 8,837 元本息；另自102 年1 月份起按月於每月1 日應給付 被上訴人7 萬3,195 元暨自各期月份2 日起至清償日止，按 年息百分之5 計算之利息，並無不合。上訴論旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第 1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 5 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山
法 官 鄧德倩
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 13 日
書記官 鄭淑昀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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