臺灣高等法院民事判決 102年度重上更㈠字第64號
上 訴 人 趙粉
趙家陞
潘月意
趙清榮
趙金忠
趙林稻
趙宏亮
趙蓴禎
上 列 八人
共 同
訴訟代理人 黃敬唐律師
被 上訴人 公業趙鰲峰˙趙鰲峰祭祀公業
法定代理人 趙克毅
趙彥維
訴訟代理人 羅瑞洋律師
上列當事人間請求宣告調解無效事件，上訴人對於中華民國100
年10月11日臺灣基隆地方法院98年度調訴字第1號第一審判決提
起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年2月4日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人趙粉負擔三分之一，上訴人趙家陞負擔三分之一，上訴人潘月意負擔六分之一，上訴人趙清榮、趙金忠、趙林稻、趙宏亮、趙蓴禎連帶負擔六分之一。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按「關於公同共有嘗產之訴訟，如其公同關係所由規定之契 約未明定得由何人起訴或被訴，則下列各項均為全國一般之 習慣，通常可認嘗產公同共有人有以此為契約內容之意思， 除有反證外，應分別情形依下列各項辦理：1.嘗產設有管理 人者，其管理人如有數人，得共同以自己名義代表派下全體 起訴或被訴，如僅一人，得單獨以自己名義代表派下全體起 訴或被訴。2.嘗產管理人中之一人或數人因與派下全體利害 相反之事項涉訟者，其他管理人如有數人，得共同以自己名 義代表派下全體起訴或被訴，如僅一人，得單獨以自己名義 代表派下全體起訴或被訴。3.嘗產管理人全體因與派下全體 利害相反之事項涉訟者，派下各房房長得共同以自己名義代 表派下全體起訴或被訴。4.前項之房長全體因與派下全體利 害相反之事項涉訟者，派下子孫以多數決選任之代表人，得
以自己名義代表派下全體起訴或被訴。5.嘗產無管理人者， 因該嘗產與第三人涉訟時，各房房長得共同以自己名義代表 派下全體起訴或被訴」（司法院院解字第3328號解釋意旨參 照）。被上訴人公業趙鰲峰˙趙鰲峰祭祀公業（下稱系爭公 業）於民國（下同）94年10月9日召開派下員臨時大會，選 任第四屆管理委員及監察人，其中嗣仙房推選趙克毅、趙新 吉、趙承波為管理委員，趙克堂為監察人；嗣益房推選趙國 棟、趙彥維、趙光根為管理委員，趙政雄為監察人；嗣月房 推選趙木樹、趙春、趙粉為管理委員，趙捷卿為監察人。再 由上開各房推選之管理委員、監察人中，選任趙國棟為主任 委員（即管理人）、趙捷卿為常務監察人，此有公業趙鰲峰 ˙趙鰲峰派下員臨時大會紀錄可稽（原審卷第40頁），並為 被上訴人所不爭執（本院重上字卷第56頁）。是系爭公業第 四屆之主任委員為趙國棟，管理委員有趙克毅、趙新吉（已 死亡）、趙承波、趙彥維、趙光根、趙木樹（已於98年10月 13日死亡〈原審卷第170頁〉，其繼承人為上訴人趙清榮、 趙金忠、趙林稻、趙宏亮及趙蓴禎）、上訴人趙家陞（據被 上訴人稱：趙春於94年12月3日死亡，系爭公業於94年12月2 3日決議由趙家陞遞補〈原審卷第214頁、本院重上字卷第56 頁〉）及上訴人趙粉。然本件被上訴人於原審起訴係主張趙 國棟代表被上訴人，於98年2月2日與趙粉、趙家陞、趙志明 （即上訴人潘月意之被繼承人）、趙木樹等人（以下合稱趙 粉等4人）在原審法院98年度調字第2號請求分派價金事件， 於98年2月2日成立之調解（下稱系爭調解）無效，趙粉及趙 家陞因自身之利害關係，難期其代表系爭公業；而趙光根業 經原審法院裁定宣告為受輔助宣告人，其輔助人趙德村僅同 意其繼續擔任系爭公業之管理委員職務，惟未同意其提起本 件訴訟；趙承波於101年4月12日以書面聲明辭卸管理委員職 務（本院重上字卷第89頁），故應以趙克毅、趙彥維為被上 訴人之法定代理人。被上訴人對本院前審判決提起上訴後， 於101年12月5日具狀補提趙克毅及趙彥維之委任狀（最高法 院102年台上字第828號卷第36頁），陳明補正被上訴人法定 代理權欠缺之瑕疵（同上卷第14-15頁），並由渠二人聲明 承受訴訟（同上卷第34頁），應認其法定代理權已無欠缺。 至於被上訴人於102年10月11日具狀向本院陳明系爭公業已 選出第五屆管理委員，並由管理委員選任趙克毅為管理人， 爰聲明承受訴訟云云，雖據提出公業趙鰲峰˙趙鰲峰102年 8月4日102年度第三次臨時派下員大會之會議紀錄（本院卷 ㈠第84-88頁）。然上訴人對於上開派下員大會之召開、規 約變更及管理人之改選是否合法，均有爭執，已向臺灣桃園
地方法院對趙克毅提起請求確認管理權不存在等訴訟，經該 院以102年度訴字第1465號事件審理中，且改制前桃園縣大 溪鎮公所對於系爭公業上開管理人改選，亦以102年8月30日 溪鎮民字第0000000000號函表示「本所俟法院判決後，再依 確定判決辦理」，有民事起訴狀及上開函可稽（本院卷㈠第 95-102頁）。另上訴人對趙克毅聲請定暫時狀態之假處分， 業經臺灣桃園地方法院以102年度全字第189號裁定命趙克毅 於該院102年度訴字第1465號請求確認管理權不存在等事件 判決確定前，不得以管理人身分代表被上訴人，並行使管理 人權限，再經本院以103年度抗字第159號裁定抗告駁回，亦 有臺灣桃園地方法院102年度全字第189號裁定及本院103年 度抗字第159號裁定可憑（本院卷㈠第125-126、179-183頁 ）。綜觀上情，被上訴人102年8月4日改選第五屆管理人為 趙克毅之效力是否合法，即有待上開臺灣桃園地方法院102 年度訴字第1465號事件判決確定以為判斷，本件訴訟仍應以 趙克毅、趙彥維為被上訴人之法定代理人，合先敘明。二、次按「調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提 起宣告調解無效或撤銷調解之訴」、「第五百條至第五百零 二條及第五百零六條之規定，於第二項情形準用之」，民事 訴訟法第416條第2項、第4項分別定有明文。又民事訴訟法 第500條第1項、第2項分別規定「再審之訴，應於三十日之 不變期間內提起」、「前項期間，自判決確定時起算，判決 於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉 在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾五年者，不 得提起」。是調解無效或撤銷調解之訴，應於30日之不變期 間內提起。此項期間，自調解成立時起算。但調解無效或得 撤銷之原因知悉在後者，自知悉時起算。經查，系爭調解係 於98年2月2日成立，被上訴人於98年5月1日始提起本件宣告 調解無效訴訟（原審卷第4頁），自調解成立之日起算，固 已逾30日，然系爭調解筆錄記載被上訴人之主事務所，係與 管理人趙國棟住所相同之「臺北縣貢寮鄉○○路000巷00號4 樓」，而非被上訴人登記之主事務所「桃園縣大溪鎮○○里 0鄰○○○路00號」，被上訴人自無從於系爭調解成立之日 即知悉系爭調解有無效或得撤銷之原因。則本件宣告調解無 效訴訟，應自被上訴人知悉調解無效或得撤銷之原因之日起 算。而被上訴人主張其係收受卷附臺灣桃園地方法院98年4 月16日桃院永98司執悅字第12507號執行命令，始知悉趙國 棟與上訴人趙粉等4人成立系爭調解而有調解無效之原因， 距被上訴人提起本件訴訟（98年5月1日），未逾30日之不變 期間，自屬合法，亦予敘明。
三、上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條各款所列情形之一，爰依被上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：趙國棟自稱為伊之管理人，於98年2月2 日虛偽與自稱伊派下員之上訴人趙粉、趙家陞、上訴人潘月 意之被繼承人趙志明、上訴人趙清榮、趙金忠、趙宏亮、趙 林稻、趙蓴禎之被繼承人趙木樹等4人，在原審法院通謀虛 偽成立系爭調解，調解內容為伊同意給付趙粉、趙木樹、趙 家陞、趙志明等人，依序各新臺幣（下同）500萬元、500萬 元、249萬7,000元、249萬7,000元。然系爭調解有如下之調 解無效原因：
㈠系爭調解係以伊為相對人，而非以伊之管理人為相對人，而 伊為非法人團體，依民事訴訟法第2條第2項規定，應由法人 或非法人團體之主事務所或主營業所所在地之法院管轄。伊 登記之主事務所在改制前桃園縣大溪鎮，趙粉等4人欲與伊 調解，應由臺灣桃園地方法院管轄，系爭調解之管轄錯誤， 應屬無效。
㈡伊之管理委員趙克毅，曾就伊97年6月21日召開之97年第二 次臨時派下員大會全部決議（含發放出賣土地之價金予三大 房之決議〈下稱系爭發放價金決議〉），提起確認會議決議 無效之訴，及對趙粉等人提起確認派下員權不存在之訴，由 臺灣桃園地方法院審理中。趙國棟與趙粉等4人明知上情， 且多數管理委員及監察人亦迭次告誡趙國棟及趙粉等4人， 渠等仍通謀虛偽意思表示而在原審法院成立系爭調解，並持 系爭調解筆錄向臺灣桃園地方法院民事執行處聲請強制執行 ，急於領取伊在臺灣中小企業銀行大溪分行（下稱臺灣中小 企銀）所設00000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）內之存款 。
㈢趙國棟未得伊之管理委員及監察人會議或派下員大會之同意 或授權，擅與派下員資格未明之趙粉等4人成立系爭調解， 係無權利人就伊財產所為之調解處分。系爭調解成立後，伊 之管理委員及監察人既不知亦未承認，派下員大會更未就系 爭調解召開會議並決議承認，依民法第118條第1項及自97年 7月1日起生效之祭祀公業條例第36條規定，系爭調解應屬無 效。
㈣聲明：原審法院就被上訴人於98年2月2日與趙粉等4人之系 爭調解無效。
二、上訴人則抗辯：
㈠依司法實務見解，祭祀公業之地位係屬非法人團體，自應以
公業之管理人為訴訟當事人。被上訴人之管理人為趙國棟， 其設籍且實際住居於改制前臺北縣貢寮鄉○○路000巷00號4 樓。依民事訴訟法第1條規定，原審法院有管轄權。趙國棟 以代表被上訴人之管理人身分，於98年2月2日與趙粉等4人 在原審法院行民事調解程序，並成立系爭調解，於法並無不 合。縱認原審法院無調解程序之管轄權，然趙國棟並未就此 為抗辯，且與趙粉等4人成立系爭調解，依調解程序準用民 事訴訟法第25條之規定，原審法院亦經當事人擬制合意為有 管轄法院。
㈡被上訴人累積現金存款達1億餘元，為將部分存款歸還各派 下員，早於96年10月27日經所屬管理委員暨監察人會議作成 決議，同意提撥系爭公業存款退還三大房（即嗣仙房、嗣益 房及嗣月房）各1,500萬元，並決議通知各派下員，俟全體 派下員回覆，多數無異議後再依決議執行。趙克毅亦出席該 次管理委員暨監察人會議，對於上開會議決議內容，不容諉 稱不知情。管理人趙國棟於97年6月21日召開97年度第二次 臨時派下員大會，討論事項其中第四案即系爭發放價金決議 ：「案由：因處分本公業土地所得價金，管理委員決議歸還 多年來派下員已付出之費用，先行提撥四千五百萬元。為求 慎重再提請派下員確認是否為多數同意。……。決議：全數 通過無人反對。（趙克毅乙員提異議）」（趙克毅僅就表決 人數及方式異議，並未表示反對公業提撥發放價金，故會議 紀錄僅記載「趙克毅乙員提異議」）。趙國棟即依系爭發放 價金決議，製作「公業趙鰲峰．趙鰲峰歸還派下員已付出價 金名冊」（下稱系爭「價金名冊」），列載趙粉及趙木樹可 分得之價金各為500萬元、趙家陞及趙志明各249萬7,000元 ）。系爭「價金名冊」已送請公業所屬「管理委員暨監察人 會議」決議通過，請各房核對後無誤於（農曆）八月初三繳 回管理委員會，並依委員會議進行發放，不因個人提訟而停 頓發放作業。97年9月2日（即農曆8月3日），被上訴人召開 97年派下員大會，其中討論事項欄：「⑶依管理委員暨監察 人96.10.27.會議通過提撥四千五百萬元，發還各派下員， 經查並無人表示異議，現以『價金名冊』依持分比例分派。 ……⑷希望各房派下員回去詳細核對，如有異議提出，在委 員會查明後改正，如無異議將執行分派事宜」。趙國棟本擬 定期執行價金發放作業，因遭趙克毅及趙新吉等人以管理人 帳目不清為由拒絕配合用印，致趙國棟無法順利執行系爭發 放價金決議。趙粉等4人乃於97年12月25日以存證信函催告 趙國棟於文到5日內完成撥款手續，趙國棟則回函表示無法 如期完成撥款手續，趙粉等4人遂向原審法院聲請調解。趙
國棟為兼顧被上訴人之權益，要求趙粉等4人之派下員資格 日後如經法院判決確定不存在，趙粉等4人均同意無條件返 還。系爭調解筆錄內容與被上訴人之派下員大會通過系爭發 放價金決議一致，趙國棟與趙粉等4人間並無通謀虛偽之情 事。
㈢被上訴人並非屬依祭祀公業條例而成立之祭祀公業法人，法 律上仍屬非法人團體，並無祭祀公業條例規定之適用。趙國 棟既係被上訴人之管理人，係合法有權代表被上訴人出席調 解程序，並有權代表被上訴人與趙粉等4人達成系爭調解筆 錄內容之合意，且非處分行為而係負擔行為，自無民法第11 8條無權處分規定之適用或未經承認自始無效之問題。三、原審判決原審法院於98年2月2日所成立之系爭調解無效。上 訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上 訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執之事項（本院卷㈠第40頁反面）： ㈠系爭公業管理人趙國棟於97年6月21日召開系爭公業97年度 第二次臨時派下員大會，通過系爭發放價金決議。趙國棟即 據以製作系爭「價金名冊」，記載趙粉及趙木樹可分得之價 金各500萬元、趙家陞及趙志明各249萬7,000元，上述4人合 計共可分得1,499萬4,000元。系爭公業尚未依系爭發放價金 決議分派價金，趙粉等4人向原審法院聲請調解，經趙國棟 代表系爭公業與趙粉等4人，於98年2月2日在原審法院98年 度調字第2號請求分派價金事件調解程序中，成立系爭調解 ，調解內容為系爭公業同意給付趙粉、趙木樹、趙家陞及趙 志明依序各500萬元、500萬元、249萬7,000元、249萬7,000 元。但趙粉等4人之派下員資格如經法院判決確定不存在， 趙粉等4人同意返還上開金額予系爭公業。
㈡趙克毅認系爭發放價金決議不合法，提起確認會議決議無效 之訴，經臺灣桃園地方法院98年度訴字第975號判決「確認 被告（即本件被上訴人）於民國九十七年六月二十一日召開 之『公業趙鰲峰‧趙鰲峰九十七年度第二次臨時派下員大會 』會議決議無效」，再經本院99年度上字第424號及最高法 院101年度台上字第1915號判決駁回系爭公業之上訴確定。 ㈢趙克毅對趙粉等人向臺灣桃園地方法院提起確認派下員權不 存在訴訟，嗣趙克毅已撤回該訴訟。
㈣趙克毅對趙粉、趙家陞提起確認管理委員身分權不存在訴訟 ，經臺灣基隆地方法院101年度訴字第361號判決駁回，再經 本院102年度上字第187號判決駁回趙克毅之上訴。 ㈤關於趙粉、趙家陞、趙清榮、趙金忠、趙林稻、趙宏亮、趙 蓴禎應受分配價金部分，渠等以系爭公業未履行系爭調解筆
錄之給付義務，向臺灣桃園地方法院聲請為強制執行（98年 度司執字第12507號給付價金強制執行事件〈下稱系爭執行 事件〉），就系爭公業之系爭帳戶存款債權，在1,499萬4,0 00元及執行費用11萬9,952元之範圍內為執行。經執行法院 發扣押命令，渠等並對臺灣中小企銀提起請求給付執行款項 之訴訟，經臺灣桃園地方法院98年度重訴字第212號判決「 被告（即臺灣中小企銀）應給付原告趙粉新臺幣伍佰零肆萬 元，及自民國九十八年六月十七日起至清償日止按週年利率 百分之五計算之利息；原告趙家陞新臺幣貳佰伍拾壹萬陸仟 玖佰柒拾陸元，原告趙清榮、趙金忠、趙林稻、趙宏亮、趙 蓴禎新臺幣伍佰零肆萬元，及自民國一００年二月十六日起 至清償日止按週年利率百分之五計算之利息」，再經本院10 0年度重上字第354號及最高法院102年度台上字第896號判決 駁回上訴確定，臺灣中小企銀已依確定判決意旨履行。五、被上訴人主張系爭調解有無效之原因，應宣告為無效等語， 為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌：㈠原 審法院對系爭調解有無管轄權？倘為否定，是否構成系爭調 解無效之原因？㈡趙國棟與趙粉等4人成立系爭調解，是否 出於通謀虛偽意思表示而無效？㈢趙國棟有無代表系爭公業 與趙粉等4人成立系爭調解之權限？㈣本件訴訟系爭公業之 法定代理人應為何人？㈤被上訴人提起本件宣告調解無效之 訴，是否已逾法定30日期間？
六、本院得心證之理由：
㈠原審法院對系爭調解有無管轄權？倘為否定，是否構成系爭 調解無效之原因？
⑴按「對於私法人或其他得為訴訟當事人之團體之訴訟，由 其主事務所或主營業所所在地之法院管轄」，民事訴訟法 第2條第2項定有明文，又該等（訴訟管轄）規定，於聲請 調解之管轄法院準用之，同法第405條第3項亦定有明文。 被上訴人尚未依法登記為祭祀公業法人，係屬非法人團體 性質，其主事務所設於「桃園縣大溪鎮○○里0鄰○○○ 路00號」，且趙粉等4人聲請調解之事項乃請求分派價金 ，亦非以原審法院轄區為債務履行地。依上開說明，趙粉 等4人以被上訴人為相對人，聲請系爭調解，自應由被上 訴人主事務所所在地法院即臺灣桃園地方法院管轄，是原 審法院就系爭調解原無管轄權。
⑵惟按「被告不抗辯法院無管轄權而為本案之言詞辯論者， 以其法院為有管轄權之法院」，民事訴訟法第25條定有明 文。原審法院就系爭調解原無管轄權，然被上訴人不抗辯 原審法院無管轄權，而與趙粉等4人為本案訴訟標的之調
解，且系爭調解事項乃請求分派價金，並非專屬管轄之事 項，系爭調解自應準用該擬制合意管轄之規定，而使原審 法院對系爭調解有管轄權。況縱無擬制合意管轄之適用， 法院違背專屬管轄之規定所為裁判，並非當然無效（最高 法院87年度台抗字第494號裁定意旨參照）。則無管轄權 之原審法院，就非屬專屬管轄事件所成立之系爭調解，在 訴訟法上非無效，被上訴人主張原審法院就系爭調解無管 轄權，系爭調解應為無效云云，委無足取。
㈡趙國棟與趙粉等4人成立系爭調解，是否出於通謀虛偽意思 表示而無效？
⑴按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表 示無效」，民法第87條第1項前段定有明文。所謂通謀為 虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之 表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意 人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法 院62年台上字第316號判例要旨參照）。又當事人主張有 利於己之事實，就其事實負有舉證之責，亦為民事訴訟法 第277條前段所明定。是第三人主張表意人與相對人通謀 而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院 48年台上字第29號判例要旨參照）。
⑵經查，系爭公業於97年6月21日召開97年度第二次臨時派 下員大會通過系爭發放價金決議，管理人趙國棟並據以製 作系爭「價金名冊」，因趙克毅認系爭發放價金決議不合 法，而向臺灣桃園地方法院提起確認會議決議無效之訴， 且對趙粉等人提起確認派下員權不存在之訴，致迄未依系 爭發放價金決議及系爭「價金名冊」發放價金與各派下員 ，此為兩造所不爭執。而趙粉等4人依系爭發放價金決議 聲請調解，系爭公業之管理人趙國棟亦依系爭發放價金決 議與趙粉等4人成立系爭調解，並約定趙粉等4人之派下員 資格如經法院判決確定不存在，趙粉等4人同意返還上開 價金予系爭公業。系爭調解內容乃系爭公業管理人趙國棟 與趙粉等4人所一致亟求之事項（一為儘速發放、一為儘 速受領），趙國棟與趙粉等4人彼此均有為其意思表示所 拘束之意而表示與真意相符之意思，顯非通謀虛偽意思表 示。此外，被上訴人復未能舉證證明系爭公業之管理人趙 國棟與趙粉等4人所達成之系爭調解係出於通謀虛偽意思 表示，被上訴人主張其管理人趙國棟與趙粉等4人就系爭 調解係出於通謀虛偽意思表示，系爭調解應為無效云云， 亦未可取。
㈢趙國棟有無代表系爭公業與趙粉等4人成立系爭調解之權限
？
⑴趙國棟係合法代表系爭公業參與調解程序：
①系爭公業管理暨組織規約第6條、第7條規定「本公業以 派下員大會為最高權利機關」、「本公業內設置管理委 員會及監察人，管理委員會下置委員九人，由派下員選 任之，並互推一人為主任委員（即管理人）執行管理組 織規約規定事項及派下員大會決議案，暨推動發展組織 管理業務」，亦即派下員大會為系爭公業之最高意思決 定機關、監察人為系爭公業之監督機關、管理委員會為 合議制之業務執行機關，其情形與公司之股東大會、監 察人、董事會類似，各司其職，俾使系爭公業能遂行其 祭祀目的。
②系爭公業之管理委員會乃在執行派下員大會之決議及規 約規定事項，而具體之執行，須再由管理委員會就相關 決議及規約規定之細節，於不悖離決議及規約規定之範 圍內，擬定執行之時程及計畫而據以執行，故管理委員 會有就系爭公業業務執行為意思表示之權限，且其權限 之行使應以會議決議之方式行之。惟管理委員會之執行 決議無法逕對外發生效力，須透過代表系爭公業之管理 人基於該執行決議以意思表示為之，且管理委員會係屬 合議制，尤不便對外代表公業，故由管理人對外表示系 爭公業意思。趙國棟為系爭公業之管理人，於系爭公業 祭祀目的範圍內，基於系爭公業之授權範圍，自得代表 系爭公業對外為法律行為。惟此所謂代表，僅係取得代 表系爭公業之身分，非因代表身分而取得意思決定之權 限，或因此得違反系爭公業之意思決定。質言之，管理 人固得對外代表系爭公業，然非謂管理人得不經派下員 大會或違反管理委員會決議，而擅為意思決定。 ⑵趙國棟未經派下員大會或管理委員會決議，擅與趙粉等4 人成立系爭調解，係屬無權代表行為：
①系爭公業於97年6月21日召開97年度第二次臨時派下員 大會通過系爭發放價金決議，然因趙克毅認系爭發放價 金決議不合法，而向臺灣桃園地方法院提起確認會議決 議無效之訴，且對趙粉等人提起確認派下員權不存在之 訴，迄未依決議及系爭價金名冊發放價金。趙粉等4人 乃以系爭公業為相對人，聲請原審法院調解，而趙國棟 既為系爭公業之管理人，自得合法代表系爭公業應訴而 參與調解程序。然如上所述，趙國棟因管理人之身分而 取得代表系爭公業之身分，但非因取得合法代表之身分 而當然取得意思決定之權限，仍應視具體個案而定其應
否取得派下員大會或管理委員會之決議，並非得擅為意 思決定。
②系爭公業固於97年6月21日召開97年度第二次臨時派下 員大會通過系爭發放價金決議，因有爭議未能發放，趙 粉等4人乃聲請調解。趙粉等4人既已聲請調解，而調解 與訴訟上和解有同一效力即與確定判決有同一之效力， 即此調解係以私法上之法律關係止息爭執為目的，而生 私法上效果之法律行為，是以接受調解與否及其內容， 已屬另一新生事項，雖調解事項與系爭發放價金決議有 關，然已非屬系爭發放價金決議之範疇，更非管理人依 規約規定得逕為執行之事項，且事涉系爭公業財產之處 分，本應召開派下員大會，並依派下員大會之決議而決 定是否接受調解及其內容。趙國棟未經系爭公業最高決 議機構即派下員大會之同意，擅自代表系爭公業與趙粉 等4人成立系爭調解，應屬無權代表之行為。
③縱認系爭公業已於97年6月21日召開97年度第二次臨時 派下員大會通過系爭發放價金決議，而趙粉等4人聲請 調解之內容乃請求系爭公業按系爭發放價金決議發放價 金，係屬業經派下員大會決議之事項，然派下員大會之 決議尚需管理委員會合議決議執行之時程及計畫，再由 管理人（對外）代表系爭公業為意思表示，已如上述。 而發放價金本應循管理委員會決議之方式，至派下員以 聲請調解之方式請求系爭公業發放予特定之派下員，則 可能成為訴訟事件，系爭公業是否接受調解及其內容， 涉及派下員大會系爭發放價金決議之實際執行，趙國棟 未交由管理委員會討論、議決，藉由管理委員會就該業 務執行集體形成意思表示，擅自代表系爭公業與趙粉等 4人成立系爭調解，亦屬無權代表之行為。
④按法人之代表機關，於其代表權範圍內，代表法人為屬 於法人行為能力範圍內之行為時，該行為始得視為法人 之行為。又按代表與代理固不相同，惟關於公司機關之 代表行為，解釋上，可準用關於代理之規定，故無代表 權人代表公司所為之法律行為，若經公司承認，即對於 公司發生效力（最高法院74年台上字第2014號判例要旨 參照）。趙國棟未經系爭公業之派下員大會或管理委員 會就具體調解事項之授權，與趙粉等4人所成立之系爭 調解，顯屬逾授權範圍之無權代表行為，即不得視為系 爭公業之行為，應類推適用有關無權代理之規定（被上 訴人雖係援引民法第118條無權處分之規定，然其既已 敘明趙國棟係未得派下員大會或管理委員會之同意或授
權，而認為系爭調解對其不生效力，其結論與本院認定 之結果相同，本院自不受被上訴人引用法條之拘束)。 又系爭公業迄未承認趙國棟上開無權代表行為，依民法 第170條第1項規定，系爭調解對系爭公業即不生效力。 ⑶上訴人於本院提出之公業趙鰲峰100年3月22日最新調查統 計表、101年11月17日公業趙鰲峰˙趙鰲峰管理委員暨監 察人會議紀錄、101年12月22日公業趙鰲峰˙趙鰲峰管理 委員暨監察人會議紀錄、本院103年度抗字第159號裁定、 99年12月26日公業趙鰲峰˙趙鰲峰99年派下員座談會紀錄 、切結證明書、公業趙鰲峰100年2月26日最新調查統計表 、公業趙鰲峰˙趙鰲峰於100年3月8日致全體派下員函（ 本院卷㈠第155-229頁），其時間均在系爭調解成立之後 ，尚無從佐證其所抗辯趙國棟業經系爭公業合法授權乙情 為真。
㈣本件訴訟系爭公業之法定代理人應為何人？
⑴系爭公業第四屆之主任委員為趙國棟，管理委員有趙克毅 、趙新吉、趙承波、趙彥維、趙光根、趙木樹、上訴人趙 家陞及上訴人趙粉，其中趙新吉及趙木樹均已死亡，上訴 人趙家陞及上訴人趙粉則為本件訴訟之當事人，因自身之 利害關係，難期其代表系爭公業，均已如上述。 ⑵趙承波已於101年4月12日辭卸管理委員職務，有聲明書可 稽（本院重上字卷第89頁）。
⑶趙光根已達不能為或受意思表示之狀態，經原審法院於10 1年8月20日裁定宣告為受輔助宣告人，依原審法院101年 度監宣字第52號裁定所載：「趙員（即趙光根）……經檢 查結果，其認知功能：魏氏成人智力量表簡版對照75到84 常模的總智商是57，屬於輕度智能障礙的水準……生活適 應：依據案子口述及與個案互動的觀察評估臨床失智評分 量表的結果，屬於輕度失智的水準。趙員於鑑定時意識清 醒……但不瞭解此次鑑定目的……對於問題可短暫切題回 應，若進一步詢問細節，可發現其有言談鬆散、用字遣詞 貧乏等情形，在思考方面，趙員思考貧乏……在社會判斷 及抽象思考上有部分缺損，在記憶方面有顯著缺失，例如 ：無法詳細描述近期生活事件，及回憶數分鐘前醫師要個 案記住的三樣名詞……綜上所述，趙員智力功能在輕度智 能障礙的水準，整體而言個案屬於輕度失智的水準，結果 顯示趙員雖具備基本生活自理能力，但因輕微失智，使其 在社會事務、金錢財物處理能力上，並無足夠智能及知識 作出有效的判斷，故認為趙員其為意思表示或受意思表示 ，或辨識其意思表示效果之能力，顯著不足……有長庚醫
療財團法人基隆長庚紀念醫院……精神鑑定報告書一份在 卷可憑」，而被上訴人公業管理委員係受派下委任而參與 管理公業之事，趙光根對於社會事務、金錢財物之處理， 既無足夠智能及知識作出有效判斷，自無法參與管理公業 之事。另被上訴人於提起本件訴訟時，並聲請願供擔保停 止執行。就停止執行之爭議，最高法院101年度台抗字第9 13號裁定亦認趙光根經原法院裁定為受輔助宣告人，應以 趙克毅及趙彥維為被上訴人之法定代理人（本院卷㈠第48 頁及反面）。而最高法院發回後，本院101年度抗更㈠字 第32號民事裁定除認趙光根為受輔助宣告人應不得任公業 之管理委員外，亦以趙光根有連續9次未出席公業管理委 員暨監察人會議，依被上訴人規約第9條；「管理委員如 無故連續不出席委員會會議三次以上者，應解除其委員職 務」之規定，認趙光根不得為被上訴人之管理委員（本院 卷㈠第50-51頁反面）。此外，被上訴人另對趙國棟聲請 假處分事件中，臺灣桃園地方法院以102年度全字第77號 裁定，亦認趙光根無能力擔任管理人（本院卷㈠第70-76 頁）。
⑷被上訴人已於101年12月15日具狀補提趙克毅及趙彥維之 委任狀，陳明補正被上訴人法定代理權欠缺之瑕疵，並由 渠二人聲明承受訴訟，承認被上訴人自第一審起訴之訴訟 行為。則本件訴訟被上訴人之法定代理人，應為趙克毅及 趙彥維。上訴人主張系爭公業與管理人趙國棟間並無訴訟 爭執，應以趙國棟為系爭公業提起本件訴訟之法定代理人 云云，核無可採。
㈤被上訴人提起本件宣告調解無效之訴，是否已逾法定30日期 間？
⑴系爭調解既係因趙國棟未經被上訴人派下員大會或管理委 員會決議，擅與趙粉等4人成立而無效，則就有關調解之 事項，自不能認為趙國棟有代表公業之權限，故有關30日 之不變期間，自不能以調解成立之日起算，亦不能以調解 送達於趙國棟之日起算。
⑵經查，臺灣桃園地方法院民事執行處98年3月5日桃院永98 司執悅字第12507號扣押命令，係向改制前「桃園縣大溪 鎮○○里0鄰○○00號送達」，因無人受領，寄存於桃園 市政府警察局大溪分局圳頂派出所，送達證書記載送達時 間為98年4月9日上午11時（本院卷㈠第132頁）。而臺灣 桃園地方法院民事執行處98年4月16日桃院永98司執悅字 第12507號移轉命令，係向同上所載地址送達，由趙克推 之子趙承祿受領，送達時間為98年4月24日，亦有移轉命
令及送達證書可憑（本院卷㈠第133-135頁）。被上訴人 主張趙承祿將該移轉命令交予趙克推，趙克推再將移轉命 令交付趙克毅，即其係於98年4月9日、98年4月24日分別 收受上開執行命令後，始知悉趙國棟與趙粉等4人成立系 爭調解乙節，堪信為真實。被上訴人以系爭調解有無效之 原因，於98年5月1日提起本件訴訟（原審卷第4頁），未 逾30日之不變期間。上訴人抗辯被上訴人提起本件宣告調 解無效之訴，已逾法定30日期間云云，亦未可取。七、綜上所述，系爭調解既有實體法上之無效原因，而自始、當 然、確定不發生效力。從而，被上訴人請求宣告系爭調解無 效，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無 違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應 予駁回。
八、被上訴人請求宣告系爭調解無效，既經本院認為有理由，已 如上述，則被上訴人於本院前審另追加備位聲明，請求宣告 追加被告趙國棟代表系爭公業與趙粉等4人於98年2月2日在 原審法院成立之系爭調解筆錄無效（本院重上字卷第58-59 頁），是否有理由，即無審究之必要；又本件事證已臻明確 ，上訴人聲請本院向法務部或內政部函詢民法第15條之2第1 項第1款所列舉之限制，是否包括祭祀公業，及祭祀公業之