給付資遣費等
臺灣高等法院(民事),勞上易字,101年度,134號
TPHV,101,勞上易,134,20150325,3

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　101年度勞上易字第134號
上　 訴 人　劉清榮　　住宜蘭縣蘇澳鎮○○街0號
　　　　　　劉德昌　　住宜蘭縣冬山鄉○○路○段00巷00號
　　　　　　林錦淵　　住宜蘭縣蘇澳鎮○○路000號
共　　　同
訴訟代理人　林世超律師
上 訴　 人　何俊哲即昊煒企業社
　　　　　　　　　　　住宜蘭縣五結鄉○○○路00○0號5樓
訴訟代理人　楊景勛律師
複 代 理人　趙子澄律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，對於中華民國101年9月20
日臺灣宜蘭地方法院101年度勞訴字第1號第一審判決各自提起上
訴，本院於104年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於㈠駁回上訴人劉清榮、劉德昌、林錦淵後開第二項至第四項之訴部分，及其假執行之聲請，並該訴訟費用部分；㈡命上訴人何俊哲即昊煒企業社應提繳逾新臺幣玖萬伍仟柒佰捌拾肆元至勞工保險局設立之劉清榮（民國五十八年十月三十一日生、身分證統一編號：Z000000000）勞工退休金個人帳戶部分，及其假執行之宣告，並該訴訟費用部分均廢棄。
上訴人何俊哲即昊煒企業社應再給付上訴人劉清榮新臺幣叁拾玖萬零肆佰肆拾肆元，及自民國一百年十二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人何俊哲即昊煒企業社應再給付上訴人劉德昌新臺幣壹拾肆萬零柒佰叁拾伍元，及自民國一百年十二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。暨應再提繳新臺幣貳萬柒仟陸佰肆拾元至勞工保險局設立之劉德昌（民國六十四年五月十一日生、身分證統一編號：Z000000000）勞工退休金個人帳戶。
上訴人何俊哲即昊煒企業社應再給付上訴人林錦淵新臺幣陸萬貳仟伍佰伍拾玖元，及自民國一百年十二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上開廢棄㈡部分，上訴人劉清榮在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
兩造其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人何俊哲即昊煒企業社負擔十分之七，上訴人劉清榮負擔五分之一，上訴人劉德昌負擔十五分之一，餘由上訴人林錦淵負擔。
事實及理由




一、上訴人劉清榮、劉德昌、林錦淵主張：渠等先後受僱於上訴 人何俊哲獨資之昊煒企業社（下稱昊煒企業社），兩造間有 僱傭關係存在。於100年4月底因工程需要至屏東工作，於工 作完成前昊煒企業社以工人有糾紛為由，同意劉清榮、劉德 昌、林錦淵先行離開屏東工地，事後昊煒企業社竟假藉渠等 曠職，於同年5月10日擅自解僱渠等，渠等於同年5月底向宜 蘭縣政府勞工處申請勞資爭議調解並於同年6月24日調解成 立（下稱系爭調解），約定昊煒企業社至遲於同年7月1日前 恢復渠等之工作權。嗣後昊煒企業社遲未依系爭調解結論恢 復渠等之工作權，經渠等不斷催告後，昊煒企業社復以不合 理之勞動契約要求渠等簽署，並以渠等拒絕簽署為由而拒絕 派工，渠等遂於同年9月12日聲請宜蘭縣政府勞工處再為勞 資爭議調解，並要求終止勞動契約，並依勞動基準法相關規 定，請求昊煒企業社依法給付資遣費、預告期間工資及開立 非自願離職證明書，及請求勞資爭議期間薪資、勞退投保薪 資以多報少差額等，然兩造仍未達成共識，而於同年9月29 日調解不成立。因昊煒企業社未履行系爭調解結論，而有違 反勞動契約致有損勞工權益，且不依勞動契約給付工作報酬 ，而有勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5、6款所 示情事，渠等不經預告終止契約，並依勞基法第16條第3項 、第17條、勞資爭議處理法第8條規定請求昊煒企業社分別 給付如附表一所示預告期間工資、資遣費及爭議期間薪資補 償。又依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項之規 定，雇主係負有按月提繳退休金並儲存於勞工保險局設立之 勞工退休金個人專戶之義務，昊煒企業社近5年來並未依規 定為劉清榮、劉德昌提繳足額之退休金至其個人退休金專戶 ，依勞退條例第31條規定，昊煒企業社自應將勞退薪資以多 報少之差額分別提繳至勞工保險局劉清榮、劉德昌個人退休 金專戶等語，爰請求昊煒企業社應給付劉清榮72萬6,000元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算利息；昊煒企業社應將勞退薪資以多報少差額10萬1,249 元提繳至勞工保險局所設劉清榮個人退休金專戶；昊煒企業 社應給付劉德昌33萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算利息；昊煒企業社應將勞退薪資以 多報少差額13萬0,440元提繳至勞工保險局所設劉德昌個人 退休金專戶；昱煒企業社應給付林錦淵11萬8,900元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息 ，並願供擔保請准宣告假執行。
二、昊煒企業社則以：
㈠伊與劉清榮、劉德昌、林錦淵之間所成立者應為承攬或委



任契約。
㈡伊於100年5月7日通知劉清榮、劉德昌、林錦淵上工未獲 回應，嗣後數次通知上工或溝通亦無成果，100年5月10日 渠等仍拒絕上工並借用伊所有之車輛逕自返回宜蘭，昊煒 企業社不得已依勞基法第12條第6款規定，以渠等無正當 理由繼續曠工3日為由，而將渠等解僱，是昊煒企業社上 開解僱完全合法。雖渠等於100年5月底向宜蘭縣政府聲請 勞資爭議調解，而達成系爭調解結論，然因渠等始終不願 依系爭調解結論與昊煒企業社再簽訂新的書面勞動契約， 故100年5月10日昊煒企業社解僱渠等之時起，兩造間即無 僱傭關係存在。渠等嗣後主張與昊煒企業社終止契約，即 無理由。
㈢昊煒企業社已發函願依原約條件受領劉清榮、劉德昌、林 錦淵之勞務給付，然渠等拒絕勞務提供，自100年8月15日 起兩造已合意終止原契約關係或渠等拒絕勞務提供，而不 得再主張依民法第487條請求受領勞務給付遲延期間之工 資報酬。況渠等主張之100年7月1日回復工作權期間，昊 煒企業社亦未承攬得由渠等承包施作之工作，已無工作可 提供，自無庸給付工作報酬，且渠等非領取固定薪資，自 不得依月薪制受僱人員之薪資條件主張昊煒企業社有義務 依該等標準給付薪資報酬。又縱渠等得依據勞基法第14條 第1項第6款規定之事由為終止契約，依同條第2項規定， 亦應自知悉時起30日內為之，渠等既於100年7月1日即知 昊煒企業社未恢復其等工作權，卻遲至100年9月12日始要 求終止契約，顯已逾30日之除斥期間，渠等終止契約，亦 無理由。
㈣劉清榮、劉德昌、林錦淵依勞基法第14條第1項第5、6款 規定為終止契約縱屬合法，然渠等請求之提撥勞工退休金 部分係原調解成立方案內容，昊煒企業社已履行，渠等不 得再行請求，且依勞退條例第14條第2項規定可知提撥金 額係與分級表及得通知調整時點相關，並非單純直接以每 月薪資提撥6%。又渠等請求預告期間之工資並無法律上之 依據。另渠等於上開爭議期間均未為勞務之提供，則昊緯 企業社自無補償薪資之理。渠等所主張之各別月平均工資 及年資經核算後亦有所出入，昊緯企業社每年均有分別發 給渠等年終獎金，此部分自應在計算平均工資時應予以扣 除，故劉清榮得請求之資遣費為3萬8,429元、劉德昌1萬 7,623元，林錦淵2,671元等語，資為抗辯。三、本件經原法院判決昊煒企業社應給付劉清榮、劉德昌、林錦 淵如附表二所示之資遣費、爭議期間工資，及自起訴狀繕本



送達昊煒企業社之翌日即100年12月1日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息，暨昊煒企業社應將劉清榮、劉德昌如 附表二所示勞退薪資以多報少之差額提繳至勞工保險局所設 個人退休金專戶，並駁回其餘之訴，同時為兩造得供擔保為 准免假執行之宣告。兩造均不服原判決，提起上訴，渠等聲 明：㈠原判決不利於劉清榮、劉德昌、林錦淵部分均廢棄； ㈡廢棄部分：⒈昊煒企業社應再給付劉清榮43萬6,760元， 及自100年12月1日起至清償日止，按週年利率5%計算利息。 ⒉昊煒企業社應再給付劉德昌19萬0,468元，及自100年12月 1日起至清償日止，按週年利率5%計算利息。暨昊煒企業社 應提繳5萬7,254元至勞工保險局設立之劉德昌（64年5月11 日出生，身分證統一編號：Z000000000號）勞工退休金個人 帳戶。⒊昊煒企業社應再給付林錦淵7萬5,199元，及自100 年12月1日起至清償日止，按週年利率5%計算利息；㈢對造 上訴駁回。昊煒企業社則聲明：㈠原判決不利於昊煒企業社 部分應予以廢棄；㈡廢棄部分，劉清榮、劉德昌、林錦淵於 原審起訴請求部分應予以駁回；㈢對造上訴駁回（關於劉清 榮之資遣費5萬5,583元、爭議期間薪資補償費2萬元敗訴部 分，及劉德昌預告期間工資1,255元、爭議期間薪資補償費2 萬0,390元敗訴部分，未據渠等上訴，非本院審理範圍）。四、兩造不爭執事項：
㈠兩造於100年6月24日於宜蘭縣政府勞工處達成勞資爭議調 解，有勞資爭議調解紀錄影本附卷可稽（見原法院100年 度羅調字第85號卷第12頁反面）。
㈡劉清榮、劉德昌、林錦淵於100年9月12日再度聲請宜蘭縣 政府勞工處為勞資爭議調解，100年9月29日調解不成立 ，有勞資爭議調解紀錄影本在附卷可稽（見原法院100年 度羅調字第85號卷第26頁）。
五、兩造爭執事項：
㈠兩造間有無僱傭勞動契約關係存在？
㈡兩造間於100年6月24日所達成之勞資爭議調解內容及其性 質為何？
㈢劉清榮、劉德昌、林錦淵依勞基法第14條第1項第5、6款 規定終止契約，是否合法？
㈣劉清榮、劉德昌、林錦淵請求昊緯企業社給付預告期間工 資、資遣費、爭議期間之薪資補償，有無理由？如有理由 ，金額為何？
㈤劉清榮、劉德昌請求昊煒企業社應將勞退薪資以多報少差 額提繳至勞工保險局所設渠等個人退休專戶，有無理由？ 如有理由，應再提繳之差額為何？




六、本院得心證理由及判斷：
㈠兩造間有無僱傭勞動契約關係存在？
劉清榮、劉德昌、林錦淵主張兩造間有僱傭關係存在等語 。昊煒企業社則抗辯兩造間為委任或承攬契約云云。經查 ：
⒈按所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而 言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞 務，僅為其處理事務之手段，除當事人另有約定外，得 在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務 之方法，以完成委任之目的。至僱傭，則指受僱人為僱 用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，即在受僱人單純 提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地，最 高法院85年度台上字第2727號判決可資參照。又承攬， 係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟 工作完成，給付報酬之契約。故承攬以工作之完成為目 的，承攬人於工作完成後請求給付報酬，與定作人間無 從屬關係。次按依勞基法第2條第1款、第2款、第6款規 定可知，勞工與雇主間具從屬性，乃勞動契約之特色， 所謂從屬性具有下列三個內涵：⑴人格上從屬性，此乃 勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內， 對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳 細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞 務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵 在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而雇 主享有懲戒權等。⑵經濟上從屬性，此係指受僱人完全 被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為 自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而 勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對 於自己所從事工作加以影響。⑶組織上從屬性，在現代 企業組織型態之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其 勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的， 雇主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生 產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動 者，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業 人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成 為有機的組織，此即為組織上從屬性。至於是否具備從 屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性， 以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監 督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞 動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。




⒉劉清榮、劉德昌、林錦淵為技工，雖渠等與昊煒企業社 之僱傭契約係按日計算工資，然不得拒絕上工，此參昊 緯企業社提出之出工表及公告，其上記載因渠等連續曠 職3天以上，予以解僱等語（見原審卷第14頁），足見 渠等對自己作息不能自由支配，昊煒企業社享有懲戒權 ，兩造間已有人格上從屬性。又渠等固以自身技術從事 工作，惟工作內容係昊煒企業社承包之工程，並非為自 己營業，且須與他人共同合作，昊煒企業社亦為渠等投 保勞保、健保，並按月提繳6%退休金，有勞工保險資料 、已繳納勞工個人專戶明細資料在卷可稽（見原審卷第 179頁至第181頁、第215頁至第221頁），堪認昊煒企業 社已將渠等納入其經濟組織與生產結構之內，兩造間已 有經濟上及組織上從屬性。是故，由兩造契約及勞務提 供內容綜合判斷，兩造間成立僱傭之勞動法律關係，渠 等主張為可採信。
⒊昊煒企業社雖抗辯其僅以一定工作成果之完成為指示， 更係於有工時方派工，至於如何完成工作及工作時間之 配置及勞務給付量與勞動過程、作息時間均由劉清榮、 劉德昌、林錦淵自行支配，並由渠等以指揮性、計畫性 或創作性方法對自己從事工作加以影響，兩造間非僱傭 契約而係委任或承攬契約云云，然查，昊煒企業社係承 包工程後指派工作予劉清榮、劉德昌、林錦淵，渠等係 具專業技術之人員，於工作過程須與業主或其他廠商之 人員相互配合，故工作時間及工作方式具有相當彈性， 此係因工作內容之特殊性使然，與兩造間契約性質係屬 二事，昊煒企業社據而抗辯兩造間非成立僱傭契約云云 ，顯非可採。
㈡兩造間於100年6月24日所達成之勞資爭議調解內容及其性 質為何？
劉清榮、劉德昌、林錦淵主張100年6月24日所達成之勞資 爭議調解係恢復原固有之勞動契約等語。昊煒企業社則抗 辯依上開調解內容，兩造須重新締結勞動契約云云。經查 ：
⒈按勞資爭議指權利事項及調整事項之勞資爭議。權利事 項之勞資爭議得依本法所定之調解、仲裁或裁決程序處 理之，勞資爭議處理法第5條第1款、第6條第1項有明文 規定。又勞資爭議調解成立者，視為爭議雙方當事人間 之契約，同法第23條亦有明文。
⒉昊煒企業社雖於100年5月10日以劉清榮、劉德昌、林錦 淵自100年5月7日起連續曠職3日以上，而依勞基法第12



條第4項、第6項規定予以解僱，然渠等就上開解僱是否 合法有效之權利事項有爭議，而於100年5月30日向宜蘭 縣政府聲請勞資爭議調解，兩造達成昊煒企業社允諾至 遲於100年7月1日將會恢復渠等工作權之結論等情，此 有宜蘭縣政府101年3月13日府勞資字第0000000000號函 所檢附100年5月30日宜蘭縣政府勞資爭議調解申請書、 宜蘭縣政府勞工處勞資爭議協調申請書、100年6月24日 勞資爭議調解紀錄及勞資爭議勞工名冊影本在卷足稽（ 見原審卷第99頁至第100頁反面），依前開說明，兩造 於100年6月24日所達成系爭調解結論，對兩造而言，即 具有視為兩造間契約之性質，當無疑問。
⒊又僱傭契約為非要式契約，無訂立書面之必要，如前所 述。系爭調解結論係使用「恢復工作權」文字，且昊煒 企業社於調解程序陳述「……故勞方所提任意解僱之情 事，本人無此意，仍希望勞方能回本企業社工作…」等 語，而該次調解成立的內容並無解僱再重新訂約意思， 而係僱傭關係繼續存在未中斷，只因雙方在勞動契約上 有不同見解，故建議勞資雙方應該簽書面契約比較清楚 ，縱未簽立書面契約，還是回復原來工作等情，亦據證 人陳金麟、林智賢、羅麗玉即參與調解之委員於原審證 述明確（見原審卷第121頁、第168頁、第169頁），足 認渠等主張依系爭調解成立內容昊煒企業社與劉清榮、 劉德昌、林錦淵間原有僱傭關未消滅仍繼續存續，為可 採信，則昊煒企業社100年5月10日單方面之解僱公告不 生終止效力，至於兩造日後是否就勞動條件另以書面契 約予以明訂，並不影響兩造僱傭關係。
⒋昊煒企業社雖抗辯依劉清榮、劉德昌、林錦淵之存證信 函及其預擬勞動契約內容可知，渠等亦認定原調解方案 之內容非指原契約關係之續行，而係重新訂定新契約云 云，並提出存證信函及預擬勞動契約影本為證（見本院 卷㈠第120頁至第137-1頁），惟按僱傭契約為非要式、 諾成契約，只要當事人間就從事工作、獲取工資有合意 ，即屬成立，不以書面為必要。兩造於100年6月24日勞 資爭議調解會議，昊煒企業社同意100年7月1日前恢復 劉清榮、劉德昌、林錦淵之工作權，顯見昊煒企業社已 承諾恢復兩造間勞動契約。至該次會議之調解結論：「 建請雙方重新訂定勞動契約，以維雙方權益」等語，乃 調解委員之建議，如上所述，且由上下文顯非以重訂勞 動契約為恢復工作權之條件，其所謂重新訂定勞動契約 ，乃變更兩造間原有勞動契約，在未獲合約前，原有勞



動契約自仍存在，是劉清榮、劉德昌、林錦淵於寄送予 昊煒企業社之存證信函中，一再表明昊煒企業社自100 年7月1日起無派工行為，違反勞資爭議調解協議等情， 堪認渠等係主張依勞資爭議調解內容原僱傭關係繼續有 效，至上開存證信函提及昊煒企業社應依與渠等簽訂協 調時所允諾比勞方提出之版本更好之勞動契約等語，充 其量係提出變更勞動契約之要約，自難謂劉清榮、劉德 昌、林錦淵亦認定依系爭勞資爭議調解內容係以兩造須 重新締約為恢復其等工作權之條件，故昊煒企業社抗辯 其於100年5月10日合法解僱劉清榮、劉德昌、林錦淵確 定，若劉清榮、劉德昌、林錦淵要恢復工作權或僱傭關 係，必須另行簽訂新的勞動契約云云，顯非可採。 ㈢劉清榮、劉德昌、林錦淵依勞基法第14條第1項第5、6款 規定終止契約，是否合法？
劉清榮、劉德昌、林錦淵主張昊煒企業社未依100年6月24 日調解內容恢復其等工作權，渠等依勞基法第14條第1項 第5款、第6款於100年9月12日終止契約係屬合法等語。昊 煒企業社則以前揭情詞置辯。經查：
⒈按雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得不經預告 終止契約，勞基法第14條第1項第5款定有明文。又按僱 用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬，民法第487條前段亦有明定。
⒉兩造於100年6月24日做成具契約性質之系爭調解結論， 即至遲於100年7月1日昊煒企業社將會恢復劉清榮、林 錦淵、劉德昌等人之工作權，業如上述，則於兩造達成 系爭調解結論斯時，應認劉清榮、劉德昌、林錦淵已將 提出勞務給付之事通知昊煒企業社，昊煒企業社應派遺 工作及受領劉清榮、劉德昌、林錦淵勞務給付並給付工 資，始認已依約履行調解成立內容。惟昊煒企業社自10 0年7月1日以後均未通知劉清榮、劉德昌、林錦淵上工 或派遣工作，是昊煒企業社自100年7月1起即應負僱用 人受領遲延之責任，並有給付工資之義務。
⒊昊煒企業社雖抗辯：其於100年8月11日已發函陳述「本 人（指昊煒企業社）期台端（指劉清榮、劉德昌、林錦 淵）能於100年8月15日復職……」等語，表示願意依原 約條件受領給付，然劉清榮、劉德昌、林錦淵仍拒絕為 勞務提供，至遲於100年8月15日兩造已合意終止原契約 關係或劉清榮、劉德昌、林錦淵拒絕提供勞務給付，不 得再依民法第487條主張工資報酬云云，如上所述，依 兩造間上開調解結論，昊煒企業社應於100年7月1日前



恢復劉清榮、林錦淵、劉德昌之工作權，即依原有之勞 動契約內容。至昊煒企業社100年8月5日寄送之存證信 函雖有記載期劉清榮、劉德昌、林錦淵能於100年8月15 日復職等語（見本院卷㈠第126頁），惟劉清榮、劉德 昌、林錦淵於100年8月15日寄送予昊煒企業社之存證信 函亦記載「緣勞方等人（替劉清榮、劉德昌、林錦淵） 於100年8月15日回公司上班，台端（指昊煒企業社）以 勞方不簽定台端版本之勞動契約為由，拒絕派工予勞方 ……」等詞（見原審卷第30頁），足認昊煒企業社係以 重行簽立新勞動契約為受領勞務之條件，此難謂符合系 爭調解結論，昊煒企業社並無派工及受領勞務給付之意 ，昊煒企業社上述抗辯，自非可採。
⒋昊煒企業社固抗辯：劉清榮、劉德昌、林錦淵所主張之 7月1日回復工作權期間，昊煒企業社並未承攬任何得由 渠等為承包施作之工作，已無工作可提供與劉清榮、劉 德昌、林錦淵施作，自無庸給付任何工作報酬云云，然 查，訴外人發力機械有限公司於100年7月至9月間曾發 包底座點工焊接工程予昊煒企業社，有發力機械有限公 司103年1月20日函在卷可參（見本院卷㈡第50頁），劉 清榮、劉德昌、林錦淵亦陳述電焊工作為渠等可勝任之 工作等詞，昊煒企業社既未舉證證明劉清榮、劉德昌、 林錦淵無法從事上開工作，則昊煒企業社抗辯無工作可 派交劉清榮、劉德昌、林錦淵云云，顯與事實有違。況 昊煒企業社自91年起至100年5月間均有承包工程，焉有 可能於應恢復工作權之7月1日之後即無可交由劉清榮、 劉德昌、林錦淵從事之工作，昊煒企業社既未提出100 年7月1日之後承包工程情況之相關證據，參以兩造於10 0年7月以後，因是否需簽訂書面契約及其內容而有爭執 ，昊煒企業社自承無法如期於100年7月1日之後為僱傭 行為係因劉清榮堅持契約內容所致等語（見原審卷第11 頁反面），於本件訴訟復堅稱原僱傭契約已於100年5月 9日終止，100年6月24日調解內容係須重新僱用，兩造 須重行訂定契約云云，顯見係因兩造無法就變更契約之 內容達成一致，昊煒企業社始未指派工作予劉清榮、劉 德昌、林錦淵，昊煒企業社抗辯無工可指派云云，當非 足取。
⒌昊煒企業社又抗辯劉清榮、劉德昌、林錦淵非領取固定 月薪，自不得以月薪制受僱人員之薪資條件，請求昊煒 企業社依該標準給付薪資云云，如上述，劉清榮、劉德 昌、林錦淵已為勞務提出，僅因昊煒企業社拒絕受領，



自無補服勞務義務，並得領取工資，而渠等得領取之工 資，雖因其等與昊煒企業社僱傭契約約定之工資係按日 計算而非固定金額，惟此僅屬未給付之工資數額如何計 算之事，上訴人確有應給付工資而未給付情形，至為明 確。
⒍承上，昊煒企業社自100年7月1日起即受領勞務遲延， 且負有給付工資之義務，惟昊煒企業社自斯時起並未給 付工資，而有勞基法第14條第1項第5款不依勞動契約給 付工作報酬情事，劉清榮、劉德昌、林錦淵已於100年9 月12日以昊煒企業社未依系爭調解結論履行為由，請求 昊煒企業社給付資遣費、預告期間工資、開立非自願離 職證明書、薪資、勞退投保差額等情，向宜蘭縣政府聲 請勞資爭議調解，此有100年9月12日宜蘭縣政府勞資爭 議調解申請書、100年9月29日勞資爭議調解紀錄存卷可 查（見原審卷第96頁反面、第97頁），顯見劉清榮、劉 德昌、林錦淵已於100年9月12日聲請勞資爭議調解之同 時為終止契約之意思表示，且該終止契約之意思表示於 100年9月29日兩造調解時當場送達昊煒企業社，而生終 止契約之效力。是兩造間僱傭關係，已因劉清榮、劉德 昌、林錦淵依勞基法第14條第1項第5款而合法終止。至 於昊煒企業社雖抗辯劉清榮、劉德昌、林錦淵終止契約 未於知悉時即100年7月1日起之30日內為之云云。然查 ，勞工依勞基法第14條第1項第1、6款為終止契約時， 始須依同條第2項規定於自知悉時起之30日內為之，此 參勞基法第14條第1項第6款、第2項規定自明，如前所 述，劉清榮、劉德昌、林錦淵合法終止契約之依據係勞 基法第14條第1項第5款事由，自無前開規定之適用，昊 煒企業社上開抗辯，洵非可採。
㈣劉清榮、劉德昌、林錦淵請求昊煒企業社給付預告期間工 資、資遣費、爭議期間之薪資補償，有無理由？如有理由 ，金額為何？
劉清榮、劉德昌、林錦淵主張渠等終止系爭勞動契約後， 得請求昊煒企業社給付預告期間工資、資遣費、爭議期間 之薪資補償等語。昊煒企業社則以前揭情詞置辯。則就劉 清榮、劉德昌、林錦淵各項請求有無理由，分述如下： ⒈資遣費部分：
⑴按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給 勞工資遣費：㈠在同一雇主之事業單位繼續工作，每 滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。㈡依前 款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給



之。未滿一個月者以一個月計」、「第17條規定於本 條終止契約準用之」；「勞工適用本條例之退休金制 度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動 基準法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作 年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者 ，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不 適用勞動基準法第17條之規定」，勞基法第17條、第 14條第4項、勞工退休金條例第12條第1項分別定有明 文。本件兩造間之勞動契約係因昊緯企業社未給付工 資，經劉清榮、劉德昌、林錦淵依勞基法第14條第1 項第5款之規定於100年9月29日終止等情，已如上述 ，劉清榮、劉德昌、林錦淵自得依上開規定請求昊緯 企業社給付資遣費。
⑵次按工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，勞基法第 2條第3款前段定有明文，故工資係勞工之勞力所得， 為其勞務之對價，且須為經常性之給與，始足當之。 所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第10 條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只 要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只 要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者 ，即得列入平均工資以之計算。另依勞基法第2條第4 款規定，平均工資係指計算事由發生之當日前6個月 內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，而 所謂「一個月平均工資」，依勞動部（前行政院勞工 委員會於103年2月17日改制）（83）台勞動二字第25 565號函解釋，係指等於勞工退休或資遣前6個月工資 總額直接除以6，且平均工資主要功能即在於計算勞 工以常態之工作情況可獲得之合理報酬標準，最高法 院101年度台簡上字第1號判決亦持相同見解。 ⑶如上述，兩造於100年6月24日達成勞資爭議調解，兩 造間原僱傭契約繼續存在，是昊煒企業社於100年5月 10日解僱行為即屬不合法，而昊煒企業社自100年5月 10日起至100年9月29日劉清榮、劉德昌、林錦淵終止 僱傭契約之日止，均拒絕派工，此段期間並非劉清榮 、劉德昌、林錦淵常態之工作情況，自不得列入平均 工資計算，故劉清榮、劉德昌、林錦淵平均工資計算 方式應係100年5月9日前6個內工資總額直接除以6。 又劉清榮、劉德昌、林錦淵99年11月10日至100年5月 9日之每月工資及工資總額為何，昊煒企業社為雇主 應持有上開薪資資料，惟迄至本院言詞辯論終結前，



經命昊煒企業社提出渠等之完整薪資資料而未提出， 顯違反民事訴訟法第344條第1項第3款、第4款、第5 款規定之提出文書義務，本院自得依同法第345條規 定就卷內劉清榮、劉德昌、林錦淵99年、100年扣繳 憑單所載全年度之工資總額，按渠等於該年度工作時 間，據以推算渠等99年、100年每月工資，及99年11 月10日至100年5月9日之總工資暨平均工資。據此： ①劉清榮100年1月1日至5月9日之工資總額為27萬7,7 99元，有100年各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本可 稽（見原審卷第148頁），而劉清榮99年1月至12月 之工資總額為75萬8,516元（見原審卷第147頁）， 故劉清榮99年平均每月工資為6萬3,210元【計算式 為：758,516（元）÷12＝63,210（元），元以下 四捨五入，下同】，劉清榮99年11月10日至99年12 月31日止之工資總額為10萬8,069元【計算式為： 63,210（元）×22/31＝44,859（元），44,859（ 元）＋63,210（元）＝108,069（元）】，劉清榮 99年11月10日至100年5月9日平均工資為6萬4,311 元【計算式為：108,069（元）＋277,799（元）＝ 385,868（元），385,868（元）÷6＝64,311（元 ）】。
②劉德昌100年1月1日至5月9日之工資總額為19萬5,3 83元，有100年各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本可 稽（見原審卷第154頁），而99年1月至12月之工資 總額為66萬7,412元（見原審卷第153頁），故劉德 昌99年平均每月工資為5萬5,618元【計算式為：66 7,412（元）÷12＝55,618（元）】，劉德昌99年 11月10日至99年12月31日止之工資總額為9萬5,089 元【計算式為：55,618（元）×22/31＝39,471（ 元），39,471（元）＋55,618（元）＝95,089（元 ）】，劉德昌99年11月10日至100年5月9日平均工 資為4萬8,412元【計算式為：95,089（元）＋195, 383（元）＝290,472（元），290,472（元）÷6＝ 48,412（元）】。
③林錦淵100年1月1日至5月9日之工資總額為11萬7,8 40元，有100年各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本可 稽（見原審卷第158頁），而99年1月至12月之工資 總額為20萬7,290元（見原審卷第157頁），對照當 年之勞保投保資料，投保期間係4個月又18日（即 昊煒企業社投保期間99年1月1日至99年3月7日、99



年10月21日至99年12月7日、99年12月16日至99年 12月31日，及昊煒企業社上包廠商投資期間99年12 月7日至99年12月16日），有勞保投保資料明細可 參（見原審卷第215頁、第216頁），故林錦淵99年 平均每月工資為4萬5,063元【計算式為：207,290 （元）÷4.6＝45,063（元）】，林錦淵99年11月 10日至99年12月31日止之工資總額為7萬7,043元【 計算式為：45,063（元）×22/31＝31,980（元） ，45,063（元）＋31,980（元）＝77,043（元）】 ，林錦淵99年11月10日至100年5月9日平均工資為3 萬2,481元【計算式為：77,043（元）＋117,840（ 元）＝194,883（元），194,883（元）÷6＝32,48 1（元）】。
④至昊煒企業社雖抗辯應扣除年終獎金云云，惟已為 劉清榮、劉德昌、林錦淵否認，昊煒企業社復未舉 證證明99年及100年有發放年終獎金之事實，昊煒 企業社此部分抗辯即非有據。
⑷又就劉清榮、劉德昌、林錦淵於昊煒企業社之工作年 資，兩造雖有爭執，惟查：
①依劉清榮提出91年度至100年度各類所得扣繳暨免