臺灣高等法院民事判決 100年度上字第1311號
上 訴 人 黃崇喜
訴 訟 代理人 蕭世光律師
王可富律師
追 加 原 告
兼訴訟代理人 莊榮兆
被 上 訴 人 中國探針股份有限公司
兼法定代理人 陳志峯
共 同
訴 訟 代理人 唐家駿
邱瑛琦律師
林永頌律師
上 一 人 之
複 代 理 人 白禮維律師
上列當事人間請求確認董事長資格不存在事件，上訴人對於中華
民國100年9月14日臺灣新北地方法院100年度訴字第861號第一審
判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國104年1月27日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人及追加原告（下合稱上訴人等）於民國（下同） 104年1月27日言詞辯論期日，當庭以言詞追加本院合議庭受 命法官為本件共同被告（追加受命法官為共同被告部分由本 院另行處理），請求與其等所主張之林永頌等共同被告連帶 負侵權行為損害賠償（見本院卷㈣第152頁正、反面），本 件受命法官並非本訴部分之當事人，依法不必迴避，上訴人 等蓄意藉此聲請，阻止本院行言詞辯論程序，復於104年1月 27日本件言詞辯論終結後之104年2月9日，再次聲請審理本 件之受命法官迴避並聲請調查證據（見本院卷㈣第179頁） ，惟其等聲請調查證據均無足影響於本件判決結果，經本院 審酌後認無調查之必要（理由詳如後述），是上訴人等一再 聲請調查該等證據，並於本件言詞辯論終結後聲請法官迴避 ，顯係意圖延滯訴訟，揆諸民事訴訟法第37條第1項但書規 定，應認本件訴訟程序無庸停止，得依法判決，先予敘明。二、又本件上訴人主張伊固於93年10月27日召開中探公司股東臨 時會，惟因未先通知全體董事決議召集93年10月27日股東臨 時會，是上開股東臨時會係由無召集權人召集，該股東臨時
會決議選舉陳志峯為董事，進而擔任董事長應為自始無效， 對於被上訴人陳志峯可否以被上訴人中探公司之法定代理人 為本件訴訟行為有所爭執。惟查被上訴人陳志峯迄今仍登記 為被上訴人中探公司之董事長，有中探公司基本資料查詢（ 明細）可稽（見本院卷㈢第21頁），參諸公司法第12條規定 意旨，對外自得合法代表公司，且其並無任何法律上不能行 使代理權之原因，亦無心神喪失或與中探公司有何利害衝突 等事實上不能行使代理權之原因，是本件以被上訴人陳志峯 為被上訴人中探公司之法定代理人，進行本件訴訟程序，於 法自無不合（至上訴人聲請為被上訴人中探公司選任特別代 理人、臨時管理人部分，由本院另行處理）。
三、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追 加無異議，而為本案言詞辯論者，視為同意變更或追加，民 事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第2項定有明 文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴 之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請 求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用 ，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者均屬 之。上訴人提起本件上訴後，將其於原審主張因被上訴人陳 志峯持偽造面額新臺幣（下同）2,000萬元之本票向原審民 事執行處聲請參與分配，致上訴人受害，其將侵權行為損害 賠償請求權債權中之1萬元讓與莊榮兆，業據提出債權讓與 聲明書為證（見本院卷㈠第64頁），莊榮兆依該受讓債權， 於本院追加請求被上訴人中國探針股份有限公司（下稱中探 公司）、陳志峯連帶給付追加原告莊榮兆1萬元本息（見本 院卷㈣第150頁反面；又追加被告林開湖、張良華、朱子慶 、林永頌部分另為駁回裁定），係基於同一基礎事實，揆諸 前揭說明，應予准許。又上訴人於原審起訴聲明：㈠確認被 上訴人中探公司於93年10月27日起迄96年10月26日止與被上 訴人陳志峯間第三屆董事委任關係不存在。㈡確認被上訴人 中探公司於94年5月25日召開之第3屆第3次董事會所選出之 董事長即被上訴人陳志峯間董事長委任關係不存在。㈢被上 訴人應連帶給付上訴人150萬元本息；嗣於本院上訴人另追 加確認上訴人與被上訴人中探公司間董事長關係存在，前開 追加部分，與原審起訴部分有社會事實上之共通性及關聯性 ，兩者請求基礎事實同一，依前開規定，亦准許此部分訴之 追加。
四、按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受 侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即
得依民事訴訟法第247條規定，提起確認之訴。又確認法律 關係存在或不存在之訴，縱以確認現在之法律關係為限，然 過去不存在之法律關係，延至目前仍繼續不存在時，亦不失 為「現在」之法律關係。如對於該法律關係之存在與否有所 爭執，而有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提 起確認之訴。查上訴人主張被上訴人中探公司於93年10月27 日起迄96年10月26日止與被上訴人陳志峯間第三屆董事委任 關係不存在，以及被上訴人中探公司於94年5月25日召開之 第3屆第3次董事會所選出之董事長即被上訴人陳志峯間董事 長委任關係不存在，為被上訴人所否認，倘上訴人主張該過 去已不存在之委任法律關係，延至目前仍繼續不存在，卻因 第三人或他方當事人尚有爭執，致該法律關係現在是否存在 ，陷於不明確之狀態，則上訴人應有受確認判決之法律上利 益，得提起本件確認訴訟。另上訴人於本院追加確認上訴人 與被上訴人中探公司間董事長關係存在，為被上訴人所否認 ，自攸關上訴人之法律上利益，其私法上地位即有遭受侵害 之虞，又此危險得以確認前揭董事長關係是否存在之判決除 去，上訴人亦有提起此部分確認之訴之法律上利益。貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人中探公司係依證券交易法公開發 行股票之公司。被上訴人中探公司於93年10月27日召開93年 第1次股東臨時會改選董事，被上訴人陳志峯即於斯時當選 為被上訴人中探公司第三屆董事，董事任期至96年10月26日 止，但被上訴人陳志峯並非獨立董事，其持股卻為零，遲至 94年8月間才登記持有股份1萬5,000股。惟在已公開發行公 司，依公司法第192條第2項及證券交易法第26條第1項，則 規定全部董事合計持股比例須達一定標準，例外未採「企業 所有與企業經營分離原則」，即內部董事須為公司股東，而 獨立董事不須為公司股東。從而，被上訴人中探公司於93年 10月27日召開93年第1次股東臨時會改選董事，並選任非獨 立董事且持股為零之被上訴人陳志峯為董事，並非適法，故 自93年10月27日起迄96年10月26日止，被上訴人中探公司與 被上訴人陳志峯間之董事委任關係並不存在。另被上訴人陳 志峯自93年10月27日起既與被上訴人中探公司間之董事委任 關係不存在，則於94年5月25日被上訴人中探公司由董事長 鄭屹翔（原名鄭溪山）召開之第3屆第3次董事會，因鄭屹翔 請辭董事長，而在該次董事會改選被上訴人陳志峯為董事長 之決議自亦非合法，被上訴人中探公司與被上訴人陳志峯間 之董事長委任關係不存在。縱認被上訴人陳志峯確係被上訴 人中探公司合法之董事及董事長，則依公司法第23條第2項
規定，被上訴人陳志峯執行被上訴人中探公司業務，果有違 反法令致伊受有損害時，被上訴人自應負連帶賠償之責。而 被上訴人陳志峯於94年6月30日執行被上訴人中探公司職務 ，就伊於94年2月6日所簽發之面額2千萬元本票（下稱系爭 本票），聲請臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）准予強制 執行。惟系爭本票係記名票據受款人為鄭溪山（嗣更名為鄭 屹翔），後來已由鄭溪山返還系爭本票予伊。渠料被上訴人 陳志峯竟持偽造之本票，獲臺中地院94年度票字第22399號 准予強制執行之裁定，繼而於94年11月3日向原法院民事執 行處聲請併案執行參與分配，終獲分配伊之財產1,421萬0,3 88元，致伊受有1,421萬0,388元之損害，爰先為一部請求被 上訴人連帶賠償150萬元等語。聲明請求：㈠確認被上訴人 中探公司於93年10月27日起迄96年10月26日止與被上訴人陳 志峯間第三屆董事委任關係不存在。㈡確認被上訴人中探公 司於94年5月25日召開之第3屆第3次董事會所選出之董事長 即被上訴人陳志峯間董事長委任關係不存在。㈢被上訴人應 連帶給付上訴人150萬元本息。㈣願供擔保，請准宣告假執 行。原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起本件上訴，並 與追加原告為前述之追加，復主張被上訴人中探公司93年10 月27日股東臨時會違反公司法第172條第2項規定，且原任董 事、監察人已於93年10月27日辭任，上訴人於該日零時起即 非被上訴人中探公司之董事及董事長，上訴人係以個人身分 召開該次股東臨時會，是93年10月27日之股東臨時會為無召 集權人召開之股東臨時會，所為之決議為當然無效，又該次 股東臨時會未達法定得開會股份總數人數之出席，其決議不 成立等語。上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴 人中探公司於93年10月27日起迄96年10月26日止與被上訴人 陳志峯間第3屆董事委任關係不存在。㈢確認被上訴人中探 公司於94年5月25日召開之第3屆第3次董事會所選出之董事 長即被上訴人陳志峯間董事長委任關係不存在。㈣確認上訴 人與被上訴人中探公司間董事長委任關係存在。㈤被上訴人 應連帶給付上訴人150萬元、追加原告1萬元，及均自100年6 月14日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。㈥願供擔 保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：依據公司法第192條於90年11月2日修正之立 法理由：「按現行規定以股東充任董事，並不能與企業所有 與企業經營分離之世界潮流相契合，且公司之獲利率與公司 董事由股東選任無特殊關聯，故董事不以具有股東身分為必 要，修正第一項。」，已明確指出「董事不以具有股東身分 為必要」，並指出90年之所以修正該條，係特意為了與企業
所有與企業經營分離之世界潮流相契合，始進行該條之修正 ，顯示上訴人所訴顯屬無稽。且公司法及證券交易法所規定 之董事持股，皆係以「『全體』董事持股數」作為計算單位 ，並非以「單一」董事計算，根本查無上訴人所稱「董事持 股不得為零」之規定，被上訴人陳志峯乃係經合法選任成為 董事、董事長，可由被上訴人中探公司歷次相關董事會、股 東會議事錄可明。至於上訴人所述及系爭本票，上訴人曾就 此本票事宜另案對被上訴人等提起民、刑事訴訟，業經刑事 不起訴處分確定、民事敗訴判決確定，經認定系爭本票並非 偽造。被上訴人中探公司之所以取得系爭2千萬元本票，乃 係因前董事長鄭溪山欲以此本票，作為賠償其因不當之電子 零組件交易，造成被上訴人中探公司七千餘萬元之損失之賠 償方法，嗣系爭本票係經由鄭溪山所委任之林開福律師，於 94年6月21日交付予被上訴人中探公司，並於94年6月29日經 由被上訴人中探公司董事會決議同意以此抵償，而上訴人並 有委任訴外人劉威漢出席該次董事會，對決議亦無異議，是 被上訴人中探公司取得2千萬元本票確有所據，絕非偽造， 亦無由上訴人取回之情。此外，客觀上上訴人黃崇喜既已開 立此票交予鄭溪山，而鄭溪山自94年2月23日因前述不當交 易事件，業已逃亡並遭臺灣新北地方法院檢察署起訴，上訴 人豈有可能再自鄭溪山手中拿回此票？更何況，該票既係作 為上訴人向鄭溪山保證之用，上訴人根本尚未將其尚應給付 予鄭溪山之債務清償完畢，其又如何能夠取回此票？尤有甚 者，上訴人係於96年9月7日另案本院分配表異議事件開庭時 ，又改口聲稱系爭本票之原本，「開了之後交給陳志峯」云 云；若如其所稱，上訴人係將本票交予被上訴人陳志峯，則 被上訴人陳志峯所屬之被上訴人中探公司，嗣後已以此票抵 償鄭溪山所造成被上訴人中探公司之損失，豈有可能再將此 票交還予上訴人等語資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴及追加之 訴均駁回。㈡如獲不利判決，願提供臺灣銀行無記名可轉讓 定期存單擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈡第155頁）： ㈠上訴人於93年間擔任被上訴人中探公司之董事長，訴外人鄭 屹翔、被上訴人陳志峯分別於94年1月1日及94年5月25日接 任被上訴人公司董事長。
㈡被上訴人陳志峯於93年10月27日至96年10月26日任被上訴人 中探公司董事；被上訴人陳志峯於93年10月27日任董事，及 於94年5月25日任董事長，持有被上訴人中探公司股份為零 ，94年8月間始登記持有1萬5,000股。四、本件之爭執點乃為㈠被上訴人中探公司於93年、94年間所召
開之董事會（或臨時董事會）、股東會（或臨時股東會）有 無不合法或無效情形？㈡被上訴人中探公司選任未持股之被 上訴人陳志峯為董事是否違法？㈢被上訴人中探公司於94年 5月25日召開之第3屆第3次董事會所選任被上訴人陳志峯為 董事長是否合法？㈣上訴人與被上訴人中探公司間董事長委 任關係是否存在？㈤上訴人是否因被上訴人陳志峯執行被上 訴人中探公司職務而受有損害？茲分述如下：
㈠被上訴人中探公司於93年、94年間所召開之董事會（或臨時 董事會）、股東會（或臨時股東會）有無不合法或無效情形 ？
上訴人主張被上訴人中探公司於93年9月8日所召開之董事會 並未授權伊召開93年10月27日股東臨時會之決議；93年9月 29日董事會議事錄沒有載明由董事會召集股東臨時會等字眼 ；93年10月27日股東臨時會不是由被上訴人中探公司董事會 召集的因此無效；93年10月28日所召開之董事會因董事會議 事錄不合法，該日所選出之董事長黃介崇（即上訴人）無效 ，93年12月31日董事會所選出鄭溪山董事長無效，從而94年 5月25日所選出之董事長也當然無效云云，為被上訴人所否 認。經查：被上訴人中探公司於93年、94年間所召開之相關 董事會、股東會過程如下：
⒈93年9月8日董事會：
⑴該次董事會係由時任被上訴人中探公司董事長即上訴人召 開，有該次董事會議事錄可稽（見本院卷㈠第337頁至第 339頁）。該次董事會討論事項「案由二」：「董監事補 選案，提請討論。說明：董監事因個人因素請辭，擬補選 2席董事及1席監察人。決議：全體出席董事無異議照案通 過。」，「案由四」：「本公司93年股東臨時會召開日、 地，提請討論。說明：本公司93年股東臨時會擬定93年10 月27日（星期三）上午9時正，假台北縣板橋市○○路00 巷0號6樓舉行，股票停止過戶期間為93年9月28日至10月 27日止，敬請同意。決議：全體出席董事無異議照案通過 。」，「案由五」：訂定93年10月27日股東臨時會會議議 程，提請核議。說明：93年10月27日股東臨時會會議議程 如下：㈠報告事項：庫藏股買回執行情形。㈡討論事項： 擬購買新中錸科技股份有限公司部份資產及營業案。㈢選 舉事項：補選董事2席及監察人1席。㈣其他事項及臨時動 議。決議：全體出席董事無異議照案通過。
⑵由上可知，被上訴人中探公司該次董事會係有董監事因個 人因素請辭，為補選董監事席次，董事會即已決議通過於 93年10月27日召開93年度股東臨時會。
⒉93年9月29日董事會：
⑴該次董事會係由時任被上訴人中探公司董事長即上訴人召 開，有該次董事會議事錄可稽（見本院卷㈢第9頁、第10 頁）。該次董事會討論事項「案由一」：「改選董事及監 察人案，提請討論。說明：⒈本公司現任董事及監察人之 任期原至95年5月5日屆滿，為配合公司發展需求，擬於本 次臨時股東會提前全面改選董事7席及監察人3席。⒉新任 董事及監察人任期3年，自93年10月27日至96年10月26日 。⒊謹提請決議並進行改選。決議：出席董事無異議照案 通過。」。
⑵是該次董事會乃決議於93年10月27日股東臨時會由前述補 選董事2席及監察人1席議案，改為提前全面改選董事、監 察人之議案，關於原定93年10月27日召開股東臨時會之決 議並未改變。是上訴人辯稱93年9月29日董事會未載明召 集股東臨時會，致93年10月27日股東臨時會召集程序不合 法云云，自非可取。
⒊93年10月1日臨時董事會：
⑴該次董事會係由時任被上訴人中探公司董事長即上訴人召 開，有該次臨時董事會議事錄可稽（見本院卷㈠第192頁 ）。該次董事會討論事項「案由二」：「修訂93年10月27 日股東臨時會會議議程，提請核議。說明：⒈93年10月27 日股東臨時會會議議程如下：㈠報告事項：庫藏股買回執 行情形。㈡選舉事項：董事及監察人改選。㈢其他事項及 臨時動議。決議：全體出席董事無異議照案通過。」，此 次臨時董事會僅係修訂93年10月27日股東臨時會其他議案 ，並未變更93年10月27日股東臨時會召開董事、監察人選 舉之日期及議程。
⑵按董事會之召集，應載明事由，於7日前通知各董事及監 察人。但有緊急情事時，得隨時召集之。前項召集之通知 ，經相對人同意者，得以電子方式為之，公司法第204條 定有明文。93年10月1日董事會因係由時任被上訴人中探 公司董事長之上訴人所臨時召開，自不受公司法第204條 第1項關於應於開會前7日通知董事及監察人規定之限制。 又依前開議事錄之記載，該次董事會出席、決議人數均符 合公司法第206條第1項規定，有過半數董事之出席，出席 董事過半數之同意行之，是該次董事會決議要無瑕疵。 ⑶上訴人主張伊並未召開93年10月1日臨時董事會，該董事 會議事錄及簽到簿未蓋被上訴人中探公司及法定代理人之 印文，亦未提出錄音光碟而不合法，且對外公告是召開董 事會，非臨時董事會，被上訴人中探公司既未於93年10月
1日召開臨時董事會，惟卻能提出該次臨時董事會議事錄 及簽到表（見本院卷㈠第192頁正、反面），顯有偽造文 書之嫌，且議事錄中上訴人之印文與經濟部登記之印文不 同云云（見本院卷㈣第42頁至第46頁）。惟查被上訴人中 探公司93年10月1日臨時董事會係由上訴人以被上訴人中 探公司董事長身份親自召開，該次董事會出席、決議人數 均符合公司法第206條第1項規定乙節，亦詳述如前，且該 次臨時董事會議事錄正本業據被上訴人於本院101年5月30 日準備程序中提出，受命法官當庭核對原本與卷附影本相 符後，提示予上訴人訴訟代理人張靜律師當庭表示沒有意 見在案（見本院卷第㈠第277頁背面），至被上訴人中探 公司於93年10月1日對外公告之當日重大訊息詳細內容雖 記載該次是召開董事會，非臨時董事會（見原審卷㈠第 193頁），惟此項誤載並不影響前開臨時董事會決議之效 力，而依前開被上訴人中探公司重大訊息公告內容之記載 更足證上訴人主張伊未召開93年10月1日臨時董事會云云 ，要與事實不符。再觀之該次臨時董事會議事錄及簽到表 （見本院卷㈠第192頁正、反面），其上蓋有被上訴人中 探公司及其法定代理人即上訴人之印文，簽到表亦係由出 席之董事及監察人簽名無訛，自不容上訴人事後翻異前詞 空口否認。又該次臨時董事會僅係修訂93年10月27日股東 臨時會其他議案，並未變更93年10月27日股東臨時會召開 董事、監察人選舉之日期及議程，已如前述，縱認上訴人 主張並未召開該次臨時董事會屬實，惟該次臨時董事會決 議內容既不影響被上訴人中探公司於93年10月27日召開股 東臨時會之合法性，是上訴人聲請傳訊被上訴人中探公司 93年10月1日董事及監察人，即證人李昭儒、張馮梅珠、 黃文和、彭義芳、吳明田、蘇椿媛、孫光偉等人，並調查 此部分相關證據，以證明被上訴人中探公司93年10月1日 並未召開臨時董事會，即無調查之必要。
⒋93年10月27日股東臨時會：
⑴該次股東臨時會係由時任被上訴人中探公司董事長即上訴 人召開，有該次股東臨時會議事錄可稽（見本院卷㈠第16 7頁至第171頁）。又該議事錄載明「四、選舉事項」：「 案由：改選董事及監察人案，提請選舉。說明：⒈本公司 現任董事及監察人之任期原至95年5月5日屆滿，為配合公 司發展需求，經93年9月29日董事會決議，擬於本次股東 臨時會提前全面改選董事7席及監察人3席。⒉新任董事及 監察人任期3年，自93年10月27日至96年10月26日。⒊謹 提請決議並進行改選。選舉結果：董事：黃介崇、郭正亮
、高孔廉、鄭溪山、陳志峯、張寶光、劉威漢，監察人： 盧映潔、林美杏、顏信輝。」。
⑵上訴人主張被上訴人中探公司93年10月27日股東臨時會違 反公司法第172條第2項規定，且原任董事、監察人已於93 年10月27日辭任，上訴人於該日零時起即非被上訴人中探 公司之董事及董事長，上訴人係以個人身分召開93年10月 27日之股東臨時會為無召集權人所召開，所為之決議為當 然無效云云，並提出辭任書為證（見本院卷㈣第105頁至 第111頁）。按股東臨時會之召集，應於10日前通知各股 東，對於持有無記名股票者，應於15日前公告之；股東會 於董事任期未屆滿，經決議改選全體董事者，如未決議董 事於任期屆滿始為解任，視為提前解任，公司法第172條 第2項、第199條之1第1項定有明文。經查：上訴人主張被 上訴人中探公司93年10月27日股東臨時會違反公司法172 條第2項規定縱認屬實，亦僅該股東臨時會召集程序違背 法令，而上訴人迄未依公司法第189條之規定，於決議之 日起30日內，訴請法院撤銷其決議，自不得空言否認該決 議之效力。再查，本件被上訴人中探公司93年10月27日股 東臨時會，於董事、監察人任期未屆滿前，經決議改選全 體董事、監察人，且並未決議董事、監察人於任期屆滿始 為解任。而該次股東臨時會既係於董事、監察人任期屆滿 前改選全體董事、監察人，而非因部分董事、監察人辭任 所為之補選，原任董事、監察人同日提出辭任書僅係配合 全體董事、監察人改選之作為，而非謂於改選前已生辭任 董事或監察人職務之效力，換言之，被上訴人中探公司與 原任董事、監察人間之委任關係，應至被上訴人中探公司 前開93年10月27日股東臨時會，依法定程序選任新任董事 、監察人後，始行消滅。是上訴人主張伊已於93年10月27 日向被上訴人中探公司辭任董事及董事長之職務，伊於93 年10月27日零時起即非被上訴人中探公司之董事及董事長 ，因此93年10月27日上午9時由伊以個人身分所召開之股 東臨時會為無召集權人所召開，該股東臨時會決議為當然 無效，所選出之董事、監察人亦為無效云云，洵屬無據， 應不足採。
⑶上訴人另聲請傳訊余沛芸，用以證明被上訴人中探公司93 年10月27日所召開之股東臨時會未達法定得開會股份總數 ；另請求傳訊被上訴人中探公司93年10月27日前之董事、 監察人即證人張馮梅珠、蘇偆媛、彭義芳，用以證明上訴 人辭任被上訴人中探公司董事及董事長，係自93年10月27 日零時生效，故上訴人無權主持93年10月27日上午9時進
行之股東臨時會，又縱認該次股東臨時會係合法召集且出 席股份數過半，該次股東臨時會亦係由非法之主席主持， 所作成之決議亦屬無效云云（見本院卷㈣第146頁）。惟 查被上訴人中探公司93年10月27日股東臨時會係由上訴人 以被上訴人中探公司董事長身份親自擔任主席，並以出席 股東及股東代理人所代表之股份總數股，佔被上訴人中探 公司發行股份2,387萬9,180（已扣除庫藏股50萬股）之百 分之65.4，由被上訴人中探公司董事長即臨時股東會會議 主席即上訴人當場宣佈出席股東所代表股數已足法定股數 ，宣佈開會乙節，有該次股東臨時會議事錄可稽（見本院 卷㈠第167頁），並經上訴人以被上訴人中探公司當時法 定代理人身份據以辦理公司變更登記在案（見本院卷㈣第 97頁），不容上訴人事後否認出席人數符合法定開會股數 ；又該次股東臨時會既係於董事、監察人任期屆滿前改選 全體董事、監察人，原任董事、監察人提出辭任書僅係配 合全體董事、監察人改選之作為，被上訴人中探公司與原 任董事、監察人間之委任關係，應至被上訴人中探公司前 開93年10月27日股東臨時會，依法定程序選任新任董事、 監察人後，始行消滅，上訴人主張伊於93年10月27日零時 起即非被上訴人中探公司之董事及董事長，因此93年10月 27日9時由伊以個人身分所召開之股東臨時會為無召集權 人所召開，該股東臨時會決議為當然無效，所選出之董事 、監察人亦為無效云云，洵屬無據，業經本院認定如前， 則上訴人此部分證據調查之聲請，自無必要。
⒌93年10月28日董事會：
⑴該次董事會係由上訴人召開，有該次董事會議事錄可稽（ 見本院卷㈣第57頁）。該次董事會討論事項「案由一：董 事長改選案，提請討論。說明：⒈本公司於93年10月27日 股東臨時會選舉新任董監事，依公司法203條規定，由所 得選票代表選舉權最多之董事召集第一次董事會。⒉本次 董事會互選一人為董事長，改選本公司董事長。決議：本 案經出席董事依公司法第208規定，推舉黃介崇先生為董 事長。」。
⑵該次董事會既係依被上訴人中探公司93年10月27日股東臨 時會合法選出新任董事黃介崇、高孔廉（黃介崇代理）、 陳志峯、鄭溪山、劉威漢、張寶光、郭正亮及監察人林美 杏、顏信輝等人參加，有該次董事會議簽到表可按（見本 院卷㈣第58頁），並依公司法規定推舉上訴人為被上訴人 中探公司董事長，其程序自屬合法。
⒍93年12月31日臨時董事會：
⑴該次董事會係由時任被上訴人中探公司董事長即上訴人召 開，有該次臨時董事會議事錄可稽（見本院卷㈠第281頁 至第284頁）。該次董事會討論事項「案由一」：「本公 司董事長黃介崇（即上訴人黃崇喜）請辭案及新任董事長 選舉案。說明：依據公司法第208條：董事長改選應由3分 之2以上董事之出席，及出席董事過半數之同，互選一人 為董事長。決議：本案經出席董事依公司法第208條規定 ，推舉鄭溪山先生為新任董事長。」，上訴人於本次臨時 董事會辭任被上訴人中探公司董事長，並選出新任董事長 鄭溪山。
⑵93年12月31日董事會因係由時任被上訴人中探公司董事長 之上訴人所臨時召開，自不受公司法第204條第1項關於應 於開會前7日通知董事及監察人規定之限制。又依前開議 事錄之記載，該次董事會出席、決議人數均符合公司法第 208條第1項規定，有3分之2以上董事之出席，出席董事過 半數之同意，互選1人為董事長，是該次董事會決議合於 前開公司法規定。
⒎94年5月25日董事會：
⑴該次董事會係由時任被上訴人中探公司董事長鄭溪山召開 ，有該次董事會議事錄可稽（見本院卷㈠第285頁至第289 頁）。該次董事會討論事項「案由一」：「本公司董事長 鄭屹翔先生（即鄭溪山）請辭案及新任董事長選舉案，提 請討論。說明：本公司董事長鄭屹翔先生於94年5月6日書 面提出請辭本公司董事長；依據公司法第208條：董事長 改選應由3分之2以上董事之出席，及出席董事過半數之同 ，互選1人為董事長，提請討論。決議：本案經出席董事 依公司法第208條規定，推舉陳志峯先生為新任董事長。 」，訴外人鄭溪山辭任被上訴人中探公司董事長，並選出 新任董事長陳志峯。
⑵又依前開議事錄之記載，該次董事會出席、決議人數均符 合公司法第208條第1項規定，有3分之2以上董事之出席， 出席董事過半數之同意，互選1人為董事長，是該次董事 會決議程序合於前開公司法規定。
⑶上訴人主張94年5月25日董事會議事錄、簽到表未蓋有被 上訴人中探公司及其法定代理人之印文，該次會議不合法 ，且伊係遭恐嚇被迫出具該次董事會出列席委託書，該委 託書無效，故選出之董事長陳志峯亦無效云云。經查：94 年5月25日董事會議事錄、簽到簿及委託書正本業據被上 訴人於本院101年5月30日準備程序中提出，經受命法官當 庭核對原本與卷附影本相符後，提示予上訴人訴訟代理人
張靜律師當庭表示沒有意見在案（見本院卷第㈠第277頁 背面），觀之該次董事會議事錄及簽到表（見本院卷㈠第 192頁正、反面），其上蓋有被上訴人中探公司及其法定 代理人鄭屹翔之印文，簽到表亦係由出席之董事（其中上 訴人部分係由被上訴人陳志峯代理）及監察人簽名無訛， 並有上訴人出具之委託書可按（見本院卷㈠第289頁）， 上訴人空言係遭恐嚇被迫出具該次董事會出列席委託書， 該委託書無效，故該次董事會所選出之董事長陳志峯亦無 效云云，惟並未舉任何證據以明其說，自無從遽予憑信， 是上訴人此部分主張，應非可採。
⒏按公司應將董事會之開會過程全程錄音或錄影存證，並至少 保存5年，其保存得以電子方式為之；前項保存期限未屆滿 前，發生關於董事會相關議決事項之訴訟時，相關錄音或錄 影存證資料應續予保存至訴訟終結止，公開發行公司董事會 議事辦法第18條第1項、第2項定有明文（見本院卷㈣第172 頁背面）。上訴人主張被上訴人中探公司迄今仍未能提出93 年9月29日董事會、93年10月1日臨時董事會、93年10月27日 股東臨時會、93年12月31日臨時董事會等開會過程全程錄音 或錄影存證之證據，明顯違反公開發行公司董事會議事辦法 第18條規定，足認93年10月27日股東臨時會會議過程不合法 （見本院卷㈢第204頁）云云，為被上訴人所否認。經查： 被上訴人中探公司93年9月29日董事會、93年10月1日臨時董 事會、93年10月27日股東臨時會、93年12月31日臨時董事會 等開會過程全程錄音或錄影等電磁資料，確因時日已久無法 尋獲等情，為被上訴人自陳在卷（見本院卷㈢第4頁背面、 第5頁），惟93年10月1日臨時董事會、93年12月31日臨時董 事會及94年5月25日之議事錄原本，業據被上訴人於本院101 年5月30日準備程序當庭提出（見本院卷㈡第277頁反面、第 281頁），另上訴人亦自登記主管機關查閱被上訴人中探公 司93年9月29日董事會、93年10月27日股東臨時會、93年10 月28日董事會議事錄在案（見本院卷㈠第97頁），而前開會 議之召開及決議均未有違反法令或章程等情，業如前述，是 被上訴人中探公司93年間（臨時）董事會、股東（臨時）會 之錄音錄影等電磁資料，於上訴人100年3月18日向新北地院 提起本件訴訟時（見原審100年度補字第706號卷第3頁）， 業已逾前開公開發行公司董事會議事辦法第18條規定之5年 保存期限，被上訴人固因未能尋獲前開電磁資料而未能提供 ，惟此一事實並未影響前揭會議之合法效力。至上訴人復主 張被上訴人於另案新北地院94年重訴字第464號確認職務委 任關係不存在事件訴訟中，為求勝訴業已提出94年8月29日
董事會議事錄、當日錄音帶及譯文等，被上訴人卻未能於 本件提出對其不利之前開開會過程全程錄音或錄影等電磁資 料，據此亦足認93年10月27日股東臨時會會議過程不合法云 云。惟按被上訴人於前開新北地院94年重訴字第464號訴訟 程序中，係於前開公開發行公司董事會議事辦法第18條規定 之5年保存期限內提出94年8月29日董事會開會過程全程錄音 及譯文，與本件情形不同，上訴人援此所為前開主張，自不 足取。
⒐綜上，被上訴人中探公司於93年、94年間所召開之93年9月8 日董事會、93年9月29日董事會、93年10月1日臨時董事會、 93年10月27日股東臨時會、93年10月28日董事會、93年12月 31日臨時董事會及94年5月25日董事會，其召集程序及決議 方法並未違反法令或章程，要無不合法或無效情形，堪予認 定。上訴人所持前揭主張均屬無據，洵無足採。 ㈡被上訴人中探公司選任未持股之被上訴人陳志峯為董事是否 違法？
⒈按公司董事由股東會就有行為能力股東中選任之，90年11月 12日修正前公司法第192條第1項定有明文。換言之，於修正 前之公司法規定下，必先有股東身分而後始有擔任董事之資 格。惟90年11月12日修正後公司法第192條第1項規定：「公
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