臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第99號
上 訴 人
即 被 告 周為廷
選任辯護人 王志超律師
呂雅婷律師
上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院
103年度易字第602號，中華民國103年11月19日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第3096號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、周為廷為未成年人，明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所稱之第三級毒品及管制藥品管理條例第3 條 所稱之第三級管制藥品，而粉末狀之愷他命顯非注射製劑， 列屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准，擅自製造者之偽藥 ，非經許可不得轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民 國103 年1 月22日下午後某時，在位於臺北市○○街00巷00 號4 樓之住處，無償轉讓實際數量不詳之愷他命予少年呂○ ○、洪○○（少年真實姓名年籍詳卷）以施用，嗣經警持搜 索票搜索周為廷上開住處，並扣得含第三級毒品即偽藥愷他 命成分之白色細結晶6包（驗餘淨重合計14.6593公克），始 查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。查證人凌豪、劉源生、洪○○、呂○○、張仁懷於警詢 時之陳述，均屬審判外之陳述，又無刑事訴訟法第159 條之 1 至之5 所定得例外作為證據之情形存在；上訴人即被告周 為廷及其辯護人前未就上開審判外陳述明示同意其證據能力 ，復於本院準備程序時爭執證人前開證述，認為無證據能力 （見本院卷第24頁反面），本院爰未以其警詢時之陳述為認 定被告犯罪事實之依據。
二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告並不爭執其警 詢、偵訊自白之任意性，且同意有證據能力（見本院卷第25
頁；偵卷第99頁反面；原審卷第52頁），惟辯稱警詢所載並 非其當時陳述之真意云云。惟其警詢錄影光碟經原審勘驗結 果，該錄影光碟播放共計28分12秒，連續錄音錄影，採一問 一答方式進行，鏡頭係拍攝被告及製作筆錄之員警正面，被 告及製作筆錄之員警均面對電腦螢幕，被告可看到螢幕上員 警製作之筆錄內容，員警係按詢問筆錄之過程，按壓電腦鍵 盤製作筆錄，且在筆錄問答之間均留有適當之時間及相應之 按壓鍵盤聲音，詢問與被告回答內容與被告103 年1 月23日 第二次警詢筆錄內容之記載大致相符，警詢過程中員警並未 對被告施用強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正手段等語明 確，堪認被告警詢自白具任意性，且與事實相符，自得為證 據，惟其內容則以原審勘驗筆錄所載為準。
三、除前開所列證據之證據能力業經論述如前外，其餘經本院認 定事實所引用之其餘供述及非供述證據，亦無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告及其辯護人於本 院準備程序中，均表示同意有證據能力（見本院卷第24頁反 ），經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事 訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條至第159 條之5 規 定，俱有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承經警在其住處合法搜索扣得含第三級毒品即 偽藥愷他命成分之白色細結晶六包（驗餘淨重合計14.6593 公克）均為其所有，警執行搜索時，少年呂○○、洪○○、 張仁懷均在場，且其確實將所有之愷他命放在住處廚房等情 ，惟矢口否認有何轉讓愷他命予少年呂○○、洪○○（少年 真實姓名年籍詳卷）之犯行，辯稱：伊都是將愷他命放在廚 房桌上。案發當天，伊並不知道呂○○、洪○○曾拿伊所有 之愷他命施用。伊前於警詢、偵訊時所陳「知道呂○○、洪 ○○施用毒品」等語，係指伊知道呂○○、洪○○平時有在 施用毒品之習慣，而張仁懷平時並未施用；伊於偵查中所陳 呂○○及洪○○在伊住處施用愷他命及提供愷他命之記載， 並非指此次云云。辯護人則為被告辯稱：㈠依證人即少年呂 ○○、洪○○所證，被告所有之愷他命係遭少年呂○○、洪 ○○自行取用，並無轉讓行為；依最高法院102 年度台上字 第4542號刑事判決意旨，被告縱未阻止少年呂○○、洪○○ 施用其所有之愷他命，然被告於法律上既無防止此一結果發 生之義務，不能將其不作為與以作為該當構成要件行為之作 為犯為相當之評價；㈡被告將所有之愷他命置於廚房，雖未 妥為保管，然不能以此即認定被告容任少年呂○○、洪○○
自由取用而有轉讓之意；又愷他命經施用而有短少，然其短 少數量既微，亦非肉眼可以輕易辨識。再被告之住所為警執 行搜索時，固瀰漫愷他命之味道，惟被告自身既有施用愷他 命慣習，不能以此即認被告明知少年呂○○、洪○○在場施 用愷他命並推認其主觀上有轉讓之意思。
二、經查：
㈠本案經警持原審法院搜索票依法搜索被告上址住處，扣得被 告所有含第三級毒品即偽藥愷他命成分之白色細結晶6 包（ 驗餘淨重合計14.6593 公克）；而於警察搜索當時，被告住 處尚有少年呂○○、洪○○、張仁懷在場，且被告確實將所 有之愷他命放在住處廚房等情，均為被告坦承在卷，此情核 與證人即少年呂○○、洪○○於偵查、原審所證（偵卷第91 至92頁；第131 至132 頁；原審卷第87至88頁、第89至91頁 ），以及證人張仁懷（原審卷第91頁反面至第93頁）、證人 即執行搜索員警陳斌魁（原審卷第93頁至第94頁）、顏世炤 於原審審理中所證（原審卷第120 頁至第122 頁）情節大致 相符，並有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷 可參（偵卷第123 頁），自堪信為真實，此部分事實首堪認 定。
㈡又當時在場之少年呂○○、洪○○確於警入內執行搜索前， 施用被告所有置於被告住處廚房之愷他命，亦分據證人即少 年呂○○、洪○○於原審審理時證述在卷（原審卷第87至88 頁、第89至91頁），且有卷附其等於搜索後接受警詢時採檢 其等尿液檢體送驗結果即臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥 物檢驗報告2 紙暨臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體 委驗單2 紙可稽（見偵3096號卷第135 至138 頁），堪認其 等所證上情實在。然被告既以前詞置辯，證人等復均證稱被 告不知其等在其住處施用被告所有置於廚房內之愷他命云云 ，則被告是否就其持有之愷他命有轉讓予少年呂○○、洪○ ○之客觀行為及主觀犯意？即應由檢察官舉證以為證明。而 按轉讓毒品之行為態樣容有多端，有類如販賣之外觀，然轉 讓者僅原價轉讓而無營利之意圖者；亦有轉讓者就毒品概括 容任受讓者自由取用，其轉讓之時點、數量全憑受讓者現實 取用行為決之者。然不論何種態樣，其有現實交付占有，轉 讓者與受讓者雙方存有物權變動之合意及交付標的物之物權 行為存在，則屬同一，僅外觀情形有別，並不以雙方對於受 讓時點、數量明確合意為必要。就少年呂○○、洪○○何以 得於其住處施用愷他命？其原因為何乙節，被告初於警詢時 係供承：「（問：那我們在進去搜索前、就是在給你敲門前 ，那你和這個呂○○、張仁懷、洪○○這些人，是不是在我
們搜索、就是你家裡面有施用？）是，張仁懷沒有。」「（ 問：張仁懷沒有，那個就是你、呂○○還有洪○○？你有沒 有販賣Ｋ他命或者是提供他人施用？）沒有。」「（問：沒 有，那呂○○跟洪○○所使用的是他們自己帶來的？）不是 ，我的Ｋ他命。」「（問：那就是有提供他使用？對不對？ 你提供給他們幾次？）一次。」「（問：就昨天？）嗯。」 （見原審就被告警詢錄影光碟所為勘驗筆錄，原審卷第63頁 至64頁）。復於偵訊時供承：「（問：Ｋ他命是你用錢買的 ，為何他們可以自由使用你的Ｋ他命？）沒有原因。」「（ 問：你知道他們有在你家用Ｋ他命？）知道。」「（問：你 是無償提供還是要算錢？）不用算錢。」等語（見偵3096號 卷第78頁反面、第79頁）。又於原審審理時供承：「（問： 你為什麼會認罪？）Ｋ他命是我的，盤子上的Ｋ他命是我的 ，我知道他們來的時候會自由的抽，但我不知道他們什麼時 候抽的。」等語明確（見原審卷第25頁），已就其將所有之 愷他命置於上址處所廚房內盤子上，供來訪少年呂○○、洪 ○○自由取用等情自白不諱。固其或就少年實際取而施用之 時點、數量並無確切之認識，然就其將有價之愷他命置放於 廚房明顯可見之處，供其等自由取用等節既如上述，顯有以 此方式轉讓愷他命之客觀事實與主觀犯意。其固辯稱伊警詢 所述，係指伊知悉少年呂○○、洪○○有施用毒品，並非坦 承伊轉讓毒品予少年呂○○、洪○○2 人；偵訊筆錄所認轉 讓並非此次犯行云云，顯與警詢、偵訊錄影所示問答脈絡不 符，不足採信。
㈢至證人即少年呂○○、洪○○固迭供、證稱伊等在被告上址 住處施用廚房盤子上之愷他命，並未先詢問被告；被告未發 現亦未詢問伊等；伊見被告上址住處廚房內有愷他命，即自 行取用（分別見原審卷第89頁至第91頁；原審103 年度虞調 字第15號卷第85頁背面。另見原審卷第87頁至第89頁）；證 人即少年洪○○且證稱伊等抵達該址後，被告即外出吃飯， 僅張仁懷一人在客廳，伊係在該址廚房施用盤子上不知何人 所有之愷他命云云（原審卷第89頁反面、第91頁）。然證人 呂○○亦證稱：伊去過被告新東街住處三、四次，曾在被告 新東街住處施用愷他命二次，施用時間不記得了，其中一次 是為警搜索當天。在搜索之前也有一次在被告住處施用愷他 命，也是在廚房盤子上看到愷他命。證人即少年洪○○則證 稱：伊去過被告上址住所二次，第一次是於上週在被告家施 用過一次，後來警察搜索當天，伊去找被告及呂○○聊天， 看到愷他命放在那邊，就好奇拿起來施用等語，亦可見證人 洪○○、呂○○於本案案發當天均非第一次在被告住處施用
被告所有置放在廚房之愷他命，亦可補強上揭依憑被告自白 所認被告容任少年洪○○、呂○○施用其置於上址廚房愷他 命之事實。又上址廚房固有門與客廳相隔（見臺北市政府警 察局刑事警察大隊103 年7 月8 日北市警刑大八字第000000 00000 號函，原審卷第42頁至43頁），惟原即係供出入該址 之人聚集施用愷他命之處所，亦據執行前搜索在該址對面大 樓監控之證人即到場執行搜索之顏世炤證稱：其內不時有人 出入於該址廚房陽台施用愷他命等語（原審卷第121 頁反面 ），並有蒐證照片在卷可佐；被告又係以其愷他命任由來訪 友人取用之方式而為轉懹犯行，是尚不得以少年呂○○、洪 ○○施用處所與該址被告所在處所有空間上之間隔，或被告 於少年洪○○施用時愷他命時短暫離開上址住所，即為其有 利之認定。
㈣況斟酌本案查獲經過，原係警經人檢舉被告前在臺北市○○ ○路0 段00號7 樓之4 住所常有不特定人出入，疑似聚集施 用愷他命，復參酌卷內另案通訊監察譯文（警聲搜卷第23頁 ）而予以鎖定。嗣被告搬遷至上址經警依法搜索結果，亦確 扣得被告所有之第三級毒品愷他命，其驗餘淨重合計達14.6 593公克。倘再加計被告自承於員警進入搜索前經被告以廚 房水槽沖失湮滅之愷他命（原審卷第61頁、偵卷第99頁反面 ），堪認被告所持有之愷他命確足以供來訪少年洪○○、呂 ○○為當場施用之目的而任意取用。以此背景事實，佐以被 告自白及上揭間接證據，仍堪綜以推認被告將愷他命倒出放 置在廚房盤子中任少年洪○○、呂○○自由取用，彼此間亦 有此默契之事實，而得認被告上開自白轉讓少量愷他命予少 年呂○○、洪○○施用等節，與事實相符而可採信。 ㈤辯護人固執最高法院102 年度台上字第4542號刑事判決意旨 ，以被告固未阻止證人呂○○、洪○○施用其所有之愷他命 然其於法律上並無保證人地位，不得就其未阻止少年施用之 「不作為」與轉讓之作為等其評價而論以轉讓偽藥罪。然被 告既有將其所有之愷他命置放友人得任意取用之廚房內供其 等任意取用之默契，則其此一轉讓「作為」即與上開最高法 院刑事判決意旨所指就其無意供人施用之毒品未阻止他人施 用之「不作為」事實態樣，尚有不同，無從援以為有利被告 認定之依據。
三、被告另又聲請傳訊證人即少年呂○○、洪○○到庭交互詰問 。惟按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之 機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事 訴訟法第196 條定有明文。經查，證人即少年呂○○、洪○ ○業經原審傳訊到庭，雖係由審判長行訊問，然相關重要爭
點及辯護人聲請再予傳訊之待證事實，即施用場所、愷他命 經施用後之減少情形等節，均經訊明；被告於本院準備程序 時又改辯稱少年呂○○、洪○○施用之愷他命均係其等自行 攜帶到場，與其無關云云，然證人洪○○雖曾附和而為同旨 證述，然經質疑其所證瑕疵後，旋已改而明確證述無此情事 （原審卷第90頁），則此節亦已釐清究明，復可認少年所證 固有利被告，然可信性有疑，應認別無重複傳訊之必要，附 此敘明。
四、綜上，本件事證已臻明確，被告所犯轉讓愷他命犯行，堪以 認定。
五、按愷他命屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品 ，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之第三級毒品，惟尚 未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經中央衛生主管機關 明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害 藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規 定辦理，而目前經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）核 准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，上訴人所轉讓之愷 他命，係粉末狀，顯非注射製劑，自非合法製造，是應認被 告轉讓之愷他命，為國內違法製造之偽藥；又行政院於91年 1 月23日以院臺法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於 91年2 月8 日以臺衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥 品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制 藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行 政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製 造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規 定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之 ，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依 藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局 迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個 人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98 年6月25日管證字第0000000000號函為憑。本案被告轉讓予 他人之愷他命均非注射製劑，可見應非屬合法製造，復無從 證明係自國外走私輸入，則被告轉讓之愷他命應屬國內違法 製造之偽藥無誤。次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓 第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處 罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者 ，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法 優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。而依92年7月9日總統
令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條 第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一 ，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3項 之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為3年以下有期徒刑， 於93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條 第1項之明知為偽藥而轉讓罪，其法定最重本刑為7年以下有 期徒刑，兩者相較，後者為重罪。而本案被告轉讓之愷他命 業經少年呂○○、洪○○以捲菸方式一次施用完畢，並無證 據足資證明單次轉讓愷他命之數量已逾純質淨重20公克以上 ，尚難遽認有法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法 之適用法則，被告就所為轉讓之犯行自應適用較重之藥事法 第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。又被告係以一行為將其所 持有之愷他命置於上址處所廚房內供少年洪○○、呂○○自 由取用而為轉讓犯行，應依想像競合犯論處。
六、核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。公訴 人就本案被告所犯轉讓愷他命之行為，係依毒品危害防制條 例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪提起公訴，然就轉讓愷 他命部分，應論以藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，業經 本院認定如前，則公訴人據以起訴之法條尚有未洽，容或有 所誤會，惟公訴人據以起訴之犯罪事實與本院所認定之上開 事實，基本社會事實核屬同一，且經本院諭知被告可能觸犯 上開罪嫌，起訴法條應予變更。
七、原審同此認定，適用刑事訴訟法第300 條、藥事法第83條第 1 項，刑法第11條前段、第38條第1 項第1 款、第2 款，論 以被告轉讓偽藥罪，並審酌其否認犯行，犯後態度難認良好 ，現正值青年，身體健全，明知愷他命為毒品及管制藥品， 足以戕害人體健康，竟轉讓與其他少年施用，所為助長社會 不良風氣，亦對國民身心健康造成危害，暨其犯罪手法、犯 罪之動機、素行、生活狀況、智識程度及犯罪所生危害等情 狀，處有期徒刑6 月，並說明扣案之白色細結晶6 包含第三 級毒品及管制藥品愷他命成分，驗餘淨重合計14.6593 公克 ，為違禁物；另上開扣案細結晶之包裝袋6 只，為被告所有 供犯罪所用之物，應分依刑法第38條第1 項第1 款、第2 款 之規定併予宣告沒收等語，核其認定事實、適用法律及刑之 量定，均無不合。被告執詞否認犯罪，提起上訴，核無理由 ，業據一一說明如前，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 25 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 郭雅美
法 官 許辰舟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 104 年 3 月 27 日