臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第335號
上 訴 人
即 被 告 張育銘
選任辯護人 毛順毅律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院103 年度訴字第890 號，中華民國103 年11月26日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第10448 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張育銘販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月。扣案之行動電話SIM 卡壹枚（門號0000000000號）沒收；未扣案之手機壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品販賣所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、張育銘明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）屬毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得非法販 賣，竟仍基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，於民國 103 年3 月23日晚間8 時前之某時，以其所持門號00000000 00號之行動電話使用LINE通訊軟體與周泰良所持用之門號00 00000000號行動電話聯繫買賣愷他命之事宜後，再於同日晚 間8 時許，在新北市○○區○○路000 號之全家便利商店前 ，以新臺幣（下同）1,500 元之價格，販售第三級毒品愷他 命1 包（重量不詳）與周泰良。後為警於103 年4 月1 日凌 晨0 時45分許在上開全家便利商店前查獲，並扣得張育銘供 販賣使用之門號0000000000號行動電話SIM 卡1 枚，及其持 有非供本案犯罪之第三級毒品愷他命1 包（驗餘淨重3.4748 公克），而悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑
事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。查本件檢察 官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定 犯罪事實而經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159 條 第1 項不得為證據之情形，且同意作為證據（見本院卷第32 頁反面至33頁正面），本院復審酌各該證據作成時之情況， 尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。至 本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，且與本件 事實具有自然關聯性，核屬物證、書證性質，又查無事證足 認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事 ，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書 證之調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能 力亦均不爭執，且同意有證據能力，是堪認均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告張育銘於本院審理中矢口否認有何販賣第三級毒品 愷他命之犯行，辯稱：伊與周泰良是合購，伊只是轉讓並沒 有賺差價云云。辯護人則以被告並無營利意圖而為被告置辯 。經查：
㈠被告對於上揭時、地，販賣不詳重量之第三級毒品愷他命1 包予周泰良之犯行，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序 及審理時均已供承不諱（偵字卷第4 頁反面至第5 頁正面、 第41頁反面，原審卷第23頁反面、第38頁正面），核與證人 周泰良於偵查中具結證述之情節大致相符（偵字卷第55頁反 面），復有交易現場及扣案物品照片、手機通訊軟體畫面翻 拍照片共20幀附卷可稽（偵字卷第28頁、第30頁、第33頁、 第35頁），並有上開愷他命1 包（驗餘淨重3.4748公克）、 被告供作聯繫證人周泰良以販賣愷他命之行動電話門號0000 000000號SIM 卡1 枚扣案可證，足認被告所為任意性自白要 與事實相符，堪值採信。
㈡被告於本院審理中雖翻異前詞，否認販賣第三級毒品愷他命 犯行，辯稱與證人周泰良間僅為合購，並無營利意圖云云。 惟查被告自警詢、偵查及原審中迄未曾就合購之事有所主張 ，且於偵查及原審均坦承其有獲利賺取差價1 、2 百元，於 原審準備程序及審理程序亦坦承有賺錢及認罪之供述，其於 本院審理中翻異前供，復無任何證據足資證明其所供屬實， 其翻異前供空言否認圖利之事，是否屬實已非無疑。而販賣 毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及 管道，復無一定之公定價格，又容易增減分裝份量，是其各 次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金
之需求程度如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，為各種 不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非 一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」 謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖則為非法販賣行為獲利 之目的，則無不同。再依一般民眾普遍認知，毒品價格非低 、取得不易，且毒品屬非法交易，向為政府所嚴查重罰而不 寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲 、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所 附近為交易處所之理。本件被告為智識正常之成年人，對於 愷他命價格非低、取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予 取締之犯罪，法律就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘 無從中賺取差價或投機貪圖小利，衡情，當無甘冒重典依購 入價格轉售之理。又被告與證人周泰良至本案查獲前僅相識 2 個多月（見偵字卷第5 頁），並無特殊情誼或至親關係， 被告復再於偵查供認：周泰良打電話跟我要，我去跟別人拿 了之後再交給他，差不多賺1 、200 元（偵字卷第41頁反面 ）；於原審供認：是周泰良打電話給我，叫我去幫他拿愷他 命，過程中我有賺到錢（原審卷第23頁反面）；於本院準備 供認：我要500 元、周泰良要1500元的量，對方送過來1700 元的量，我收周泰良1500元，我只要出200 元就可以拿到50 0 元的量，我是賺到比我付錢買的份量多一點的愷他命等語 無訛（本院卷第32頁反面），亦於原審審理時就本次販賣第 三級毒品為認罪之供述（原審卷第38頁正、反面），足認被 告先前所供販賣賺取差價有圖利之供述屬實，而堪採信，是 被告確有販賣第三級毒品藉此牟取價差利潤以營利之意圖及 事實甚明，嗣後於本院辯稱與周泰良間僅為合購愷他命，僅 有轉讓行為云云，及辯護人所辯被告無營利意圖云云，均顯 係事後卸責之詞，不足採信。綜上所述，本案事證明確，被 告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠被告販賣第三級毒品行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104 年2 月4 日經總統公布修正，而於同年2 月6日 生效，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造 、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科 新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正 後毒品危害防制條例第4 條第3 項，將法定刑自「五年以上 有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「七 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。經比
較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項並無 較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應 適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之 規定，合先敘明。
㈡按愷他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明 定之第三級毒品，未經許可，不得非法販賣、持有。核被告 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第 三級毒品罪。又本件卷內並無積極證據足資認定被告有因販 賣而持有愷他命純質淨重20公克以上之情形，是即無庸就其 持有愷他命之行為另行論罪。另依卷內資料並無證據證明被 告上開販賣第三級毒品愷他命前後持有第三級毒品愷他命之 數量，其純質淨重達20公克以上，自不生適用毒品危害防制 條例第11條第5 項即持有第三級毒品達一定數量罪規定之問 題，而毒品危害防制條例就單純持有純質淨重未達20公克第 三級毒品之行為，未有刑罰之規定，即無其持有第三級毒品 愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收可言，公訴意 旨認「被告販賣第三級毒品愷他命前後，持有之低度行為， 為販賣之高度行為所吸收，爰不另論罪」，原審亦同此認定 ，自有誤會，併此陳明。
㈢再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。旨在鼓勵毒犯 自白認罪，以開啟其自新之路，是毒販在偵查及審判中之歷 次陳述，各有1 次以上之自白者，不論其之自白，係出於自 動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減 輕其刑（最高法院102 年度台上字第833 號判決要旨參照） 。被告就本件犯罪，於偵查中及原審審判中均自白不諱，合 於上開規定，均應依該規定減輕其刑。
㈣刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」經查，被告所為販賣第三 級毒品愷他命之犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固 應非難，惟其販賣愷他命之數量僅1 包，販賣總所得不過15 00元，扣除成本後所得微薄，據其所陳僅賺約100 、200 元 ，與大量販售毒品之「中盤」、「大盤」毒販有顯著差異， 被告並未因上開販賣行為而獲得暴利，與一般通常情形之販 賣毒品之犯罪情節顯有差異，其犯罪情節當屬輕微，實屬情 輕法重、客觀上足以引起一般同情，故有情堪憫恕之處，本 院認即令依前開毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑後，處以法定最低刑度，猶嫌過重，應依刑法第59條之規 定，減輕其刑，並依法遞減之。
三、原審就被告販賣第三級毒品所為予以論罪科刑，固非無見。
惟查：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項於10 4 年2 月4 日修正公布施行，已如前述，原審未及比較新舊 法之適用，尚有未洽；㈡被告103 年4 月1 日凌晨0 時45分 為警查獲時，經其同意搜索後所扣得之白色細結晶1 袋（含 袋實稱毛重3.6750公克、淨重3.4750公克、取樣0.0002公克 ，餘重3.4748公克），檢出第三級毒品愷他命成分，固有交 通部民用航空局航空醫務中心103 年4 月25日航藥鑑字第10 33166 號毒品鑑定書在卷可核（偵字卷第58頁），惟無證據 可資證明與本案相關（詳下述），且已為警沒入，有新北市 政府警察局執行違反毒品危害防制條例案件103 年5 月21日 北警刑字第0000000000號處分書附卷可稽（本院卷第54頁） ，原審未查，再為諭知沒收，自屬重複處理，亦有未合；㈢ 依卷內資料無證據顯示被告上開販賣第三級毒品愷他命前後 持有第三級毒品愷他命之數量，其純質淨重達20公克以上， 其販賣前之持有愷他命行為即不構成犯罪，自無持有第三級 毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收可言，原 審判決以被告為販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為， 為其販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，爰不另論罪 ，其論斷於法自屬有誤。被告上訴否認有營利意圖云云，雖 無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由 本院予以撤銷改判。爰審酌被告已有因施用毒品而經檢察官 緩起訴之紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐，明知第 三級毒品愷他命為毒品危害防制條例明文嚴禁販賣之違禁物 ，竟無視國家禁令，販賣足以嚴重戕害人體身心健康之第三 級毒品愷他命以營利，惟所犯僅此1次，及犯罪動機、目的 、手段，暨考量其行為時年僅20歲，究屬年少識淺，販賣之 第三級毒品數量僅1包及僅獲取1,500元之利益甚微，與大量 販賣第三級毒品以賺取龐大暴利之毒梟，存有危害程度及獲 利數額上之明顯差距，且於警詢、偵查及原審中坦認犯行， 尚具悔意，兼衡其教育程度為高中在學生、自稱家庭經濟狀 況貧寒等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆 。
四、沒收：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條至第9 條 、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。經查： ⒈扣案行動電話SIM 卡1 張（門號：0000000000號；IMEI： 0000000000000 ），乃被告插入行動電話後，持以與證人 周泰良聯絡用以販賣第三級毒品愷他命之用，係被告用以
與證人周泰良聯絡販賣本案愷他命犯行之工具，雖該張 SIM 卡為被告姊姊張雅瑛所申請，業據被告供述且有亞太 行動資料查詢在卷可核（偵字卷第5 頁正面、第52頁）， 惟SIM 卡屬動產，依民法第761 條第1 項規定，其所有權 移轉係以讓與合意及物之交付為生效要件，與行動電話門 號是否辦理移轉登記無關，依被告於警詢及原審審理時供 述扣得之物為其所有（偵字卷第4頁反面，原審卷第37頁 ）及其現實占有使用等情觀之，本案使用之扣案門號SIM 卡1張應屬於被告所有，復為其聯繫販賣交付本件愷他命 使用，應依上開規定宣告沒收（參照最高法院100年度台 上字第2699號判決同此意旨）。
⒉未扣案行動電話1 具（其廠牌、型號均不詳，惟係搭配門 號0000000000號SIM 卡使用），係被告所有用以與證人周 泰良聯繫本案販賣第三級毒品事宜所用之物，而上揭物品 雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，自應均依毒品危害防 制條例第19條第1 項前段規定，宣告沒收，且上揭物品均 屬現行貨幣以外之財物，如全部或一部不能沒收時，應依 同條例第19條第1 項後段規定，連帶追徵其價額。 ⒊被告本次販賣第三級毒品1 次所得現金計1,500 元，自應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，又因該 犯罪所得之財物未據扣案，如全部或一部不能沒收時，以 被告之財產抵償。
㈡被告103 年4 月1 日凌晨0 時45分為警查獲時所扣得之白色 細結晶1 袋（含袋實稱毛重3.6750公克、淨重3.4750公克、 取樣0.0002公克，餘重3.4748公克），檢出第三級毒品愷他 命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心103 年4 月25日 航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可核（偵字卷第58頁 ），雖被告坦承為其所有（偵字卷第4 頁反面、第41頁反面 ，原審卷第37頁），惟亦供稱係查獲當日周泰良打電話要求 被告幫他拿的，有被告手機LINE通訊軟體畫面翻拍照片1 張 ，日期顯示4 月1 日，內容為「周泰良：『阿現在有嗎』， 被告：『見面』，周泰良：『嗯嗯』、『到了』」等通訊畫 面可佐（偵字卷第35頁），並無證據顯示與被告本案103 年 3 月23日販賣第三級毒品愷他命犯行有何相關，且已為警執 行沒入處分，有新北市政府警察局執行違反毒品危害防制條 例案件103 年5 月21日北警刑字第0000000000號處分書附卷 可稽（本院卷第54頁），是上開扣案愷他命1 包（含袋）， 因乏確切事證可認與本件販賣第三級毒品犯行有關，復經警 方為沒入處分，自無從於本案併為沒收之諭知，爰此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，104 年2 月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3 項、現行毒品危害防制條例第17條第2 項、第19條第1 項，刑法11條前段、第2條第1項前段、第59條，判決如主文。本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
刑事第七庭審判長法 官 溫耀源
法 官 張傳栗
法 官 梁宏哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 駱麗君
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
104年4月2日修正前毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。