臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第228號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 彭文政
選任辯護人 彭成桂律師
上 訴 人
即 被 告 林弘恩
選任辯護人 陳永來律師
魏雯祈律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院103年度訴字第2號，中華民國103年11月25日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第17274號、
102年度偵字第17274號、第17477號、第17478號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林弘恩共同運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月，如附表編號1、1-1、2、3 所示之物均沒收。
彭文政共同運輸第三級毒品，處有期徒刑貳年肆月，如附表編號1、1-1、2、3 所示之物均沒收。
事 實
一、林弘恩、彭文政及綽號「小古」之不詳姓名年籍成年男子， 均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定 之第三級毒品，不得非法持有（純質淨重20公克以上）、運 輸，詎林弘恩、彭文政於民國102年8月前某日某時，在桃園 縣中壢市（現已改制為桃園市中壢區，下均稱桃園市中壢區 ）某網咖內認識「小古」後，經「小古」詢問是否有意願為 其承租房屋，以將其交付之毒品愷他命運輸至該房屋暫放， 之後只要依其指示，將毒品愷他命運輸至其指定之處所交付 ，便可各得按每包毒品愷他命新臺幣（下同）5,000元為計 算之報酬，林弘恩、彭文政一時貪圖厚利而加以應允，遂與 綽號「小古」者共同基於運輸第三級毒品愷他命之犯意聯絡 ，由林弘恩於102年8月1日，先出面承租桃園縣楊梅市（現 已改制為桃園市楊梅區，下均稱桃園市○○區○○○○路 000號6樓之3套房；旋於102年8月3日或4日下午，林弘恩、 彭文政即依該「小古」之指示，前往桃園市中壢區大江購物 中心2樓停車場，將「小古」所交付之愷他命3大箱（內有46 大包），運輸至桃園市○○區○○○路000號6樓之3套房暫 放；嗣於102年8月10日下午3時許，由彭文政駕駛不詳車牌 號碼之自小客車搭載林宏恩，自桃園市○○區○○○路000
號6樓之3套房內取出毒品愷他命3大包，共同運輸至桃園市 中壢區大江購物中心2樓停車場交付予「小古」；再於102年 8月12日下午3時許，林弘恩、彭文政復依「小古」之指示， 接續至桃園市○○區○○○路000號6樓之3套房，取出4大包 毒品愷他命，放置入彭文政手提之紙袋內，準備前往桃園市 中壢區大江購物中心2樓停車場交付予「小古」，然於走出 門口而已離開桃園市○○區○○○路000號6樓之3套房之際 ，即遭在外埋伏之員警當場查獲，林弘恩、彭文政遂帶同員 警返回桃園市○○區○○○路000號6樓之3套房內，將另放 置於紙箱及衣櫃抽屜內之毒品愷他命39大包、放置於化妝台 抽屜內之毒品愷他命17小包（即如附表編號2所示，係林弘 恩、彭文政自「小古」原先交付之毒品愷他命中所取出分裝 ）、及放置於彭文政身上之毒品愷他命1小包（即如附表編 號3所示，係彭文政自「小古」原先交付之毒品愷他命中所 取出分裝），連同彭文政上開放置於紙袋之毒品愷他命4大 包（此4大包毒品愷他命與上開39大包毒品愷他命合計係43 大包愷他命，如附表編號1所示），均交由員警查扣，並於 有偵查犯罪職權之公務員發覺其等有上開與「小古」共同運 輸毒品愷他命犯行前，主動向員警自首而接受裁判，始悉上 情。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局（現已改制為桃園市政府警 察局楊梅分局）報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 1項、第2項亦有規定。本件被告二人被訴違反毒品危害防制 條例案件，就以下本判決所引被告以外之人於審判外之陳述 ，經本院提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，因公訴人 被告二人、其等之選任辯護人於本院準備程序、審理程序均 不爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦未對該等審判外陳述 之證據資格聲明異議，應視為被告二人已有將該等審判外陳 述作為證據之同意，且經本院審酌各該供述證據作成之客觀
情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明 本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證 據能力。
二、另本判決所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令 其辯認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，且 當事人亦未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要， 亦得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告林弘恩、彭文政供承有於上開時間，為綽 號「小古」者承租上開座落桃園市○○區○○○路000號6樓 之3套房，嗣於桃園市中壢區大江購物中心2樓停車場，自綽 號「小古」者收受毒品愷他命3大箱（內有46大包）後暫放 該租屋處，旋於102年8月10日下午3時許，交付「小古」毒 品愷他命3大包，再於102年8月12日下午3時許欲再交付「小 古」4大包毒品愷他命時，為警查獲等事實不諱，惟矢口否 認有運輸第二級毒品愷他命犯行，均辯稱：我們是替小古保 管愷他命，不是替他運輸毒品，不知道小古為何要渠等拿出 毒品，也不知道要如何使用、運用這些毒品，小古說每拿出 一包愷他命交給他會給我們每人5,000元，但我們都沒拿到 錢；又拿毒品實際移動之距離不長，自無運輸愷他命之犯意 ，應只構成持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪云云。 經查：
㈠被告林弘恩、彭文政2人於102年8月前某時，在桃園市○○ 區○○○○○○○號「小古」者後，經「小古」詢問是否有 意願為其承租房屋，以將其交付之毒品愷他命持至該房屋暫 放，之後只要依其指示，將毒品愷他命持至其指定之處所交 付，便可各得按每包毒品愷他命5,000元為計算之報酬，被 告2人即加以應允，被告林弘恩並於102年8月1日，先出面承 租桃園市○○區○○○路000號6樓之3套房；嗣於102年8月3 日或4日下午，被告2人即依「小古」之指示，前往桃園市中 壢區大江購物中心2樓停車場，將「小古」所交付之毒品愷 他命3大箱，持至桃園市○○區○○○路000號6樓之3套房暫 放；而於102年8月10日下午3時許，由被告彭文政駕駛不詳 車牌號碼之自小客車搭載被告林宏恩，自桃園市○○區○○ ○路000號6樓之3套房內取出毒品愷他命3大包，而至桃園市 中壢區大江購物中心2樓停車場交付予「小古」，再於102年 8月12日下午3時許，被告2人復依「小古」之指示，至桃園 市○○區○○○路000號6樓之3套房，取出愷他命4大包，放 置入被告彭文政手提之紙袋內，然於甫走出門口離開桃園市 ○○區○○○路000號6樓之3套房之際，即遭在外埋伏之員
警當場查獲，旋被告2人帶同員警返回桃園市○○區○○○ 路000號6樓之3套房內，將另放置於紙箱及衣櫃抽屜內之毒 品愷他命39大包、放置於化妝台抽屜內之毒品愷他命17小包 （即如附表編號2所示，係被告2人自「小古」原先交付之毒 品愷他命中所取出分裝）及放置於被告彭文政身上之毒品愷 他命1小包（即如附表編號3所示，係被告彭文政自「小古」 原先交付之毒品愷他命中所取出分裝），連同被告彭文政上 開放置於紙袋之毒品愷他命4大包（此4大包毒品愷他命與上 開39大包毒品愷他命合計43大包毒品愷他命，如附表編號1 所示），均交由員警查扣等情，業據被告林弘恩、彭文政2 人分別於警詢、偵查中、原審及本院審理時供承在卷（見偵 字第17274號卷第11頁背面、第12頁、第23頁背面至25頁、 第81至82頁、第86至87頁；原審訴字第2號卷第22頁背面至 24頁、第84頁；本院卷第46頁背面至第49頁、第65頁），核 與證人即查獲本件之員警張永青於原審審理時證述如何查獲 被告2人之情節大致相符（見原審訴字第2號卷第76至78頁） ，並有卷內刑案現場照片及扣押毒品照片在卷可稽（見偵字 第17274號卷第45至62頁），又扣案如附表編號1、2、3之物 ，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確均係第三級 毒品愷他命無誤，有各該鑑定書在卷可考（詳如附表各該編 號之備註欄所示），此部分事實，自堪認定。
㈡又本件查獲之毒品愷他命數量係43大包，另17小包、1小包 則係被告2人自「小古」原先所交付之毒品愷他命中所取出 分裝，分別如附表編號1、2、3所示，業據被告2人供述明確 如上；而關於「小古」原先於102年8月3日或4日下午，在桃 園市中壢區大江購物中心2樓停車場所交付被告2人之毒品愷 他命3大箱中，毒品愷他命之包數究係為何，被告2人於警詢 、偵查中、原審及本院審理時均一致供述：「小古」給我們 46大包愷他命，之後第一次於102年8月10日下午3時許，我 們到桃園市○○區○○○路000號6樓之3套房取出愷他命3大 包，持至桃園市中壢區大江購物中心2樓停車場交給「小古 」等語（見偵字第17274號卷第13頁、第25頁、第81頁、第 86至87頁；原審訴字第2號卷第24頁背面、第83頁；本院卷 第46頁背面至第49頁、第65頁），且被告2人於本院審理時 並明確供稱：我們知道拿出來的毒品是愷他命等語（見本院 卷第46頁背面），則縱該3大包毒品愷他命未經扣案，然上 開桃園市○○區○○○路000號6樓之3套房係為放置毒品愷 他命而承租，「小古」並與被告2人約定取出1包毒品愷他命 支付報酬5,000元等情，迭據被告2人供明在卷，則被告2人 於102年8月10日既係依「小古」指示自其所交付之3大箱物
品中取出3大包，持至桃園市中壢區大江購物中心2樓停車場 交付，而被告2人經警於上開時間在該套房查扣之毒品愷他 命亦係「小古」所交付，則被告2人於102年8月10日下午3時 許，自該套房內所取出而持至桃園市中壢區大江購物中心2 樓停車場交付予「小古」之3大包物品，顯均同係屬毒品愷 他命無訛；準此，被告2人原先於102年8月3日或4日下午， 在桃園市中壢區大江購物中心2樓停車場，自「小古」處取 得之3大箱46大包物品應均屬毒品愷他命，被告2人並已自其 中取出3大包持交「小古」，而其間被告2人另自其中取出部 分而分裝成17小包、1小包，迨經警於上開時地查獲時，現 場之毒品愷他命係分裝成43大包、17小包、1小包，如附表 編號1、2、3所示，亦堪認定。
㈢本件被告2人於102年8月3日或4日下午，已先依「小古」之 指示，前往桃園市中壢區大江購物中心2樓停車場，將「小 古」所交付之愷他命3大箱（內有46大包），持至桃園市○ ○區○○○路000號6樓之3套房暫放，已如上述。而關於被 告2人於102年8月12日下午3時許，復依「小古」之指示，至 桃園市○○區○○○路000號6樓之3套房，取出愷他命4大包 ，放入被告彭文政手提之紙袋內，而走出門口、離開桃園市 ○○區○○○路000號6樓之3套房時，被告2人當時之目的地 為何，被告2人於原審審理時雖均供稱：只是要拿到樓下交 給「小古」，如果「小古」沒來，也沒打算要送去桃園市中 壢區大江購物中心2樓停車場云云（見原審訴字第2號卷第84 頁），然查：被告2人於警詢及原審準備程序中即一致供稱 ：是要到桃園市中壢區大江購物中心2樓停車場交給「小古 」等語（見偵字第17274號卷第24頁背面；原審訴字第2號卷 第24頁），且被告彭文政於原審審理時供稱：「小古」使用 網路遊戲的私訊功能，跟我們說要在租屋處樓下等他，但如 果時間到還沒出現，就要我們拿到桃園市中壢區大江購物中 心2樓停車場給他等語（見原審訴字第2號卷第82頁），被告 林弘恩於原審審理中亦供稱：「小古」透過網路遊戲發給彭 文政的訊息，伊會一起看，內容是如彭文政所說的等語（見 原審訴字第2號卷第82頁），嗣於本院審理時亦均供稱：102 年8月12日下午3時許，我們依小古之指示，到桃園市○○區 ○○○路000號6樓之3套房，取出4大包愷他命，放置入彭文 政的手提之紙袋內，本來要拿到樓下旁邊的便利商店交給小 古，但小古說如果沒有碰他的話，就拿到桃園市中壢區大江 購物中心2樓停車場交付給他，但我們剛走出套房門口就被 員警查到等語（見本院卷第47頁背面、第48頁正面），依此 ，被告2人均供承經警查獲當日所欲交付毒品愷他命予「小
古」之最終目的地係桃園市中壢區大江購物中心2樓停車場 ，是被告2人嗣於原審審理時改稱並未要將毒品愷他命送至 桃園市中壢區大江購物中心2樓停車場，非無係臨訟杜撰之 詞，實難採信。況被告2人於警詢時均供述被告林弘恩於102 年8月12日查獲當天，有帶員警前往桃園市中壢區大江購物 中心2樓停車場查緝「小古」云云（見偵字第17274號卷第12 頁背面、第24頁背面），倘若被告2人事前僅知道要拿到樓 下交給「小古」而已，被告林弘恩事後又怎會帶同員警前往 桃園市中壢區大江購物中心查緝「小古」？依上所述，被告 2人於102年8月12日下午3時許，復依「小古」之指示至桃園 市○○區○○○路000號6樓之3套房，取出愷他命4大包，放 入被告彭文政手提之紙袋內，而走出門口、離開桃園市○○ 區○○○路000號6樓之3套房時，其等當時之目的地最終應 係桃園市中壢區大江購物中心2樓停車場甚明。 ㈣按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指本於搬運輸送之意思 ，將毒品由某地移轉存置至他地而言，在國內運送者亦屬之 ；又毒品之為運輸或持有，應以運送途程之遠近及數量之多 寡為斷，若屬零星夾帶或短途持送，而無運輸之意圖，才得 依持有毒品罪論科；且運輸毒品罪之設立，旨在防免毒品擴 散，故既遂、未遂之區別，應以已否起運離開現場為準，如 已離開原址現場，既經起運，而生擴散效果，犯罪已達既遂 ，不以到達預定之目的地為必要（司法院院解字第3541號解 釋、最高法院101 年度台上字第5739號、102 年度台上字第 2426號、102年度台上字第3959號判決意旨參照）。本件被 告2人於102年8月3日或4日下午，依「小古」之指示，前往 桃園市中壢區大江購物中心2樓停車場，將「小古」所交付 之毒品愷他命3大箱（內有46大包），持至桃園市○○區○ ○○路000號6樓之3套房暫放，已如上述，所持送之毒品愷 他命數量，既係3大箱46大包，而如最終查獲之附表編號1、 2、3之43大包、17小包、1小包所示，高達43公斤有餘，純 度並係99％，自非「零星」，且此持送，不但業已離開原先 「小古」自行保管毒品愷他命之桃園市中壢區大江購物中心 2樓停車場此原址現場，事後移動之距離，又係橫跨桃園市 之楊梅區與中壢區間，而依被告2人於本院準備程序時供稱 從中壢區大江購物中心開車到桃園市○○區○○○路000號6 樓之3套房約10分鐘云云（見本院卷第49頁正面），以此兩 地間之距離顯非「短途」，被告2人及其等辯護人仍認此之 距離不長，實有誤會，是依上開說明，被告2人自有搬運輸 送之運輸意圖，而均已構成運輸第三級毒品愷他命罪既遂， 本件被告2人與「小古」所共謀之毒品愷他命收受、持至上
揭承租處暫放及其後交還毒品行為，均屬其等運輸毒品愷他 命一環之部分行為。而被告2人嗣先於102年8月10日下午3時 許，到桃園市○○區○○○路000號6樓之3套房取出毒品愷 他命3大包，持至桃園市中壢區大江購物中心2樓停車場交給 「小古」，嗣再於102年8月12日下午3時許，復依「小古」 之指示，至桃園市○○區○○○路000號6樓之3套房，取出 毒品愷他命4大包，放入被告彭文政手提之紙袋內，欲前往 桃園市中壢區大江購物中心2樓停車場交付予「小古」，已 如上述，此部分所為，均係基於整體計畫所接續而為之運輸 第三級毒品愷他命行為。被告2人所辯，單以事後自租屋處 取出部分毒品愷他命以返還「小古」之行為，而爭執被告2 人就此並無運輸毒品愷他命之犯意，並辯稱僅係暫保管該等 毒品而應只構成持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪， 顯係忽略被告2人先前自「小古」處收受毒品愷他命並持送 至租屋處之行為，即已構成運輸第三級毒品愷他命既遂，渠 等所辯，自不可採。
㈤綜上所述，被告2人上開所辯各節，要屬推諉卸責之詞，均 無足採，被告2人運輸第三級毒品犯行，事證明確，洵堪認 定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2 月4日經總統公布修正，而於同年2月6日生效，修正前毒品 危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級 毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下 罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製 造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併 科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後將法定刑自「5年以 上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。經 比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無 較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適 用被告2人行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之 規定。
㈡按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第 三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上、運輸，被告 林弘恩、彭文政2人非法運輸上開綽號「小古」者所交付之 毒品愷他命3大箱（內有46大包），核被告2人所為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪。被告2 人先後於102年8月3日或4日下午，自桃園市中壢區大江購物 中心2樓停車場，將「小古」所交付之毒品愷他命3大箱（內
有46大包），運輸至桃園市○○區○○○路000號6樓之3套 房；及於102年8月10日下午3時許，到桃園市○○區○○○ 路000號6樓之3套房取出毒品愷他命3大包，持至桃園市中壢 區大江購物中心2樓停車場交給「小古」，嗣再於102年8月 12日下午3時許，至桃園市楊梅市○○○路000號6樓之3套房 ，取出4大包毒品愷他命，放入被告彭文政手提之紙袋內， 準備運輸至桃園市中壢區大江購物中心2樓停車場交付予「 小古」，並已走出門口、離開桃園市○○區○○○路000號6 樓之3套房，上開運輸毒品愷他命所為，均係基於同一犯意 ，於緊密時間內，在同地反覆為之，侵害同一法益，各行為 之獨立性極為薄弱，應以包括一行為予以評價，較為合理， 而屬接續犯，應論以一罪。被告2人上開於102年8月3日或4 日下午3時許所為之運輸毒品愷他命行為，為起訴書犯罪事 實欄所明確記載，係在起訴範圍之內，本院自得加以審理。 至被告2人上開持有毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度 行為，為上開運輸毒品愷他命之高度行為所吸收，自不另論 罪。被告2人與綽號「小古」者之成年男子間，就上開犯行 ，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢被告林弘恩前因持有第三級毒品案件，經臺灣桃園地方法院 99年度審易字第1603號判決判處有期徒刑5月確定，嗣於100 年3月2日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可 稽，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項對於犯同條例第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白而減輕其刑之規定，係為使刑 事案件儘速確定，故鼓勵被告認罪，以節省司法資源，是若 行為人對於自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定之供述， 即符自白減輕其刑之要件，至於行為人之行為應如何適用法 律，因屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價 ，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要（最高 法院100年度台上字第3878號判決意旨參照）。本件被告2人 就上開於102年8月3日或4日下午及102年8月10日、12日所為 之接續運輸毒品愷他命行為，於警詢、偵查中、原審及本院 審理中，對於客觀運輸毒品之犯罪事實部分，均已為肯認之 供述，已如上述，是被告2人雖於本院審理中辯稱本件只構 成持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，而與本院就其 等行為應構成運輸毒品愷他命罪之認定不同，然參照上開說 明，被告2人所為本件運輸毒品愷他命犯行，仍均得依毒品 危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑。公訴人以 被告2人自始否認有運輸第三級毒品之主觀犯意，即無對犯
罪事實主要部分坦承犯罪之意，無從認定被告2人之供述屬 自白，而認本件無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適 用，容有誤會。
㈤又按刑法第62條前段所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪 ，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向 職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。 又所謂發覺，係有偵查犯罪之機關或人員已有確切之根據得 為合理之可疑而言（最高法院99年度台上字第3949號判決意 旨參照）。本件員警係因得到情資，以桃園市○○區○○○ 路000號6樓之3套房不時有人進出，且每次離開都會提東西 走，始前往套房的對面房間埋伏，並於透過勘孔查看發現被 告2人走出時，即行開門朝被告2人跑去而查獲，查獲前是覺 得被告2人什麼犯罪都可能涉嫌等情，業據證人張永青於原 審審理中證述在卷（見原審訴字第2號卷第77頁），而員警 於查獲被告2人前雖掌握到被告2人進出套房之行徑有所詭異 的情資，然迄至查獲前並不清楚被告2人究竟係涉犯何項犯 罪，故才覺得「什麼都可能」，則員警對於被告2人上開運 輸毒品愷他命犯行，自不可能有何確切之根據，而生合理之 懷疑。尤其，員警係於被告2人於102年8月12日遭查獲後， 始經被告林弘恩之帶同，前往桃園市中壢區大江購物中心2 樓停車場查緝「小古」，已如上述，倘若員警事前即知悉被 告2人有為「小古」運輸毒品愷他命之犯行，且碰面交付之 地點係桃園市中壢區大江購物中心2樓停車場，衡情，於查 緝當天，應會同步在桃園市中壢區大江購物中心2樓停車場 埋伏，準此，被告2人應係於有偵查犯罪職權之機關或公務 員未發覺其等有如本件之運輸毒品愷他命犯行前，即主動向 員警坦承並接受裁判，自符合自首之要件，爰依刑法第62條 前段之規定，就被告2人所犯之本件運輸毒品愷他命犯行， 均減輕其刑。
㈥至被告彭文政之辯護人，雖以被告彭文政對於本件運輸毒品 愷他命犯行之客觀犯罪事實，於警詢、偵查中均已坦承在案 ，其年紀尚輕，思慮未周致罹重典，衡以被告彭文政為家中 獨子，並為家中唯一經濟來源，父母均多重身障需人照顧， 又有未成年子女待撫育，而請求就被告彭文政所犯本件運輸 愷他命犯行，依刑法第59條規定減輕其刑云云。然按刑法第 59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低 度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固 包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係 指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被
告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後 ，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度 刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最 高法院102年度第2503號判決意旨參照）。查本件被告彭文 政所犯運輸第三級毒品愷他命犯行，經依毒品危害防制條例 第17條第2項及刑法第62條前段規定遞減輕其刑後，客觀上 已再無量處最低度刑猶嫌過重而情堪憫恕之情形，自不得再 依刑法第59條規定酌減其刑。
㈦至被告林弘恩有前揭刑之加重、減輕事由，應依刑法第70條 及第71條第1項之規定，先加再遞減之。被告彭文政有前揭 刑之減輕事由，則應依刑法第70條之規定遞減之。三、原審以被告2人上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非 無見；惟查：㈠綽號「小古」者於102年8月3日或4日下午， 在桃園市中壢區大江購物中心2樓停車場，交付被告2人毒品 愷他命3大箱（內有46大包），運輸至桃園市○○區○○○ 路000號6樓之3套房暫放；嗣被告2人於102年8月10日下午3 時許，到桃園市○○區○○○路000號6樓之3套房取出其中 毒品愷他命3大包，持至桃園市中壢區大江購物中心2樓停車 場交給「小古」，而此3大包自應與嗣遭警查獲之43大包均 同屬毒品愷他命，已詳如前述。原審以該3大包未經扣案， 無從鑑定其物質成分，認本件被告2人運輸之第三級毒品愷 他命僅有43大包，核與事實不符，尚有未合。㈡被告2人行 為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總 統公布修正，而於同年2月6日生效，原審未及為新舊法律之 比較適用，亦有未當。是被告2人上訴意旨否認有運輸第三 級毒品犯行，固均無理由，惟檢察官上訴意旨執此指摘原審 判決不當，非無理由，則原判決既有上開可議之處，自應由 本院予以撤銷改判。爰審酌被告2人不事正途，明知毒品愷 他命流毒無窮，為害甚鉅，竟仍運輸毒品愷他命，且數量非 少，誠屬不該。然考量被告2人對於本件運輸毒品愷他命犯 行之客觀犯罪事實，至少仍有坦承在案，犯後態度尚可；且 本件被告2人尚查無自「小古」處取得任何報酬；而被告林 弘恩自陳從事洗車工作，月薪2萬5千元左右（見原審訴字第 2號卷第85頁反面），被告彭文政則自陳開設洗車廠，月收 入不過3萬多元（見原審訴字第2號卷第85頁反面），且被告 彭文政素行尚屬良好，有本院被告前案紀錄表可稽，其父母 身障需人照顧，復有未成年子女待撫育，有如上述，再兼衡 被告2人本件運輸毒品愷他命之次數、數量等一切情狀，分 別量處如主文第2、3項所示之刑。至被告彭文政、林弘恩雖 請求宣告緩刑，然因被告彭文政、林弘恩上開經量處之刑均
已逾2年有期徒刑，自無從審酌是否依刑法第74條第1項規定 宣告緩刑，附此敘明。
四、扣案如附表編號1、2、3之第三級毒品愷他命，係違禁物， 又係被告2人因本件運輸第三級毒品愷他命犯行而遭查獲之 毒品，除因鑑驗用罄部分外，均應依刑法第38條第1項第1款 之規定，宣告沒收。又扣案如附表編號1-1之夾鏈袋43只， 係用以包裝第三級毒品愷他命，以便利運輸，然因可與毒品 分離，即不應依刑法第38條第1項第1款之規定，與其等所包 裝而運輸之第三級毒品愷他命併予沒收。惟因上開夾鏈袋， 係「小古」所交付予被告2人，已如上述，堪認係共犯「小 古」所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定， 宣告沒收。另扣案如附表編號2-1、3-1之夾鏈袋17只、1只 ，依被告2人於原審審理中均供述：係為自己施用，而自「 小古」所交付之毒品愷他命中，取出部分而分裝到上開夾鏈 袋內（見原審訴字第2號卷第23頁反面、第84頁），準此， 上開夾鏈袋即非用以運輸，而係便利被告2人施用毒品愷他 命，與本件運輸第三級毒品犯行無關，爰不諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 梁宏哲
法 官 張傳栗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林盈伸
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
附表
┌───────┬─────────────┬─────────────┐
│編號 │物品名稱及數量 │備註 │
├───────┼─────────────┼─────────────┤
│1 │愷他命43大包 │驗前總毛重43232.88公克，夾│
│ │ │鏈袋內之白色細晶體檢出愷他│
│ │ │命成份，純度約99％，推估驗│
│ │ │前總純質淨重約42249.69公克│
├───────┼─────────────┤（見偵字第17274 號卷，第12│
│1-1 │包裝上開愷他命之夾鏈袋43只│4 至125 頁之內政部警政署刑│
│ │ │事警察局102 年9 月12日刑鑑│
│ │ │字第0000000000鑑定書） │
│ │ │ │
│ │ │ │
├───────┼─────────────┼─────────────┤
│2 │愷他命17包 │驗前總毛重84.78 公克，夾鏈│
├───────┼─────────────┤袋內之白色細晶體檢出愷他命│
│2-1 │包裝上開愷他命之夾鏈袋17只│成份，純度約99％，推估驗前│
│ │ │總純質淨重約80.19 公克（見│
│ │ │偵字第17274 號卷，第124 至│
│ │ │125 頁之內政部警政署刑事警│
│ │ │察局102 年9 月12日刑鑑字第│
│ │ │0000000000鑑定書） │
├───────┼─────────────┼─────────────┤
│3 │愷他命1小包 │驗前總毛重1.28公克，夾鏈袋│
├───────┼─────────────┤內之白色細晶體檢出愷他命成│
│3-1 │包裝上開愷他命之夾鏈袋1只 │份，純度約99％，推估驗前總│
│ │ │純質淨重約0.67公克（見偵字│
│ │ │第17274 號卷，第124 至125 │
│ │ │頁之內政部警政署刑事警察局│
│ │ │102 年9 月12日刑鑑字第1020│
│ │ │087019鑑定書） │
└───────┴─────────────┴─────────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。