灣高等法院刑事判決 104年度上更（二）字第1號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 臧維林
選任辯護人 鄭任斌律師
上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院10
2 年度訴字第461 號，中華民國102 年12月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵緝字第595 號、10
2 年度偵緝字第596 號、102 年度偵緝字第597 號），提起上訴
，本院判決後，經最高法院第2 次發回，本院更行判決如下：
主 文
原判決撤銷。
臧維林共同殺人，未遂，處有期徒刑柒年貳月。扣案之德國WALTHER 廠O99 型口徑9mm 制式半自動手槍壹枝（含彈匣壹枚，槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事 實
一、
㈠臧維林與吳俊翰（另由臺灣臺北地方法院檢察署通緝中）本 係舊識，吳俊翰前曾因案入監，並於民國101 年5 月20日出 監。而周啟偉前因不詳原因與真實姓名年籍不詳之成年人結 怨，該真實姓名年籍不詳之成年人，遂委由甫出監之吳俊翰 尋人共同代之下手槍殺周啟偉。吳俊翰允諾後，找臧維林共 同謀議槍殺周啟偉。至此，臧維林、吳俊翰與該真實姓名年 籍不詳之成年人，就上開槍殺周啟偉，並推由吳俊翰取得可 供殺害周啟偉之槍枝及子彈之計畫，已間接形成共同犯意聯 絡。吳俊翰即本上開犯意聯絡，於謀議後至101 年7 月23日 間之不詳時間，在不詳地點取得德國WALTHER 廠P99 型制式 半自動手槍1 把（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000 號，其內制式子彈之數量，依罪疑惟輕之原則，應認定為10 顆）後，即與臧維林及該不詳真實姓名之成年人共同基於未 經許可，持有槍枝、未經許可，持有子彈之犯意聯絡，推由 吳俊翰保管之。
㈡吳俊翰為求作案行兇順利及事後規避查緝逃匿，乃謀得王福 偉、羅建弘（王福偉、羅建弘犯幫助殺人未遂犯行，業經本 院以102 年度上訴字第685 號判決判處王福偉有期徒刑3 年 4 月；羅建弘有期徒刑3 年6 月）允諾幫助，由王福偉持吳 俊翰、臧維林之國民身分證代辦其等之臺胞證相關事宜以便 利犯案後逃亡至中國大陸地區，另由王、羅2 人於101 年7 月23日下午3 時許，至臺北市○○區○○街0 段00巷00號前 ，竊取劉月荷所有車號000-000 號重型機車得手後，騎至新
北市新店區慈濟醫院附近，並通知吳俊翰、臧維林前來取車 。（並無證據可資證明吳俊翰與戚維林知悉該機車係贓物） ㈢吳俊翰於王、羅2 人通知取車之際，將上開未經許可持有之 槍、彈放置在其斜背背包內，臧維林知悉及此，仍騎乘上開 機車搭載吳俊翰，一路尾隨由鄧立忠駕駛，搭載周啟偉之車 號0000-00 號自用小客車，伺機槍殺周啟偉。至當日（即23 日）晚間6 時10分許，趁上開自用小客車於新北市○○區○ ○路000 巷○○○○號誌停車時，臧維林與吳俊翰雖確知周 啟偉坐在車上後座，渠等預見若朝該車後座開槍射擊，周啟 偉將遭子彈擊中而喪命，又子彈擊發後行進方向非開槍者所 能掌控，況擔任駕駛之鄧立忠當時與周啟偉同處於空間侷狹 之座艙中，並得隨時任意變換姿勢及位置，亦可能遭其等擊 發之子彈擊中而死亡，渠等竟為奪周啟偉之性命，縱令發生 鄧立忠慘遭子彈擊中而死亡之結果，亦不違背渠等本意之犯 意，由吳俊翰下車拿出前揭槍、彈，朝該自用小客車右後車 身處（含右後車門、右後車窗、右後葉子板、右後車輪、右 後車輪框等處）密集射擊10發子彈。周啟偉倖因於車內閱讀 資料甫由右後座移至後座中間座位，始免中彈而死；惟鄧立 忠遭貫穿右後車窗玻璃擊入車內之子彈擊中，雖倖免死亡， 但受有右側手掌穿刺傷併第二掌骨開放性骨折等傷害。 ㈣臧維林、吳俊翰於槍擊後，隨即騎乘上開機車逃離現場。隨 將裝有其等作案用衣物之袋子1 個、安全帽2 頂（均未扣案 ）交予羅建弘棄於臺北市文山區某公園，再搭機至大陸地區 藏匿。經警於是日晚間勘查槍案附近路面及水溝，尋獲彈殼 10顆；復於同年8 月12日，循線在臺北市○○○路0 段00號 停車場旁之鐵皮屋頂，查獲本案前揭手槍。臧維林嗣於102 年4 月13日，自大陸地區遭解送回臺歸案。
二、案經周啟偉、鄧立忠訴由新北市政府警察局新店分局報請臺 灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條 第1 項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法第159 條之5 第1 、2 項亦定有明文。本件被告
、辯護人及檢察官於本院準備程序時，提示上開審判外陳述 之內容並告以要旨，經渠等到庭表示意見，均表示對證據能 力無意見（見本院卷第57-59 頁），審理程序中，亦未爭執 證據能力（見本院卷第71-74 頁）。本院審酌上開被告以外 之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形， 亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性 ，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、非供述證據部分：至本院以下所引用非供述證據部分，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第 158 條之4 反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告臧維林對於有於前揭時地與共犯吳俊翰同至前述地 點，由吳俊翰持前述槍彈開槍並致告訴人鄧立忠受有前述傷 勢一情，固坦承不諱，惟矢口否認對告訴人周啟偉部分有殺 人未遂之情，亦否認知悉吳俊翰所持之自動手槍係制式手槍 ；辯稱並不知道周啟偉在車上，所以對周啟偉部分應不成立 犯罪；且其係認吳俊翰持改造手槍故應成立較輕之罪云云。二、周啟偉前因不詳原因與真實姓名年籍不詳之成年人結怨，該 真實姓名年籍不詳之成年人，委由甫出監之吳俊翰代之尋人 共同對周啟偉開槍加以殺害。吳俊翰允諾後，即找被告共同 謀議，致3 人形成共同犯意聯絡，並推由吳俊翰取得可供殺 害周啟偉之槍枝及子彈，伺機下手。吳俊翰即本該犯意聯絡 ，於其等謀議後至101 年7 月23日間之不詳時間，在不詳地 點，取得德國WALTHER 廠P99 型制式半自動手槍1 把（含彈 匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號，其內制式子彈之數 量，依罪疑惟輕之原則，應認定為10顆）後推由吳俊翰保管 之。隨之於101 年7 月23日，由被告騎乘王福偉、羅建弘所 竊取之上開機車搭載吳俊翰，一路尾隨由鄧立忠駕駛，搭載 周啟偉之車號0000-00 號自用小客車，於上開時、地，趁上 開自用小客車遇紅燈號誌停車時，吳俊翰持前開槍、彈，朝 鄧立忠所駕駛之前開車輛右後車身處（含右後車門、右後車 窗、右後葉子板、右後車輪、右後車輪框等處）密集射擊10 發子彈。周啟偉倖因於車內閱讀資料甫由右後座移至後座中 間座位，始免中彈而死；惟鄧立忠遭貫穿右後車窗玻璃擊入 車內之子彈擊中，雖倖免死亡，但受有右側手掌穿刺傷併第 二掌骨開放性骨折等傷害一情，業據周啟偉、鄧立忠證述明 確（見臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第15590 號卷 【下稱第15590號卷】第219-224頁）。證人即本件幫助犯羅 建弘、王福偉亦證稱有前述竊取機車、辦理台胞證相關事宜 ，及處理被告與吳俊翰作案所用衣物等幫助行為（見臺灣臺
北地方法院檢察署101年度偵字第16808號卷【下稱第16808 號卷】第172-178頁）、第15590號卷第132-137頁）。復有 新北市政府警察局新店分局轄內鄧立忠遭槍擊案現場勘察報 告（即北警鑑字第0000000000號）及該報告所附資料在卷可 稽（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第18489號卷【 下稱第18489號卷】第16-127頁）。另鄧立忠因被告及吳俊 翰之行為，雖倖免死亡，但受有上述傷勢，同有萬芳醫院診 斷證明書1份在卷可佐（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度 偵字第19151號卷【下稱第19151號卷】第53頁）。又被告對 上述事實於本院訊問時均予承認（見本院卷第55-57頁）。 從而，本件所應審究者，即為被告就與吳俊翰共同持有前述 槍、彈及朝鄧立忠駕駛，搭載周啟偉之車輛連開10槍等部分 究應負擔何刑責？茲分述如下。
三、就共同持有槍、彈部分：
㈠按「共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在 犯意聯絡範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同 負責。另槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有殺傷力之 各式槍砲及子彈罪，其所謂『持有』，並非必須親自為之， 如以共同犯罪之意思，而責由其中一人持有，基於共同正犯 同負刑責之法理，該等未實際持有槍、彈者，仍應論以持有 槍、彈罪之共同正犯。」，最高法院著有102 年度台上字第 1096號判決可資參照。再按「共同正犯之意思聯絡，原不以 數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。 如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡 ，亦無礙於其為共同正犯之成立。」，最高法院亦著有77年 台上字第2135號判例可資參照。
㈡查：
⒈本件扣案之手槍送內政部警政署刑事警察局依檢視法、性能 檢驗法、電解腐蝕法、比對顯微法鑑定結果，認認係口徑9m m 制式半自動手槍，為德國WALTHER 廠P99 型（槍枝管制編 號：0000000000號），槍號遭磨滅……槍管內具6 條右旋來 復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，而具 殺傷力，有內政部警政署刑事警察局101 年9 月13日刑鑑字 第0000000000號鑑定書在卷可稽（見第15590 號卷第230-23 1 頁）。是本件扣案手槍，既係制式半自動手槍，則屬槍砲 彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之「手槍」，當無疑義。 ⒉本件遺留現場之彈殼10顆，均係口徑9mm 制式子彈，且係由 同一手槍所擊發一情，有內政部警政署刑事警察局101 年9 月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見第19151 號卷第208-209 頁）。由該等子彈可以貫穿鄧立忠所駕駛搭
載周啟偉之前揭車輛之車身，並能導致鄧立忠受有前述傷勢 觀之，該等子彈當屬槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之 子彈。
⒊另前述子彈10顆，係由前述手槍（即扣案槍枝管制編號：00 00000000號）所擊發一情，有內政部警政署刑事警察局101 年10月4 日刑鑑字第0000000000號函文1 份在卷可稽（見第 19151 號卷第217 頁），足認被告及吳俊翰當時確係持前述 制式手槍擊發前述具殺傷力之子彈，此情已足認定。 ⒋本件被告於偵查中，即自承因為先前有欠過吳俊翰人情，所 以當吳俊翰向之表示經已成年真實姓名年籍不詳之人士委託 要尋人，下手開槍殺害周啟偉時，其就答應參與之等語（見 臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵緝字第595 號卷【下稱 第595 號卷】第28-29 頁）。參以被告明知擬槍殺周啟偉之 上開犯罪計畫，遂本於共同犯罪之犯意聯絡而參與之，並騎 乘前述機車搭載攜帶槍、彈之吳俊翰尾隨周啟偉之車輛，伺 機對之開槍實行殺人，且於完成開槍後旋均經由王福偉、羅 建弘之幫助而逃離至大陸地區，且被告亦自承在大陸地區之 花費係由吳俊翰所處理等情（見第595 號卷第7 頁），顯見 被告、吳俊翰與該真實姓名年籍不詳之人，彼此間就本件之 犯罪，確因間接聯絡而共同形成犯意聯絡及行為分擔，屬共 同正犯。
⒌綜上，本件被告、吳俊翰及真實姓名年籍不詳之人間既屬共 同正犯，被告復知悉吳俊翰為本件犯行時會持槍、彈，則如 前述，基於共同正犯同負刑責之法理，該等未實際持有槍、 彈之被告，仍應論以槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、 第12條第4 項持有槍、彈罪之共同正犯，此情已足認定。其 辯稱係認吳俊翰持改造手槍故應成立較輕之罪云云，並不足 採。
四、就朝鄧立忠駕駛，搭載周啟偉之車輛連開10槍部分 ㈠殺人與傷害之區別，以有無殺意為斷，受傷之多寡及是否為 致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意之參考， 究不能據為絕對標準，最高法院著有18年上字第1309號、19 年上字第718 號判例意旨參照。又行為人既對準被害人開槍 ，則被害人有中彈身死之可能，當然為行為人所預見，行為 人縱非有意致該被害人於死地，而該被害人竟中彈身死，究 與上訴人之本意不相違背，依刑法第13條第2 項規定，仍應 認為有殺人之故意，最高法院同著有26年滬上字第64號判例 意旨可資參照。
㈡鄧立忠因吳俊翰持槍朝鄧立忠駕駛之上開自用小客車射擊， 子彈貫穿車窗玻璃擊入車內，雖倖免死亡，但受有右側手掌
穿刺傷併第二掌骨開放性骨折等傷害，已說明如前。另由卷 附新北市政府警察局新店分局轄內鄧立忠遭槍擊案現場勘察 初步報告內容，及卷附現場勘察所附上開自用小客車之彈著 點及彈道照片（分見第18489 號卷第18頁、43-44 頁）觀之 ，本件被告與吳俊翰騎乘機車靠近由鄧立忠所駕駛搭載周啟 偉之上開自用小客車時，吳俊翰係持扣案手槍，朝上開自用 小客車右後車身處（含右後車門、右後車窗、右後葉子板、 右後車輪、右後車輪框等處）集中密集射擊子彈10發無訛。 ㈢另經本院勘驗鄧立忠所駕駛2676-VB 號自用小客車之行車紀 錄器光碟，結果如下（見本院卷第59頁）：
⒈18時6 分8 秒：車號0000-00 自用小客車停於耕莘醫院門口 ，有人下車，有對話聲音，所以該人下車前車上至少有兩人 。
⒉18時10分6 秒至9 秒：有開關車門聲，有人上車，音樂隨即 響起，判斷應該是駕駛鄧立忠上車。
18時10分8 秒時許，吳俊翰轉頭時應有看見鄧立忠開車門上 車，隨即回頭。
⒊18時10分18秒至24秒：有開關車門聲，聲音較小聲，應有另 外之人上車（即周啟偉上車）。被告及吳俊翰於此段時間未 朝車號0000-00 自用小客車之方向觀看。 ⒋18時10分27秒：車號0000-00 自用小客車（應為鄧立忠所駕 車）啟動行駛，10分32秒超越被告及吳俊翰所共騎之機車， 此時被告及吳俊翰有往自用小客車的方向觀看。 （上開勘驗結果，見本院卷第59頁）
依上述勘驗結果，縱被告與吳俊翰於案發當日18時10分18秒 至24秒，雖未朝鄧立忠所駕駛之前述自用小客車觀看。然被 告與吳俊翰原本受託共同槍殺周俊偉，見鄧立忠開車搭載周 俊偉外出，即一路尾隨伺機下手。徵諸本院勘驗鄧立忠所駕 駛2676-VB 號自用小客車之行車紀錄器時，在當日18時10分 32秒該自用小客車超越被告及吳俊翰所共騎機車之際，被告 及吳俊翰有往車子的方向觀看。另參以，被告與吳俊翰若非 查知周啟偉當時確實位於由鄧立忠駕駛行進間之該自用小客 車後座，渠等豈會貿然趁該自用小客車停等紅綠燈時，朝該 車後車身處（含右後車門、右後車窗、右後葉子板、右後車 輪、右後車輪框等處）密集連開10槍？足徵被告於偵查中所 辯當時吳俊翰看了車子一下後，有提到好像沒人（指周啟偉 好像不在車上），被告有問怎麼辦，吳俊翰即稱就當成周啟 偉有在車上云云（見第595 號卷第28頁），乃飾卸之詞，並 不足採。
㈣被告與吳俊翰均知悉於開槍時，周啟偉位於由鄧立忠駕駛之
上開自用小客車之後座，渠等可預見若朝該車後座開槍射擊 ，周啟偉將遭子彈擊中而喪命，又子彈擊發後行進方向非開 槍者所能掌控，況擔任駕駛之鄧立忠當時與周啟偉同處於空 間侷狹之坐艙中，並得隨時任意變換姿勢及位置，亦可能遭 其等擊發之子彈擊中而死亡，渠等竟為奪周啟偉之性命，縱 令發生鄧立忠慘遭子彈擊中而死亡之結果，亦不違背渠等本 意之犯意，由吳俊翰下車拿出前揭槍、彈，朝該自用小客車 右後車身處（含右後車門、右後車窗、右後葉子板、右後車 輪、右後車輪框等處）密集射擊10發子彈。另徵諸本件被告 與吳俊翰所射擊之前揭10發子彈中，其中擊入點在右後車窗 上之子彈，彈頭係貫穿副駕駛座椅背，並於副駕駛座及駕駛 座椅面上分別發現有銅包衣及鉛心觀之（見第18489 號卷第 18頁背面），周啟偉及鄧立忠自均可能受被告及吳俊翰之槍 擊而死亡。足徵被告與吳俊翰難謂並無共同殺害周啟偉之直 接故意及殺害鄧立忠之間接故意。
㈤本件被告及吳俊翰行為之際，已查知周啟偉及鄧立忠在車內 ，鄧立忠雖非被告及吳俊翰原本擬狙殺之目標，但擔任駕駛 之鄧立忠當時與周啟偉同處於空間侷狹之坐艙中，並得隨時 任意變換姿勢及位置，亦可能遭其等擊發之子彈擊中而死亡 ，渠等竟為奪周啟偉之性命，縱令發生鄧立忠慘遭子彈擊中 而死亡之結果，亦不違背渠等本意之犯意，由吳俊翰下車拿 出前揭槍、彈，朝該自用小客車右後車身處（含右後車門、 右後車窗、右後葉子板、右後車輪、右後車輪框等處）密集 射擊10發子彈。周啟偉倖因於車內閱讀資料甫由右後座移至 後座中間座位，始免中槍而死亡，惟鄧立忠遭貫穿右後車窗 玻璃擊入車內之子彈擊中，雖倖免死亡，但受有右側手掌穿 刺傷併第二掌骨開放性骨折等傷害，有如前述，基此，被告 與吳俊翰就周啟偉、鄧立忠同遭槍擊，倖未死亡部分，均應 負擔共同正犯之罪責。
五、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。參、論罪科刑及撤銷改判之理由
一、論罪部分：
㈠核被告本件所為，分係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺 人未遂、槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可， 持有手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪 。公訴意旨雖認被告就鄧立忠部分，係涉犯刑法第277 條第 1 項之傷害罪云云，因被告主觀上確具有殺害鄧立忠之間接 故意，有如前述，雖鄧立忠倖免於死，但被告仍應負擔殺人 未遂之罪責，是此部分公訴意旨容有未合，惟因基本事實同 一，本院應予審理，並變更起訴法條。
㈡被告、吳俊翰與真實姓名年籍不詳之成年人間，就殺人未遂 及未經許可，持有手槍、未經許可，持有子彈犯行，因間接 聯絡而共同形成犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈢按行為人為犯特定罪而持有槍彈，並於持有槍彈後即緊密實 行該特定犯罪，雖其持有槍彈之時地與犯特定罪之時地，在 自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的 單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原 則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦 未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情 形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應屬適當（最高法院 99年度台上字第4123號、第6695號判決意旨參照）。本件並 無證據證明被告及吳俊翰、真實姓名年籍不詳之成年人原即 持有上揭槍彈，嗣後始另行起意執該槍彈犯罪，是應認被告 係以一行為同時觸犯前述殺人未遂及未經許可，持有手槍、 未經許可，持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前 段之規定，從一重論處殺人未遂罪。
㈣被告已著手於殺人行為之實施，因未生死亡結果而未遂，為 未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕 其刑。
二、科刑及撤銷改判之理由
㈠本件原審審理結果，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非 無見。惟查：
⒈有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎 ，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記 載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理 由，始足為適用法令之依據。查卷附新北市政府警察局新店 分局轄內鄧立忠遭槍擊案現場勘察初步報告內容（見第1848 9 號卷第18頁），被告與吳俊翰騎乘機車靠近由鄧立忠所駕 駛搭載周啟偉之上開自用小客車時，吳俊翰持扣案手槍，係 朝上開自用小客車右後車身處（含右後車門、右後車窗、右 後葉子板、右後車輪、右後車輪框等處）集中密集射擊子彈 10發無訛，已如前述。原判決事實欄及理由欄認定吳俊翰持 扣案手槍，係朝上開自用小客車右後窗處密集射擊子彈10發 ，其事實之認定與理由之記載，容有違誤之處。 ⒉本件依前所述，被告就鄧立忠部分，係成立殺人未遂罪，並 應變更檢察官之起訴法條。本件原審雖亦認成立殺人未遂罪 ，然其據上論斷欄，漏引刑事訴訟法第300 條，自有未合。 ㈡至檢察官及被告雖均提起本件上訴。惟查：
⒈檢察官上訴略以被告堅不吐露主謀身分，難認有悛悔實據（ 見上訴書）云云。惟查，被告於偵查中即已供稱是吳俊翰找
其遂行本件行為，其並不知道幕後主使人為何人等語（見第 595 號卷第28頁）；於本院審理中，復同為此等供述（見本 院卷第75頁背面）。徵諸本件羅建弘於偵查中已供稱其叫吳 俊翰大哥，是吳俊翰叫其拿車（按，此即前述車號000-00 0 號重型機車），其不敢一個人偷車，所以找王福偉一起去偷 等語（見第18489 號卷130 頁）；王福偉亦供稱是羅建弘要 其幫忙偷車等語（見15590 號卷第132 頁）。足認本件確可 能僅吳俊翰知悉幕後主使之人。檢察官以被告未供出真正幕 後主使者，即認被告無悛悔實據，難認有理由。 ⒉被告於本院審理中，矢口否認對告訴人周啟偉部分有殺人未 遂之情，亦否認知悉吳俊翰係持制式手槍云云，並不足採， 有如前述，茲不贅述。至其提起上訴時，雖於上訴狀中，另 主張吳俊翰有供出槍砲來源因而查獲本件案件，而認其同有 槍砲彈藥刀械管制條例案件第18條第4 項之適用云云（見本 院103 年度上訴字第306 號卷第38-39 頁）。然查，本件卷 內僅有自稱為本件犯嫌之人，來電向警方人員表示手槍藏放 地點，之後雖亦於該處查獲本件手槍（分見第15590 號卷第 265 頁、230 頁），然並無證據證明當時向警方供述手槍之 人，即係吳俊翰，且關於該槍彈之來源，亦未見被告或吳俊 翰告知，自難認與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之要 件相符。又被告於本院審理中，雖稱請求能依刑法第59條酌 量減輕其刑云云（見本院卷第18頁背面）；惟按刑法第59條 之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同 情，認為即予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（ 最高法院51年度台上字第899 號判例要旨參照）。本件被告 及吳俊翰因受他人所託，即持前述制式槍彈於光天化日之市 區，對行進中之前述自用小客車開槍，顯難認犯罪之情狀在 客觀上有何足以引起一般同情，自無刑法第59條之適用，被 告此點上訴理由，同不足採。
㈢綜上，本件檢察官及被告之上訴，雖均非足採；然判決既有 上揭未洽之處，仍應由本院予以撤銷，並自行改判。 ㈣科刑部分：
⒈爰審酌被告在未明幕後主使者為何人之情形下，竟即與吳俊 翰於光大化日之市區街道上，持制式槍彈對行駛中之自用小 客車連開10槍，所為嚴重影響社會治安，犯罪所生之損害甚 為重大，自不宜輕縱。另考量共犯間分工及犯罪程度，暨犯 罪後被告坦承大部分犯行，已見悔意，及被告迄未與周啟偉 、鄧立忠達成和解以賠償其等損害，暨斟酌被告之智識程度 、品行、生活狀況等一切情狀，就主刑部分量處有期徒刑7 年2 月，以示懲儆。
⒉扣案之手槍1 把（手槍管制編號：0000000000號），屬違禁 物，係吳俊翰所有供本件殺人未遂犯行之物，應依刑法第38 條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至所持用之子彈，業經吳 俊翰擊發而不再具殺傷力，已不具違禁物性質，則不予宣告 沒收。另扣案之被告及吳俊翰身分證各1 張、無線電1 支、 耳機1 個、Samsung 廠牌之行動電話2 支，雖屬被告及吳俊 翰所有，核與本案無關，亦不予宣告沒收。
⒊按所謂幫助犯，係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施 之積極的或消極的行為而言。幫助犯之犯罪態樣與實施犯罪 之正犯有異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非 正犯實施犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則， 對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，無庸併為沒收之 宣告（最高法院88年度台上字第6234號判決意旨參照）。扣 案之Sony Ericsson 廠牌黑色之行動電話1 支、Nokia 廠牌 行動電話1 支，雖係供王福偉所有犯幫助殺人罪所用之物， 然王福偉既僅係本件幫助犯而非共同正犯，則如前述並無責 任共同原則之適用，自無庸沒收該扣案之Sony Ericsson 廠 牌黑色之行動電話及Nokia 廠牌行動電話各1 支。 ⒋末查，被告及吳俊翰交予羅建弘之作案用衣物及安全帽2 頂 ，均未扣案，復非義務沒收之物，為免日後執行之困難，爰 不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項、第364 條、第299條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第271 條第2 項、第1 項、第25條第2 項、第55條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 25 日
刑事第三庭審判長法 官 周盈文
法 官 潘長生
法 官 吳冠霆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖純瑜
中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。