臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第526號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 朱栩頡
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院103年度易字第1024號，中華民國104年1月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度毒偵字第2522號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告朱栩頡明知大麻係第二級 毒品，未經許可不得非法持有，嗣被告於民國103年8月15日 上午11時許，在臺北市○○區○○○路000號旁，拾獲殘留 有大麻殘渣之吸食器1支後，竟基於持有大麻之犯意，撿拾 前揭吸食器後持有之。嗣於同日下午11時55分許，在臺北市 ○○區○○○路000巷00號前經警查獲，並扣得留有大麻殘 渣之吸食器1支，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌等語。
二、法律規定及判決例：
按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 301條第1項定有明文。次按，犯罪事實之認定，應憑真實之 證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法， 為其判斷之基礎。且認定犯罪事實之證據係指足以認定被告 確有犯罪行為之積極證據資料而言，該項證據自須適合於被 告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。故刑事訴訟上之證 明資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之 認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理 懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利 於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院 53年台上字第656號、29年上字第3105號、76年台上字第498 6號及32年上字第67號判例意旨參照）。又按法院固得依職 權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官之 職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範 圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據 ，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據 （最高法院91年度台上字第5846號判決意旨參照）。是檢察 官就被告有其所指之犯罪事實，應負舉證及蒐集證據之責任 ，以說服法院形成被告有罪之心證，倘檢察官未能說服法院 形成對被告不利之心證，即應依罪疑唯利被告原則，為被告
無罪之判決。末按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所 明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍 非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（ 最高法院30上字第1831號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法 第308條規定「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有 罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法 第310條第1款規定「有罪之判決書，應於理由內分別情形記 載左列事項：一認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」 ，及同法第154條第2項規定「犯罪事實應依證據認定之，無 證據不得認定犯罪事實」。揆諸上開規定，刑事判決書應記 載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由 內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定 犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「 應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所 記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉 及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈 劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內 ，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不 能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪 事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據 認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而 理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅 要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無 違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無 法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證 據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外 具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年 度台上字第2980號判決意旨參照）。故依上說明，原審於審 理後既認定被告無罪（詳如後述），就此部分判決即不再論 述所援引有關證據之證據能力，併予敘明。
三、起訴之論據：
檢察官認被告涉有上開持有第二級毒品大麻犯嫌，無非以被 告之供述、證人即查獲被告之警員紀炳場於偵查中及審理中 之證述、扣案吸食器以及臺北市政府警察局中山分局自願受 搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用 航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號鑑定書、臺北市 政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣檢驗科技股 份有限公司103年8月28日濫用藥物檢驗報告等文件為論據。四、被告之供述暨辯解：
被告被告固承認其於103 年8 月15日上午11時許，在臺北市
○○區○○○路000號旁，拾獲扣案吸食器1支，嗣後於同日 晚間11時55分許為警查獲等事實，惟堅決否認有何持有第二 級毒品大麻犯行，辯稱：係出於好奇撿拾扣案吸食器保留， 並未注意其內有無殘留物或殘留物為何，在伊眼中扣案吸食 器只是好看的煙斗，撿拾是為了煙斗本身而非殘留物，又伊 無持有或施用大麻之經驗，撿拾地點亦非專供吸食大麻之處 所，伊不知其內存有大麻殘渣等語。
五、本院之判斷：
（一）扣案吸食器係被告於103 年8 月15日上午11時許，在其工 作地點樓下即臺北市○○區○○○路000號路旁拾得，嗣 後於同日晚間11時55分許在臺北市○○區○○○路000巷 00號前為警查獲扣押等情，有臺北市政府警察局中山分局 自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷 可稽（見103年度毒偵字第2522號卷第15至18頁），被告 亦自承屬實；又扣案吸食器經警檢視，其內殘有綠色大麻 菸葉，復經送以乙醇沖洗檢驗，檢出其內殘渣含有四氫大 麻酚成分等節，亦據證人即查獲本案之警員紀炳場於偵查 及原審審理中證述明確（見上開毒偵卷第68至69頁，原審 卷第53頁反面），並有交通部民用航空局航空醫務中心航 藥鑑字第0000000號鑑定書附卷可按（見上開毒偵卷第55 頁），是被告於103年8月15日上午11時許撿拾本件含有大 麻殘渣之吸食器持有至同日晚間11時55分許等情，可堪認 定。
（二）惟扣案吸食器構造為煙嘴、煙管及斗缽，全部的材質均為 金屬製成，全長為10公分，煙嘴長4公分，煙管長4.8公分 ，斗缽呈漏斗型等情，經原審於審理中勘驗明確，有勘驗 筆錄及扣案物照片在卷可參（見原審卷第30至32頁），該 吸食器無其他特殊構造或機關，實與吸食一般煙草用之煙 斗構造無甚差異，殊非專供施用毒品之器具，被告撿拾該 構造普通之煙斗時可否知悉其內含毒品，已非無疑。且證 人紀炳場於偵查及原審審理中證稱：大麻菸葉係綠色，需 查緝過才會知道，若遇資淺員警，可能認不出來扣案吸食 器內殘渣係大麻，且需仔細看，才能看到扣案吸食器內有 大麻菸葉等語（見上開毒偵卷第69頁，原審卷第53頁反面 ），足見判斷是否殘留大麻煙葉需要一定知識經驗；酌以 被告本次遭查獲後，經警採尿送驗，大麻類毒品代謝物呈 陰性反應，而其前係因販賣第三級毒品愷他命、施用第二 級毒品MDMA而有違反毒品危害防制條例前科等節，有臺北 市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣檢驗科 技股份有限公司103年8月28日濫用藥物檢驗報告、本院被
告前案紀錄表、臺灣士林地方法院檢察署檢察官102年度 毒偵字第1800號不起訴處分書、本院103年度上訴字第610 號判決之列印資料附卷可佐（見上開毒偵卷第60頁至第62 頁，原審卷第8頁至第16頁），其前案均與大麻無關，尚 無證據可證被告有吸食或持有大麻之經驗或具有有關大麻 之知識，且被告於警詢、偵訊及原審審理中僅自承因於酒 店工作之故，有時會為客人購買煙斗等語，亦難憑其自承 有購買「煙斗」之經驗遽認其熟稔「煙草」之種類與辨別 方式，被告否認知悉扣案吸食器內有大麻等語，尚非全然 無據；至證人紀炳場於偵查及原審審理中固均證稱被告遭 盤查時手部發抖、拉開包包拉鍊時稍有遲疑，可見其明知 自己帶有違禁物等語（見上開毒偵卷第69頁，原審卷第53 頁正反面），惟此僅能證明被告為警盤查時情緒緊張，然 情緒緊張之原因不一而足，無從驟以此推論被告知悉其所 拾得煙斗中含有毒品，準此，依檢察官所舉證據，實難認 定被告撿拾扣案吸食器時明知或可預見其內殘留有毒品至 毫無合理懷疑之程度，無從認定被告有持有第二級毒品之 故意，自難以持有第二級毒品罪相繩。
（三）至被告於警詢、偵查中本供稱：係為轉賣客人營利而撿拾 扣案吸食器等語（見上開毒偵卷第9頁、第39頁反面）， 於原審審理中始改稱：係出於好奇撿拾，說到要賣客人是 警察逼問撿拾目的才這樣說云云（見原審卷第28頁、第29 頁反面），前後供述不一，固不可採，惟此僅為動機問題 ，不足作為被告明知或可預見扣案吸食器內殘有第二級毒 品之證明，尚不影響前開有關被告犯意之認定。六、綜上各節，被告持有之吸食器內雖有大麻殘渣，然依該吸食 器普通煙斗之外觀、辨識大麻菸葉所需知識、被告之前案與 經驗，尚難認定被告明知或可預見該吸食器內殘有大麻等毒 品，依檢察官所舉證據，縱予綜合判斷，客觀上尚不能達於 通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有持有第二級毒 品之故意之程度，揆諸上開法律規定以及判例見解，即應為 有利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告 有何檢察官所指犯行，既不能證明被告犯罪，原審為被告無 罪之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨以：被告之工作性質 及經常幫客人買菸斗等情，應知悉此等菸斗均應係為施用大 麻之工具。且依證人即查獲員警紀炳場於原審審理中之證述 可知，被告應明知該菸斗係施用大麻之用，為違禁品，始會 在打開放置菸斗之拉鍊前忽然緊張發抖。況從該大麻菸斗之 殘渣照片，被告於拾獲時應可查知內餘有大麻，則被告明知 該菸斗係施用大麻之器具，且內含大麻殘渣而仍故意持有，
當認其構成持有第二級毒品罪等語。惟按以情況證據（即間 接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之 他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法 ，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理 情況逕予排除（最高法院101年度台上字第879號判決參照） ，本件依證人即查獲員警紀炳場於偵查證述：「（問：朱栩 頡是你查獲？）是」、「（問：當初何原因攔查被告？）他 逆向違規停車。」、「（問：當場被告有無跟你說是他撿到 的？）因我攔查時，被告表現就是很緊張，我跟他要證件時 ，他手就開始發抖，…」（見毒偵卷第68頁至第69頁）；於 原審證述：「（問：當初為什麼會攔查被告？）他騎摩托車 沒有順向停車。」、「（問：你當時候過去跟被告講了哪些 話？）請他出示證件，我跟他說違規停車，查證之後發現他 有毒品的前科，就詢問他身上的東西可不可以讓我看一下， 被告同意，看到他背的背包到最後面打開時就有查獲時的那 隻煙斗。」、「（問：你在打開被告的背包之前，被告當時 有什麼表情嗎？）當時背包有很多個拉鍊，到最後一個的時 候他有猶豫，打開後就看到那個煙斗。」、「（問：你在偵 查中說你跟被告要證件時他手就開始發抖，有這個狀況嗎？ ）有。」（見原審卷第53頁正反面），則依上開證人所陳固 可得知被告為警盤查時情緒緊張，然情緒緊張之原因不一而 足，或可因能為其交通違規當場遭攔阻、或可因其有販賣及 施用毒品之前科等，而仍不能排除另有其他因素，且證人即 查獲員警紀炳場於偵查證述：「大麻是要有查緝過的人，才 會知道，如果是資淺的員警，有可能認不出來…」（見毒偵 卷第69頁）；於原審證述：「（問：你看到煙斗的時候，煙 斗裡面有綠色的大麻葉？）有。」、「（問：是仔細看才看 得出來，還是一看就知道有大麻葉？）要仔細看。」（見原 審卷第53頁反面），則依上開證人之證述可知，上開遭查獲 之煙斗需有經驗之人仔細查看才能認出內有大麻殘渣，而被 告並無相關販賣、持有或施用第二級毒品大麻之前科，揆諸 前揭說明，尚難遽以被告之職業、曾替客人購買煙斗及遭攔 查時之表現等情況證據，即推論被告必明知或可得而知其所 拾得煙斗中含有第二級毒品大麻並持有。是檢察官以被告之 職業、曾替客人購買煙斗及遭攔查時之表現等情況證據，認 被告明知該煙斗係施用大麻之器具，且內含大麻殘渣而仍故 意持有，當認其構成持有第二級毒品罪云云，容有誤會。檢 察官上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分判決不當，為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 楊智勝
法 官 邱同印
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉靜慧
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日