臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第377號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 吳盈杰
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院103年度易字第901號，中華民國103年12月19日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第16994號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告吳盈杰基於持有業經毒品 危害防制條例公告列管屬第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於民國（下同）103 年1 月9 日某時許，在臺北市大安區通 化街某KTV 店內，向某真實姓名年籍不詳之男子，取得第二 級毒品甲基安非他命1 包後（驗前淨重0.1620公克），即未 經許可無故持有該等毒品；嗣於隔日下午4 時35分許，被告 於同市大安區和平東路與臥龍街之交岔路口，因形跡可疑， 遭巡邏員警實施盤查，被告因見事跡敗露，遂將上開毒品從 所穿著之背心式夾克左口袋內交出，始獲知上情。因認被告 涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌 云云。
二、原審判決以：被告於103 年1 月9 日某時許，在位於臺北市 大安區通化街之「好樂迪KTV 」店內，向綽號「小毛」之友 人劉進財取得含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶 物1 包後而持有之，於同年1 月10日下午4 時35分許，在臺 北市大安區和平東路與臥龍街之交岔路口，為警查獲持有上 開毒品等情，業經被告坦承不諱（見103 年度毒偵字第327 號偵查卷【下稱327 號毒偵卷】第8 頁背面至第9 頁、第34 頁背面、第59頁；原審易字卷第16頁至背面），並有臺北市 政府警察局大安分局員警職務報告、扣案物品照片在卷可稽 （見327 號毒偵卷第10、20頁）。而扣案之白色結晶物1 包 ，經鑑驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前 淨重0.1620公克，驗餘淨重0.1618公克），有交通部民用航 空局航空醫務中心103 年1 月24日航藥鑑字第0000000 號毒 品鑑定書附卷可考（見327 號毒偵卷第45頁），足徵被告確 有持有第二級毒品甲基安非他命無訛。又被告於原法院審理 時供稱：查獲之甲基安非他命是劉進財於103 年1 月9 日在 KTV 店內無償給伊施用，劉進財拿出來吸食後拿給伊，用玻 璃球燒烤吸食，伊吸食1 、2 口，吸完就拿那包毒品先行離 開，該毒品是當天施用剩下的毒品等語（見原審易字卷第16
頁、第17頁至背面）。經查，被告為警查獲後於103 年1 月 10日下午6 時17分排放採集之尿液，其送驗結果係呈安非他 命及甲基安非他命陽性代謝反應，此有勘察採證同意書、扣 押物品清單及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告 在卷可稽（見327 號毒偵卷第18、40、41頁）；觀諸被告於 103 年1 月10日採尿之檢驗結果，安非他命代謝濃度為1617 ng/ml ，甲基安非他命代謝濃度為4305ng/ml ，核其代謝數 值與被告所稱之施用時間為103 年1 月9 日、施用方式為以 玻璃球燒烤吸食、施用劑量為吸食1 、2 口等情相互對照結 果，尚屬合理，而可以採信；再查，除被告上開供述外，其 於警詢及偵訊中均未曾論及於103 年1 月10日下午6 時17分 為警採尿前回溯96小時內尚有其他施用毒品之情事，亦無證 據證明上開採尿結果呈現之毒品反應係被告在此期間內有何 其他施用毒品之犯行所致，則被告供稱其於103 年1 月9 日 在該KTV 店內曾施用該毒品，應堪信實。又被告於警詢及偵 訊時雖先稱：伊最近一次施用毒品是於103 年1 月1 日下午 6 時20分在朋友住處施用，在友人文山區住處等情（見327 號毒偵卷第9 頁、第34頁背面），復稱：伊約於（採尿）前 1 個禮拜在朋友文山區住處用玻璃球燒烤方式施用毒品等情 （見327 號毒偵卷第59頁）；惟依據Cl arke'sIsolati on and Identification of Drugs 第3 版記述，口服甲基安非 他命後快速吸收，約有施用劑量之70% 在24小時內經尿液排 出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命1-5 天 ，安非他命1-4 天；依Oyler 等人2002年發表於Clinical Chemistry 之報告，單次口服10毫克甲基安非他命後4.2-12 小時範圍內，尿液檢驗結果開始呈現甲基安非他命陽性反應 ，最長可檢出時效之範圍為施用後22-66 小時；另每日口服 10毫克甲基安非他命4 次，施用甲基安非他命後9.3 至17.2 小時範圍內，尿液檢驗結果開始呈現甲基安非他命陽性反應 ，最長可檢出時效之範圍為自最後一次施用後46至65小時； 再者，每日口服10毫克甲基安非他命4 次，連續施用7 天， 施用甲基安非他命後11.4至19.6小時範圍內，尿液檢驗結果 開始呈現甲基安非他命陽性反應，最長可檢出時效之範圍為 自最後一次施用後27-55 小時；依Jonathan等人於2002年文 獻中指出，於4 週內分4 次使用，每次施用20mg甲基安非他 命，收集尿液並以250ng/mL（非我國500n g/mL ）為閾值時 ，最長檢出時間為56-96 小時；依據Harris等人的研究（ Clinical Pharmacology & Therapeutics 74 （5 ）:000-0 00000 ），甲基安非他命以吸煙方式吸食，其37.4% 會被人 體吸收；文獻有關藥物檢出之報告，因研究對象、實驗條件
或研究角度等不同，結果及其呈現方式亦不同，故除參考相 關文獻之資料外，仍需依個案狀況作研判，此有改制前之行 政院衛生署管制藥品管理局94年12月6 日管檢字第00000000 00號函、97年12月31日管檢字第0000000000號函及97年4 月 22日管檢字第0000000000號函存卷可參（見原審易字卷第22 至24頁），是被告上開於警詢及偵訊時所稱最近一次施用毒 品之時間顯與採尿時間相隔7 日以上，依採尿結果及上開文 獻資料所述最長可檢出時效觀之，已難採信被告此部分所述 為真。佐以被告供稱：「（問：扣案的毒品是你拿到，還沒 有施用前就被查獲？）對，然後在我還沒有施用前，對。」 、「（問：所以你這包毒品完完全全沒有施用？）是我正要 回家就被查獲了。」、「（問：所以你這包毒品完完全全都 沒有施用過？）在KTV 現場有。」、「因為我先前就是在KT V 現場有使用，但是我帶在身上我要回家我要自己施用前就 被查獲。」、「（問：警察103 年1 月10日問你最近一次施 用毒品的時間，你說於103 年1 月1 日下午6 時20分在朋友 住處施用安非他命，另103 年1 月10日檢察官偵訊時問你為 警查獲前，最後一次是在何時地施用安非他命，你說是103 年1 月1 日在朋友文山區的住處，為何當時都沒有說你在10 3 年1 月9 日有施用？）因為我在103 年1 月9 日拿到毒品 當下只用一兩口就趕快走了，所以我並不知道那樣子也算是 施用。」、「（問：為何之前完全沒有提到1 月9 日施用毒 品的事情？）當下他（即警察、檢察官）沒有詢問我。」、 「（問：警詢及偵查中不是都有問你最後一次施用毒品的時 間嗎？）只有問我在當下被查獲之前在朋友住處或自己住處 何時有施用，我才會回答一月初在朋友住處。」「（問：你 不懂最後一次的意思嗎？）是，因為當時是問說是在自己住 處或是朋友住處施用的情形。」等語（見原審易字卷第13頁 背面至第14頁背面、第17至18頁），被告就其先前供述之原 意（所謂「還未施用」係指其將該毒品攜離KTV 店迄至員警 查獲前尚未施用之意），以及其為何發生前後供述歧異之原 因（先前之所以未論及103 年1 月9 日施用毒品，係因認為 只吸1 、2 口不算施用，且誤認檢警係詢問其何時在朋友住 處或自己住處施用毒品，從而未回答該次在KTV 店施用之情 ），均加以說明，審酌檢警詢問被告最後一次施用毒品之時 間時，雖係採開放式提問，並非如被告所指僅詢問其在朋友 住處或自己住處施用毒品之情形，惟被告辯稱其誤認檢警所 問問題之意思等情，尚非全然不可採，亦難僅憑被告前後供 述不一致，遽認被告先前所述可採、於原審所述為不實。復 查，被告於103 年3 月10日偵訊時係稱：「（問：何時施用
毒品？）我是大約前一個禮拜在朋友文山區住處，路名我不 清楚，我是用玻璃球燒烤方式施用毒品。」、「（問：所以 被扣的那包安非他命，跟你前述施用毒品所施用之安非他命 並沒有關係？）沒有關係。」，足見被告於偵訊時係表示本 件扣案毒品與其遭查獲一週前在朋友文山區住處施用之毒品 無關，與其所稱曾於103 年1 月9 日在KTV 店內施用該毒品 之事實，並無牴觸，且參酌被告驗尿結果，被告確曾於103 年1 月10日下午6 時17分為警採尿前回溯96小時內有施用第 二級毒品甲基安非他命之犯行，自亦無從憑此部份所述以論 斷被告持有該毒品之行為必然係一脫離施用毒品犯行之獨立 持有毒品之行為，而毫無曾經施用該包毒品之可能。至被告 因其友人劉進財另案經臺灣臺中地方法院發布通緝，於103 年1 月21日在臺北市○○區○○路0 段000 巷0 弄0 號5 樓 頂樓加蓋處遭緝獲，被告亦在現場，經員警現場搜索查獲安 非他命毒品，被告同意隨員警返回警局採尿及製作警詢筆錄 時，雖供稱：「（問：你總共向彭晴平之女子購買過幾次毒 品？於何時購買？）從今（103 ）年1 月初開始向她購買， 大約買了3-4 次，每次都是買新台幣500 元，都是去臺北市 ○○區○○路0 段000 巷0 弄0 號5 樓頂樓加蓋處，最後一 次是今（103 ）年1 月初，下午4 、5 點的時候，她約我在 『捷運麟光站』臥龍街與和平東路3 段口見面，她就拿1 包 （重量不清楚）的安非他命毒品給我，沒有告訴我原因，她 就離開現場，我那1 包毒品就原封不動隨身攜帶在身上，結 果於103 年1 月10日就被警察查獲」云云（見103 年度毒偵 字第908 號卷第3 頁），惟上情經被告於原審堅詞否認（見 原審易字卷第16頁背面），其供述內容亦為檢察官所不採， 原法院審酌上述彭晴平毫無原因相約被告於臥龍街與和平東 路3 段口交付毒品，被告即允為收受並原封不動隨身攜帶等 情節，顯與常情有違，且筆錄製作當日被告係與劉進財一同 於上開處所遭查獲，不無迴護劉進財而虛捏事實之可能，故 被告此部分所述亦不足採為認定本件事實之證據。準此，本 件既有被告於原法院之供述及尿液檢驗報告確認被告有施用 甲基安非他命毒品，應從有利於被告之原則，認被告係於10 3 年1 月9 日在KTV 店內施用第二級毒品甲基安非他命後， 將該施用剩餘之毒品持有之，則本件被告被訴持有第二級毒 品甲基安非他命之犯行，核係被告上開施用第二級毒品之低 度行為，應為該施用第二級毒品之犯行所吸收，不另論罪， 二者具有吸收之實質上一罪關係，自應為相同之處理。按前 開採尿鑑驗結果所查獲被告本件施用第二級毒品甲基安非他 命之犯行，以103 年度聲觀字第126 號聲請書聲請原法院裁
定令被告入勒戒處所觀察勒戒，經原法院於103 年4 月23日 以103 年度毒聲字第136 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續 施用毒品之傾向，於103 年7 月10日依法釋放被告，並經臺 灣臺北地方法院檢察署檢察官於103 年7 月24日以103 年度 毒偵字第327 號為不起訴處分，此有上開聲請書、觀察勒戒 裁定、不起訴處分書及本院被告前案紀錄表在卷可稽（見 327 號毒偵卷第85、88、106 頁，原審易字卷第4 頁至背面 ），則被告於前述時、地持有第二級毒品甲基安非他命之行 為，既係其施用第二級毒品甲基安非他命犯行之低度行為， 且此持有之低度行為與其施用之高度行為間有吸收之實質上 一罪關係，已如前述，其持有毒品之行為，應認業為前揭不 起訴處分效力所及。是被告之施用行為經觀察、勒戒後，既 經檢察官為不起訴處分確定，自亦不得另就同一持有第二級 毒品甲基安非他命犯行予以追訴，檢察官違背刑事訴訟法第 260 條之規定再行聲請簡易判決處刑，揆諸前揭規定及說明 ，應依同法第303 條第4 款規定諭知不受理之判決等語。三、檢察官上訴意旨略以：㈠本件被告於原審103 年11月28日訊 問時，為本件持有之第二級毒品甲基安非他命與施用無涉之 3 次自白，嗣經法官一再告以利害關係及勸誘被告為有利於 己之供述後，被告始改稱本件持有毒品為施用後所剩餘之陳 述，惟被告於警詢及偵訊時均與前開未經法官勸誘前所為3 次之自白相同，足證被告自承本件第二級毒品甲基安非他命 係獨立持有且尚未施用過云云，應堪採信，從而被告於原法 院審理中翻異前詞，顯係圓謊推託之詞。㈡另原法院103 年 11月28日審理時法官一再告以利害關係及勸誘被告之訊問過 程，於檢察官當庭請求筆錄內容應逐字記載前，均未記載於 原筆錄內，已違反刑事訴訟法第100 條之規定，而有審判程 序違背法令之情形。爰請求撤銷原判決，另為適法之判決等 語。
四、經查：
㈠關於檢察官上訴意旨指摘原法院於審理時，未將被告自承本 件第二級毒品甲基安非他命係被告獨立持有且尚未施用過之 3 次自白記載於原筆錄內乙節；查，檢察官所指之未記載被 告不利於己供述部分，均已於原審103 年11月28日訊問筆錄 內詳為記載（見原審易字卷第12頁至第13頁背面）；是本件 並無檢察官上訴意旨所指違反刑事訴訟法第100 條之規定， 而有審判程序違背法令之情形。
㈡檢察官上訴意旨所指：被告自承本件第二級毒品甲基安非他 命係獨立持有且尚未施用過之供述，應堪採信部分；查，原 審判決就上訴理由所指各點及被告所為有利或不利於己之陳
述，均已加以調查審酌，並就被告不利於己之自白如何不可 採信，暨認定被告持有第二級毒品甲基安非他命行為，與其 施用之高度行為間有吸收之實質上一罪關係，被告持有毒品 之行為，應為臺灣臺北地方法院檢察署檢察官前所作成103 年度毒偵字第327 號不起訴處分效力所及之得心證理由，詳 細敘明，據此為本件公訴不受理之諭知，經核於法尚無違誤 。檢察官之上訴並未提出新事證以供本院調查，仍執被告上 揭不利於己之自白，就原審已詳予論斷之事項再為爭執，其 上訴為無理由。
㈢綜上所述，檢察官上訴意旨以前詞指摘原判決不當，均無理 由，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第372 條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 蘇隆惠
法 官 陳博志
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳欣彥
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日