臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第181號
上 訴 人
即 被 告 莊伯廉
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院103年度易字第3
45號，中華民國103年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣宜
蘭地方法院檢察署103年度偵字第3333號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於莊伯廉於民國103年2月至3月間所犯共同攜帶兇器、踰越牆垣、侵入有人居住之建築物竊盜暨定應執行刑部分均撤銷。
莊伯廉共同攜帶兇器、踰越牆垣、侵入有人居住之建築物竊盜，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之大型鐵剪壹支沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、莊伯廉前於民國98年間，因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院 以97年度壢簡字第3228號判決處有期徒刑6月確定，並經同 院以98年度簡上字第152號判決上訴駁回確定，於98年12月 11日易服社會勞動執行完畢；又於99年間，因詐欺案件，經 臺灣宜蘭地方法院以98年度簡上字第97號判決處有期徒刑3 月確定，於99年7月3日易服社會勞動執行完畢。二、詎莊伯廉不知悔改，因曾在位於宜蘭縣宜蘭市○○○路00號 之臺灣半導體股份有限公司（下稱「臺灣半導體公司」）宜 蘭廠擔任臨時工，知悉該廠內存放有電纜線，竟與楊超傑（ 所犯加重竊盜犯行，業經原審分別判處有期徒刑6月、7月確 定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先後為下列 犯行：
㈠於103年2月起至3月間之某日晚間10時許，共同前往上址臺 灣半導體公司宜蘭廠，攜帶渠等共有、客觀上可供為兇器使 用之大型鐵剪1支，以踰越該廠圍牆之方式，侵入有人駐守 之該廠廠區內，持上開大型鐵剪1支剪斷電纜線後，竊取臺 灣半導體公司所有放置在該廠區某廠房內之電纜線約4捆得 手。嗣將上開電纜線變賣後，各分得新臺幣（下同）1萬6千 餘元。
㈡於103年7月13日晚間7時至8時許間之某時，另行基於竊取他 人動產之犯意聯絡，除攜帶上開大型鐵剪1支外，再攜帶莊 伯廉再行購入、客觀上亦可供為兇器使用之大型鐵剪1支， 一同騎乘機車前往上址臺灣半導體公司宜蘭廠，以踰越該廠 圍牆之方式，侵入有人駐守之該廠廠區內，由莊伯廉、楊超
傑分持上開大型鐵剪各1支剪斷電纜線，以此方式竊取臺灣 半導體公司所有放置在該廠區某廠房內之電纜線302條（共 約261.5公斤）得手，兩人將上開大型鐵剪2支暫時藏放在臺 灣半導體公司宜蘭廠外牆草叢內，再各自騎乘機車載運竊得 之電纜線離去。
三、嗣於103年7月14日上午6時25分許，莊伯廉裝載上開竊得之 247條電纜線，騎乘車牌號碼000-000號重型機車，行經宜蘭 縣宜蘭市大坡路與梅州一路交岔路口時，因行跡可疑，為警 實施盤查而當場查獲，並在臺灣半導體公司宜蘭廠外牆草叢 旁扣得上開大型鐵剪共2支。莊伯廉於警方尚未取得確切根 據足認其與楊超傑有上揭事實欄二㈠所示之竊盜犯行前，即 主動坦承有此部分犯行並接受裁判。
四、案經莊伯廉自首及臺灣半導體公司訴由宜蘭縣政府警察局礁 溪分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告之自白非出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方 法，且與事實相符者，得為證據。查本件上訴人即被告莊伯 廉於本院準備程序時，對於其警詢、偵訊筆錄之證據能力均 不爭執，且稱：都是出於其自由意願所為陳述等語（見本院 卷第25頁），截至本件言詞辯論終結時止，被告亦均未抗辯 其於警詢、偵訊中所為供述非出於任意性，復查無明顯事證 足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法 律所禁止之不正方法等情事，應認被告前開於警詢、偵訊所 為供述均具有任意性而有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。本判決所援引之各項供述證據、非 供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且 檢察官及被告於本院準備程序對於證據能力均表示不爭執證 據能力（見本院卷第24頁正、反面），本院審酌該等供述證 據作成、非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、證 明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯
性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及其選任 辯護人表示意見、進行辯論，以之為本案證據並無不當，皆 認有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及 審理時均坦承不諱（見警礁偵字第0000000000號卷第2 頁至 第4 頁，103 年度偵字第3333號卷第31頁至第33頁，原審卷 第38頁、第54頁、第92頁、第96頁，本院卷第23頁反面、第 37頁反面），核與共案被告楊超傑於警詢、偵訊、原審準備 程序及審理所供述渠等竊盜犯罪過程、手法等情節相符（見 警礁偵字第0000000000號卷第7頁至第9頁，103年度偵字第 3333號卷第35頁至第37頁，原審卷第38頁、第54頁、第92頁 、第96頁），復經證人即臺灣半導體公司宜蘭廠環境及安全 衛生管理員吳祈廣於警詢及偵訊時證述遭竊情節甚詳（見警 礁偵字第0000000000號卷第12-1頁至第12-2頁，103年度偵 字第3333號卷第53頁至第55頁）。此外，並有宜蘭縣政府警 察局礁溪分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、贓物認領保管單 各2份、監視錄影擷取畫面4張、贓物認領畫面及刑案現場照 片共22張附卷可按（見警礁偵字第0000000000號卷13頁至第 24頁、第28頁至第38頁），足認被告前開所為任意性自白核 與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，應依法論科 。
三、論罪：
㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79 年台上字第5253號判例意旨參照）。扣案大型鐵剪2支，為 被告及同案被告楊超傑為上開竊盜犯行時所攜帶，用以剪斷 電纜線之用，該2支大型鐵剪均具有相當體積且質地堅硬（ 見本院卷第24頁反面），在客觀上應足以對人之生命、身體 及安全構成威脅，而具有相當之危險性，自屬刑法上所稱之 兇器無誤。被告與同案被告楊超傑，攜帶2支大型鐵剪，以 翻爬圍牆入內方式（見原審卷第71頁），於事實欄二㈠、㈡ 所示時、地，先後2次進入臺灣半導體公司宜蘭廠竊盜電纜 線，核被告所為，均係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、 第3款之攜帶兇器、踰越牆垣、侵入有人居住之建築物竊盜 罪。
㈡被告與同案被告楊超傑先就前往臺灣半導體公司宜蘭廠偷剪 電纜線販賣牟利達成合意後，共同於上開時、地，共同持有
或分持大型鐵剪剪斷臺灣半導體公司宜蘭廠所有之電纜線後 ，變賣獲利朋分，渠等間就如犯罪事實欄二㈠、㈡所示犯行 ，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈢被告所犯上開2 罪間，犯罪時間不同，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
㈣再被告有如事實欄一所載犯罪科刑執行情形，有本院被告前 案紀錄表附卷可參，被告於前案有期徒刑執行完畢後，5年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，為累犯，均應依刑 法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈤另按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關 或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即 得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得 為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得 謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號判例意旨參照 ）。查被告本案為警查獲之緣由，其中事實欄二㈡之加重竊 盜犯行，係因被告騎乘裝載有竊得之電纜線，行經宜蘭市大 坡路與梅州一路口，因行跡可疑，經警攔查後發現其行竊所 得贓物（電纜線），就此部分竊盜犯行，應無自首之情事。 然就事實欄二㈠之加重竊盜犯行，被害人臺灣半導體公司宜 蘭廠於發現有疑似遭竊情形之際並未報案等情，有證人吳祈 廣於偵訊證述明確（見103年度偵字第3333號卷第54頁）， 並有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局103年7月29日警蘭偵字第 0000000000號函、臺灣半導體公司宜蘭廠103年7月28日臺宜 半字第103011號函暨陳報狀附卷可參（見同上偵卷第59頁、 第61頁至第62頁），是警方當無從知悉有事實欄二㈠所示之 犯罪發生；縱被告係經警方詢及第1次至臺灣半導體公司宜 蘭廠竊取電纜線，方答稱「我與楊超傑是於今（103）年2至 3月間（正確時間記不起來）晚間7、8點左右到該地竊取電 纜線」等語，然斯時警方並不知有此犯罪，僅係根據過往之 辦案經驗，在缺乏切確證據之情況下，基於主觀懷疑、推測 而試探性地詢問，被告隨即供承事實欄二㈠所載竊盜犯行， 堪認被告係在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其犯罪前 ，主動供承事實欄二㈠所示之加重竊盜犯行，並接受裁判， 符合自首之要件，就此部分犯行，爰依刑法第62條前段規定 減輕其刑，並依刑法第71條規定，先加後減之。四、對原審判決之評價：
㈠上訴駁回部分：原審認被告所為事實欄二㈡之加重竊盜罪， 事證明確，適用刑法第28條、第321條第1項第1款、第2款、 第3款、第47條第1項、第38條第1項第2款規定，並審酌被告 因一時貪念，乘人不注意之際，以上揭方式竊取他人財物之
犯罪動機、目的及手段，因此侵害他人財產法益，使告訴人 臺灣半導體公司受有前述財物損失之犯罪所生損害，並兼衡 被告家庭經濟情形為勉持之生活狀況，國中畢業之智識程度 ，暨犯後始終坦承犯行，復業與告訴人達成和解（見原審卷 第58頁正、反面），態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑7 月，以資懲儆。並說明扣案之大型鐵剪2支，分別為被告及 同案被告楊超傑2人共有、供犯如事實欄二㈡所示犯罪所用 之物（見原審卷第95頁），依刑法第38條第1項第2款之規定 宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦稱妥適。被告 提起上訴主張此部分原審量刑太重，惟按量刑輕重係屬事實 審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款 所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72 年度臺上字第6696號判例意旨可資參照）。原審就被告此部 分犯罪之量刑，已考量被告犯罪之動機、目的、手段、生活 狀況、智識程度、所生損害、犯後態度及與告訴人達成和解 等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之一切事項，以被告責任 為基礎，本於罪刑相當之比例原則，量處其有期徒刑7月， 經核並無量刑過重等裁量權濫用之情形，堪認妥適，而無再 予輕判之餘地，被告猶指摘此部分量刑過重，自無可採，應 予駁回。
㈡撤銷改判部分：原審以被告所為事實欄二㈠之加重竊盜犯行 ，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告此部分 竊盜犯行，係在未為有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即向 該管公務員自承其犯罪，已符合自首要件，原判決漏未慮及 此，尚有未合。被告上訴意旨執事實欄二㈠之犯行，原審未 依自首規定減輕其刑，指摘原判決不當，為有理由，自應由 本院將原判決關於事實欄二㈠部分予以撤銷，另為適法諭知 。爰審酌被告正值青壯，不思以合法正當途徑賺取所得，竟 以上揭方式竊取他人財物，所為非僅害及他人財產權益，對 於他人生命、身體之安全以及安寧，亦已構成威脅，所為誠 屬不該，惟念及被告犯後始終坦承犯行，且與被害人達成和 解、分期賠付款項，此有原審和解筆錄、本院公務電話查詢 紀錄附卷可佐（見原審卷第58頁、本院卷第16頁），被告犯 罪後態度尚稱良好，兼衡被告之家庭經濟狀況僅勉持、教育 程度為國中畢業，及其犯罪動機、手段、目的、生活情狀、 犯罪所得等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知 易科罰金之折算標準。至扣案之大型鐵剪1支，為被告所有 且供犯本案事實欄二㈠所示犯罪所用之物，業據被告供承在 卷（見原審卷第95頁，本院卷第24頁反面），爰依刑法第38 條第1項第2款之規定，於主文第2項下宣告沒收。
㈢再者，本件既將原審判決關於事實欄二㈠所示加重竊盜部分 撤銷改判，原審判決所定執行刑即失所附麗，應併予撤銷。 另刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。 但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不 得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動 之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、 得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情 形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定 之」，是依刑法第50條規定，數罪併罰案件，有得易科罰金 之罪與不得易科罰金之罪時，即不得依刑法第51條第5款定 其應執行之刑，需由被告自行決定是否請求檢察官聲請定應 執行刑，被告若有請求時則由檢察官向法院聲請定應執行刑 ，法院再依刑法第51條第5款規定定之；反之被告若未為請 求，則檢察官不得依職權逕向法院聲請定應執行刑，法院亦 不得依職權逕行定應執行刑。從而，被告所犯事實欄二㈠所 示得易科罰金之罪，與其所犯事實欄二㈡所示不得易科罰金 之罪，依刑法第50條第1項但書第1款規定，在未經判決確定 、受刑人（即被告）聲請定應執行刑前，即不逕就二罪合併 定其應執行，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第47條第1項、第62條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 張傳栗
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 104 年 3 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。