臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第399號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林祥殷
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院103 年度
侵訴字第147 號，中華民國103 年11月4 日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第7583號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共拾叁罪，各處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑壹年陸月。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、丁○○（綽號「噗噗」）於民國102 年8 月間，透過行動電 話通訊軟體「Cubie 」結識代號0000000000女子（87年7 月 生，真實年籍姓名詳卷，下稱Ａ女），進而與Ａ女成為男女 朋友。詎丁○○明知Ａ女為14歲以上未滿16歲之女子，竟基 於與14歲以上未滿16歲女子為性交之故意，為下列行為： ㈠於102 年8 月中、下旬某日下午1 時至2 時許（起訴書誤載 為於102 年8 月底、9 月初之某日），騎乘機車搭載Ａ女至 新北市○○區○○街00號珈多利汽車旅館，在汽車旅館房間 內，於未違反Ａ女意願之情形下，褪去Ａ女全身衣物，並以 其性器官進入Ａ女性器官之方式，對Ａ女為性交1 次。 ㈡自上開行為後至同年9 月中旬之期間內，以每週3 次之頻率 ，在上開汽車旅館、新北市○○區○○路000 號12樓丁○○ 住處房間內，於不違反Ａ女意願之情形下，以其性器官進入 Ａ女性器官之方式，對Ａ女為性交12次。
㈢嗣為代號0000000000A 號男子即Ａ女父親（真實姓名年籍詳 卷，下稱Ａ父）察覺，經Ａ父偕同Ａ女報警處理，始悉上情 。
二、案經Ａ女訴由新北市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名 、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊， 性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。本件判決關於告 訴人Ａ女及Ａ父之姓名、住所等資訊，依上開規定均分別以 代號稱呼或註明參照卷內事證，以符合上開法條關於性侵害 被害人資料保密之要求，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引之各項供述證 據，公訴人及被告均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結 前亦未聲明異議（見本院卷第56頁），本院審酌各該證據作 成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當， 爰依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，自得作為證據，合 先敘明。
三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查 無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反 面規定，應具證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定事實依憑之證據及理由：
㈠訊據被告就於前揭時地未違背被害人Ａ女之性自主意願，以 其性器官進入Ａ女性器官之方式，對Ａ女為性交共13次等事 實，經被告於本院審理時自白不諱（見本院卷第56頁、第57 頁反面），且：
1.核與證人即告訴人Ａ女、證人Ａ父於警詢、偵查時之證述 情節相合（見偵查卷第10至14、18至20、36至37、40頁、 第47頁反面至第48頁反面）。
2.復有告訴人Ａ女所繪製珈多利汽車旅館及被告住處現場圖 、告訴人Ａ女與被告使用通訊軟體「Cubie 」對話紀錄、 Ａ女及Ａ父代號與真實姓名對照表、Ａ女全戶戶籍資料查 詢結果及衛生福利部臺北醫院受理疑似性侵害事件驗傷診 斷書（見偵查卷第21、22頁及偵查卷彌封袋）在卷可稽。 ㈡性交日期、次數之認定：
1.被告與甲○第一次性交之時間：證人即告訴人Ａ女於警詢 中證稱：伊與被告係在102 年8 月初認識，伊與被告第一 次發生性行為的時、地係在認識後第三週的平日下午1 至 2 時許，在珈多利汽車旅館等語（見偵卷第10頁反面至第 11頁），是可認被告與甲○第一次性交時間為「102 年8 月中、下旬某日下午1 時至2 時許」，是原起訴書誤載為 「102 年8 月底、9 月初之某日」，應予更正。 2.另其餘二人性交之時間、頻率及次數，業具證人即告訴人
甲○於警詢中證稱：伊從102 年8 月第三週開始，每週會 到被告家3 、4 次，幾乎都有發生性行為，一直到102 年 9 月中旬，大約發生超過10次性行為等語在卷（見偵卷第 10頁反面），依罪疑有利被告原則，自應以最有利之方式 ，是可認被告與告訴人Ａ女為性交之時間應係每週約3 次 之頻率，自8 月中、下旬至9 月中旬，超過10次，而約有 12次。
㈢綜上，依上開證人指述內容及卷附之各項文書、證物等補強 證據已足資擔保被告於本院審理中所為之上開任意性自白之 真實性，按據刑事訴訟法第156 條之規定，自得據被告前開 任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白， 認本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪：
㈠查被害人Ａ女係87年7 月出生之人，有前揭代號與真實姓名 對照表及戶籍資料在卷足憑。被告為本案犯行時，被害人Ａ 女為14歲以上未滿16歲之女子，是核被告所為，均係犯刑法 第227 條第3 項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。 ㈡被告所為上開13次對於14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行 ，時間間隔已久，並非密接，且被告為各次性交行為，均係 為滿足各該次之犯意，而於該次犯意滿足後，該次行為即已 完成，被害人亦係各次決定是否同意與之性交，是以各次性 交均為各自獨立之行為，各具獨立性，因認被告所犯13次對 14歲以上未滿16歲之女子為性交行為，其犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。起訴書認屬接續犯，應論以一罪（業經 公訴檢察官以補充理由書予以更正），尚有未合。 ㈢又被告所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，雖係對 於未滿18歲之少年故意犯罪，然因刑法第227 條第3 項之規 定，已將「對於14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要 件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年 福利與權益保障法第112 條第1 項規定加重其刑。是起訴書 認應本件應依上開規定加重其刑，容有違誤，併此敘明。三、撤銷原判決之理由、及上訴理由之論駁：
㈠原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ，檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴 為適當之情形者，得撤回起訴。撤回起訴，應提出撤回書敍 述理由；刑事訴訟法第269 條定有明文。又裁判上一罪，實 質上一罪之單一性案件，既不許為一部之起訴，當然不許為 訴之一部撤回。若為一部撤回，法院依刑事訴訟法第267 條 規定，仍可全部予以審判，此乃因一罪一個刑罰權，訴訟上 無從分割。從而，此種案件若為一部撤回，既不生撤回效力
，法院就該部分仍應予審判，否則，即有已受請求之事項未 予判決之違法。再刑事訴訟法並無如民事訴訟法得「擴張或 減縮應受判決事項之聲明」之規定。如須追加起訴或撤回起 訴，自應分別依刑事訴訟法第265 條或第269 條之規定為之 ；是就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪 （指刑事訴訟法第7 條所列案件），應依起訴之程序以言詞 或書面加提獨立之新訴，不得於準備程序或審判期日，逕以 擴張起訴犯罪事實之請求代替訴之追加；另亦不得於準備程 序或審判期日以言詞為減縮起訴犯罪事實之請求代替撤回起 訴，否則，其擴張或減縮之請求亦不生效力（最高法院99年 度台上字第14789 號判決參照）。本件起訴書所載之起訴事 實為：被告「於102 年8 月底、9 月初之某日. . . . 對Ａ 女為性交行為1 次；嗣自該次後至同年9 月底之期間，以平 均每日1 次之頻率，及於同年9 月底至12月間之期間，以平 均. . . . 對Ａ女為性交10餘次」，因認被告以一行為觸犯 刑法第227 條第3 項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交 罪（詳見起訴書犯罪事實欄所載）。雖檢察官另於103 年9 月26日以補充理由書表示：「補充並更正起訴書犯罪事實欄 一、第8 行至13行原載為…。有關犯罪時間及次數部分有所 誤載，應補充並更正為『…，嗣自該次後至同年9 月中旬之 期間內，以每週3 次之頻率，分別在上開汽車旅館，及丁○ ○位於新北市○○區○○路000 號12樓住處內，於不違反Ａ 女意願之情形下，以將陰莖插入Ａ女陰道之方式，對Ａ女為 性交行為12次』」（見原審卷第18頁正反面），惟揆之前揭 說明，檢察官此部分減縮之請求，既未提出撤回書敘述理由 ，並不生撤回起訴之效力，況就接續犯實質上一罪之一部起 訴事實，亦不得撤回起訴，是乃原審就該部分之起訴犯行， 未予審理、判決，即有違誤。
㈡檢察官上訴意旨略以：原審法院未審酌被告於案發當時，另 有請求Ａ女拍攝其妹之裸照，並伺機邀約Ａ女之妹欲與其性 交之舉動，況於本件案發後，被告與Ａ女及Ａ父調解過程中 並未表示誠意，而態度不佳等情，原判決量刑尚屬過輕，難 謂妥適云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為 自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎， 並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑 ，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得 單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑係法院就繫屬個案 犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。 量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不 可摭拾其中片段，遽予評斷（最高法院99 年度臺上字第701
號判決亦宣示相類意旨，可供參考）。原審就其刑之裁量， 已詳載審酌被告之素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機 、目的、手段、犯罪所生之危險或損害及犯罪後之態度等一 切情狀，即業以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條 各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向， 以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，其刑之量定 並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸輕之裁量權 濫用。檢察官上訴意旨猶以原審法院未審酌被告另有請求Ａ 女拍攝其妹之裸照，並伺機邀約Ａ女之妹欲與其性交，且被 告於調解過程態度不佳等情為由指摘原判決量刑過輕云云， 失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量 有何違誤或不當。
㈢檢察官提起上訴，指摘原審判決量刑過輕係屬不當等語，雖 為無理由，然原判決既有上開無可維持之瑕疵可指，即應由 本院予以撤銷改判，另為適法之諭知。
四、科刑：
爰審酌被告前無受法院宣告罪刑紀錄之品行，素行尚佳（參 卷附本院被告前案紀錄表）、自陳具有高職肄業學歷，智識 程度中等，從事保全業而經濟勉可維持之生活狀況（見偵卷 第6頁被告警詢筆錄受詢問人資料），其明知Ａ女係14 歲以 上未滿16歲之少女，心智發育尚未完全健全，對於性行為缺 乏完全自主判斷能力，竟未克制情慾，與之為性交行為，法 紀觀念淡薄，影響被害人身心之正常發展，殊不足取；又其 雖有意和解，惟經被害人家屬Ａ父於原審法院調解庭表示未 感受到被告之誠意，而未能和解（見原審卷第20頁調解回報 單），故迄本院宣判前，仍未能與被害人達成和解，取得被 害人家屬諒解，惟念被告於偵查、原審法院及本院審理時均 能坦承犯行，態度尚佳，及衡酌其係基於與Ａ女間之男女情 誼而犯下本案，所用手段非屬暴力，暨公訴檢察官當庭對被 告各次犯行分別求處有期徒刑10月（見原審卷第27頁），本 院斟酌全案情節認稍嫌過重等一切情狀，各量處主文第2 項 所示之刑。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告除前揭所載之時間外，另於同年9 月中 旬至9 月底之期間，以平均每日1次之頻率，及於同年9月底 至12 月間之期間，以平均1至2週1次之頻率，分別在上開汽 車旅館及丁○○位在新北市○○區○○路000號12 樓住處內 ，於不違反Ａ女意願之情形下，以將陰莖插入Ａ女性陰道之 方式，對Ａ女為性交10 餘次，因認被告亦同涉犯刑法第227 條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪嫌等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被 告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條、第301條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告 之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足 為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於 通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始 得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之 判決，此有最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年度臺 上字第4986號、30年度上字第816 號等判例意旨可資參照， 而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須 維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證 明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在 於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之 確信時，為終局之舉證責任未盡，是故，於公訴程序中用以 證明犯罪事實證據之蒐集、提出、及說服等責任在於檢察官 ，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法，即明示斯旨，至於修正前 刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項 關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之 範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164 條以下關於證 據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之 舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力 ，最高法院91年臺上字第4091號判決謂：「當事人固得聲請 法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據， 僅於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項，始應 依職權調查之，修正刑事訴訟法第163 條第1、2項定有明文 。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明 白，而卷內復有其他足認為有助於發現真實又足以影響判決 結果之證據存在，且有調查之可能者，固得依職權調查證據 ，但並無蒐集證據之義務；蒐集證據乃職司追訴犯罪之檢察 官之職責，事實審法院調查證據之範圍仍以案內存在之證據 為限。」，暨92年臺上字第128 號判例謂：「刑事訴訟法第 161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪
之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 。」洵屬的論，可供參考。且被害人與一般證人不同，其與 被告處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追 處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱 。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳 述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其 他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保 其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。三、本件公訴人認被告除上開論罪科刑部分外，另有涉犯對於14 歲以上未滿16歲之女子為性交之犯行，無非以害人即證人Ａ 女之指訴及證人Ａ父等人之證述為主要論據。然觀諸證人Ａ 女於警詢中證稱：伊從102年8月第三週開始，每週會到被告 家3、4次，幾乎都有發生性行為，一直到102年9月中旬，他 常說家裡有人或他有事要忙，就沒有去他家了，大約發生超 過十次性行為等語在卷可參（見偵查卷第10頁反面），自應 為較有利於被告之認定為102年9月中旬後已未與Ａ女為性交 行為，除上揭論罪科刑部分能為具體之指訴外，其餘犯罪時 間，Ａ女均未能為明確之說明，更無任何補強證據可資參佐 ，洵難僅憑Ａ女模糊籠統之說詞，遽予論斷被告除上揭論罪 科刑部分以外，另有觸犯其他對於14歲以上未滿16歲之女子 為性交之犯行。此外，卷內亦無其他具體事證可供調查，故 該等部分咸未達通常一般之人均不致有所懷疑之有罪確信程 度，尚不足為被告涉犯其他對於14歲以上未滿16歲之女子為 性交之證明。
四、從而，本院認依公訴人所提出之全部證據，僅能證明被告確 有為上揭論罪科刑部分所示之罪，尚不足認定被告另有觸犯 公訴人所指之另次對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯 行，仍有合理懷疑之存在，依「罪證有疑，利於被告」原則 ，不能僅以推測或擬制之方法，遽為被告有罪之認定。揆諸 首揭說明，此等部分既不能證明被告犯罪，依法應為無罪之 諭知，以昭慎重。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第227 條第3 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官何俊英到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
刑事第十三庭審判長法 官 施俊堯
法 官 曾淑華
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭巧青
中 華 民 國 104 年 4 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第227條：
對於未滿14歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第1 項、第3 項之未遂犯罰之。