臺灣高等法院刑事判決
103年度上訴字第3507號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 戴銀生律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
3年度訴字第584號，中華民國103年10月13日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第2626號、103年
度偵字第10590號、103年度偵字第16609號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於甲○○如附表一編號1 至6 、8至14所示部分及施用第二級毒品暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表一編號1 至6 、8至14所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1 至6 、8至14「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表二編號三所示之物沒收。其他（附表一編號7）上訴駁回。第二項如附表一編號1 至6 、8至14所示撤銷改判部分與第三項上訴駁回部分，應執行有期徒刑捌年貳月；扣案如附表二編號一、二所示之物均沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元與麥○賢連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與麥○賢之財產連帶抵償之
事 實
一、甲○○前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年 度毒聲字第750號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品 傾向，於民國96年6月20日觀察勒戒執行完畢釋放出所，並 由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第988號 、第1253號、第3335號為不起訴處分確定。另①因贓物案件 ，經臺灣新北地方法院以96年度簡字第6096號判處有期徒刑 5月，減為有期徒刑2月15日確定；②因妨害兵役治罪條例案 件，經臺灣新北地方法院以96年度簡字第3677號判處有期徒 刑2月，減為有期徒刑1月確定；③因違反槍砲彈藥刀械管制 條例案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第4852號判處 有期徒刑4月，併科罰金新臺幣1萬元確定；④因持有第一級 毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第5785號判處 有期徒刑5月，減為有期徒刑2月15日確定；⑤上開①至④所示 之罪刑，嗣經臺灣新北地方法院以98年度聲字第980號裁定 應執行刑為有期徒刑8月確定；⑥復於上開觀察、勒戒執行完
畢5年內之97年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地 方法院以97年度簡字第8493號判處有期徒刑4月確定，與上 開⑤所示之應執行刑有期徒刑8月接續執行，於98年7月1日縮 刑期滿執行完畢（於本案均構成累犯）。
二、詎甲○○猶不知悛悔，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例 第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，依法不得販賣、持 有，甲○○竟各基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯 意，分別於如附表一編號1至7、9至14所示之時間、地點， 各以如附表一編號1至7、9至14所示之交易數量、金額及方 式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇○良1次、鄭○毅2 次、蘇○強3次、麥○賢1次、胡○為4次、洪○櫂2次以牟利。另 甲○○與麥○賢共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利 之犯意聯絡，於如附表一編號8所示之時間、地點，以如附 表一編號8所示之交易數量、金額及方式，共同販賣第二級 毒品甲基安非他命予鄭○毅1次以牟利。
三、甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年3 月30日19、20時許，在其址設新北市○○區○○街00巷00號3樓 住處，以將甲基安非他命置入其所有之吸食器內燒烤吸食煙 霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年4月 1日17時30分許，經警至甲○○上址住處執行搜索，扣得其所 有如附表二所示之物，始悉上情。
四、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告 及其辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於 審判外之陳述（包含書面陳述），於原審、本院審理中均知 有該證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院並審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵情形，故上開說明，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力，且已於審判期日依法進行證據之調
查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障。二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力， 復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人 充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分
一、上訴人即被告之供述及辯解：
訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）就上開犯罪事實於偵查 、原審及本院審判程序時均坦承不諱，惟其辯以業已供出上 游；另被告需扶養有領有殘障手冊之父親、僅小學畢業之母 親及現就讀小學五年級之未成年子女，且被告供出上游等情 ，應符合刑法第59條情狀殊堪憫恕，請從輕量刑云云。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告甲○○、同案被告麥○賢於偵審程 序供證無訛（見103年度偵字第10590號卷一【下稱偵一卷 】第67頁反面、第215頁至第218頁、第222頁、第244頁、 103年度偵字第16609號卷【下稱偵三卷】第112頁至第113 頁、原審103年度聲羈字第138號卷第10頁反面、原審卷一 第83頁反面、第94頁反面、第125頁），核與證人蘇○良、 鄭○毅、蘇○強、胡○為、洪○櫂於警詢及偵查中具結證述之 情節大致相符（見偵一卷第90頁至第94頁、第119頁至第1 22頁、第154頁至第158頁、第189頁至第191頁、第195頁 至第198頁、第204頁至第207頁、偵三卷第4頁至第6頁、 第14頁至第16頁、第97頁至第99頁、第104頁至第105頁） ，復有原審102年度聲監字第1708號、102年度聲監續字第 2400號、103年度聲監續字第18號、第133號、第242號通 訊監察書、門號0000000000號行動電話之申登人資料與通 訊監察譯文、勘察採證同意書、新北市政府警察局刑事警 察大隊偵辦毒品危害防制條例案被移送人尿液檢體代號對 照表（檢體編號：Q0000000號）、新北市政府警察局刑事 警察大隊毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表（檢體編號 ：Q0000000號）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司10 3年4月17日濫用藥物檢驗報告、原審103年聲搜字第538號 搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表各1份、現場照片2張附卷可稽（見103年 度偵字第10590號卷二【下稱偵二卷】第192頁至第200頁 、偵一卷第14頁至第27頁、第43頁至第44頁、103年度毒 偵字第2626號卷一第43頁至第44頁、偵一卷第28頁至第32 頁、第62頁、原審卷一第48頁），及被告甲○○所有如附表
二所示之物扣案可證，足資擔保並補強證人蘇○良、鄭○毅 、蘇○強、麥○賢、胡○為、洪○櫂上開指證之真實性，且與 被告甲○○上開任意性自白相侔。
（二）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量 ，是其各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資 力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者 對於資金之需求程度如何即殷切與否，以及政府查緝之態 度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價 格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量 差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益 之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民 眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易 ，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利 可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端 親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。 審諸被告甲○○與證人蘇○良、鄭○毅、蘇○強、麥○賢、胡○ 為、洪○櫂間委無特殊情誼或至親關係，被告甲○○復於偵 審程序明確供認：伊每販賣甲基安非他命1千元予本案購 毒者，伊可賺得利潤約5百元，伊係意圖營利販賣甲基安 非他命予本案購毒者等語無訛（見偵三卷第113頁、原審 卷一第94頁反面、第125頁反面），堪認被告甲○○確有如 附表一編號1至14所示販賣第二級毒品藉此牟取價差利潤 以營利之意圖及事實甚明。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告甲○○犯行均堪認定，應予 依法論科。
參、論罪
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，依法不得販賣、施用、持有。核被告就 如附表一編號1至14所為，皆係犯毒品危害防制條例第4條第 2項之販賣第二級毒品罪。其如事實欄三所為，則係犯毒品 危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。二、又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩 餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所 吸收，不另論罪（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨 、最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。被告甲○ ○、同案被告麥○賢為販賣而意圖販賣而持有甲基安非他命之 低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，另被告甲○○為施用 而持有甲基安非他命之低度行為，則為施用之高度行為所吸
收，均不另論罪。
三、被告甲○○就如附表一編號8 部分之販賣第二級毒品罪，與同 案被告麥○賢有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。四、被告甲○○所犯之販賣第二級毒品罪（14罪）及施用第二級毒 品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、被告甲○○有如事實欄一所載之刑事科刑及執行紀錄，有本院 被告前案紀錄表各1份存卷可查，其等受有期徒刑之執行完 畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累 犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑，惟其中法 定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定，皆不得 加重，附此敘明。
六、毒品危害防制條例第17條第1 項適用之說明：（一）按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至 第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於 鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有 效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出 毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減 輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」 ，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查 （或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調 查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，係指各 該犯罪者供出其毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名 、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公 務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言 （最高法院99年度台非字第293號判決參照）。（二）查被告甲○○雖於原審羈押庭時自陳：「…但102年11月14日 麥○賢向我買那次因為我身上剛好沒有安非他命，我叫他 先給我1000元（就價款部分，被告復於本院供稱：原先是 說1000元，後來改為500元，見本院卷第172頁），我再去 向『阿元』買入安非他命，我再交給麥○賢，重量我已經不 記得了。平均每次獲利大約每壹仟元參佰至四百不等，我 不知道『阿元』的真實姓名，現在也聯絡不上。」（見103 年度聲羈字第138號卷第10頁反面）；另於本院供述：「 （問：原判決附表七賣給麥○賢的毒品來源為何？提示103 聲羈字第138號卷第10頁反面並告以要旨）是跟阿元買的 ，就是莊○元，我有提供給檢察官。」、「（問：你在新 北市政府警察局刑大供稱你是跟綽號大胖丸的男子買的， 是何人？）就是莊○元，因為丸跟元台語發音同音，是筆 錄打成大胖丸，其實是大胖元，就是我在聲押庭所說的阿
元」等語（見本院卷第171頁反面），惟被告並未提出其 毒品來源即莊○元「阿元」之具體人別資料而使偵查犯罪 之公務員因而對之發動偵查並查得該毒品來源者之犯罪， 則就被告於如附表一編號7所示之犯行，尚難依毒品危害 防制條例第17條第1項規定予減輕。
（三）查被告甲○○於另案借提時供出其毒品來源為「楊○程」， 並提供「楊○程」使用行動電話、照片及楊○程的FB帳號乙 節，有被告於原審審理之供述可憑（見原審卷一第96頁） ；另依被告本院所陳：「（問：除了編號七以外，其他編 號一至六、八至十四的毒品來源為何？）只有楊○程一人 。」、「（問：你又說除了楊○程以外，又說劉○福、李○ 毅，有何意見？）我當時說劉○福、李○毅也算是幫楊○程 販賣毒品，我不知道他到底是李○毅還是李○毅，他們跟楊 ○程是一夥的，是幫楊○程賣毒品的。」（見本院卷第171 頁反面至第172頁），並依新北市政府警察局刑事警察大 隊103年7月16日新北警刑七字第00000000000號函稱「…直 至邱嫌於103年5月在押期間，才向本案偵辦檢察官（即詹 騏瑋檢察官）供出毒品上游之相關資料；目前本大隊仍持 續據以偵辦中，…。」（見原審卷一第79頁）。再經本院 函詢新北市政府警察局刑事警察大隊上開案件偵辦情形， 新北市政府警察局刑事警察大隊於104年1月19日以新北警 刑七字第0000000000號函覆略以：「…二、本案係由臺灣 新北地方法院檢察署致股詹檢察官騏瑋指揮偵辦。三、案 經本大隊針對毒品上游犯嫌楊○程聲請實施通訊監察後， 於本（104）年元月份起，陸續拘提、傳喚相關涉案人員 到案，毒品施用者皆指認所施用之毒品係向楊嫌所購買， 犯嫌楊○程實有販賣毒品之嫌…」（見本院卷第97頁），是 被告甲○○之毒品來源楊○程確係因被告之供述而查獲其有 販賣毒品之嫌，故依上開規定及說明，被告甲○○所犯前揭 販賣暨施用第二級毒品之犯行，即如附表一編號1至6、編 號8至14暨施用第二級毒品所示之犯行，均應依毒品危害 防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並先加後減。七、毒品危害防制條例第17條第2 項適用之說明：（一）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵 查及審判中均有自白犯罪而言，故被告縱曾於偵查或審判 中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有1次（或1次以上 ）自白，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細 ，並其自白後有無翻異，即符合此項減輕其刑規定；至所 稱偵查中自白，當然包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲
請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以 案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬 當之。又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定 供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要 素略有不符，亦不影響其為自白（最高法院100年度台上 字第5642號、第3172號、99年度台上字第5731號判決參照 ）。
（二）查被告甲○○於偵查及審判中均已自白如附表一編號1 至14 所示之販賣第二級毒品犯行不諱（見偵一卷第215頁至第2 16頁、第244頁、偵三卷第112頁至第113頁、原審103年度 聲羈字第138號卷第10頁反面、原審卷一第83頁反面、第9 4頁反面、第125頁），應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，各予減輕其刑，並均依法先加後減之（其中法 定刑為無期徒刑部分，依法俱不得加重，業如前述）。準 此，被告甲○○上開販賣第二級毒品暨施用第二級毒品之犯 行，依刑法第71條第2項規定，均先依毒品危害防制條例 第17條第2項減輕其刑，除附表一編號7所示之犯行外再依 同條例第17條第1項遞減其刑。
八、刑法第59條之適用與否：
（一）按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁 量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環 境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認 為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是 以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予 以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情， 而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院24年上字第1064號 、45年台上字第1165號、69年台上字第4584號判例、88年 度台上字第6683號判決參照）。
（二）查被告甲○○前曾於97年間，因施用第二級毒品案件，經臺 灣新北地方法院判處有期徒刑4月確定，其已深知毒品對 他人身心、國民健康之殘害，及國家為杜絕毒品危害之嚴 刑峻令，亦知其上有雙親、下有幼子，竟為不法私利，漠 視不顧，依其犯罪之目的、動機、手段及情節等，客觀上 尚無任何情堪憫恕或特別之處，綜觀被告甲○○犯罪當時， 殊難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般 同情而顯可憫恕，再審酌甲基安非他命於國內流通之泛濫 ，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟 於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑， 亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，另較
諸販賣第一級毒品之法定刑非死刑即為無期徒刑之嚴峻， 販賣第二級毒品之法定刑顯然較輕，且關於被告甲○○如附 表一編號1至14所示之販賣第二級毒品犯行，業已依毒品 危害防制條例第17條第2項之規定，除附表一編號7部分外 再依同條例第17條第1項各予減輕其刑；其施用第二級毒 品甲基安非他命部分，亦依同條例第17條第1項遞減其刑 ，是就被告甲○○本案販賣第二級毒品犯行量處下述之刑， 核無情輕法重之情形，爰不依刑法第59條之規定酌減其刑 。是被告辯以需扶養有領有殘障手冊之父親、僅小學畢業 之母親及現就讀小學五年級之未成年子女，且被告供出上 游等情，應符合刑法第59條情狀殊堪憫恕云云，委無足取 。
肆、撤銷改判部分及科刑審酌事項：
一、原審認被告所犯如附表一編號1 至6 、8至14所示部分及施 用第二級毒品部分，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見， 惟按毒品危害防制條例第17條第1項之規定，所謂「查獲」 係指各該犯罪者供出其毒品來源者之具體人別資料，使偵查 犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯 罪而言，本件被告業已供出其如附表一編號1至6、8至14所 示部分及施用第二級毒品部分之毒品來源者楊○程之具體人 別資料，而使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得 楊○程之犯罪，業如前述，則原判決被告未因供出毒品來源 而使偵查機關因而查獲該毒品來源及其犯罪，自無適用毒品 危害防制條例第17條第1項減免刑責規定之餘地等語，容有 未洽。被告據此上訴指原判決不當，為有理由。至被告另以 其應符合刑法第59條情狀殊堪憫恕云云，固無可採，已如前 述，惟原審判決既有上開可議，自屬無可維持，應由本院將 原判決關於被告甲○○所犯如附表一編號1至6、8至14所示部 分及施用第二級毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷改判。爰 以行為人責任為基礎，審酌被告甲○○明知第二級毒品甲基安 非他命足以戕害人之身體健康，其等仍為圖己利，漠視法令 禁制而販賣第二級毒品，助長施用毒品惡習，足以使購買施 用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損 之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會 安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國 家法益甚鉅；被告甲○○另犯施用毒品罪所生之危害，實以自 戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無 重大明顯之實害，且施用毒品者均具有相當程度之生理成癮 性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相 同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低；
兼衡被告犯罪後坦承犯行之態度、其等貪圖一己私利而為本 案販賣第二級毒品犯行之犯罪動機、目的、手段、情節、犯 罪所得利益、販賣毒品之次數、數量及金額、參與程度與角 色分工，暨其等素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分 別量處如如附表一編號1至6、8至14及主文所示之刑，並就 被告甲○○如事實欄三施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折 算標準。
二、沒收：
按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條至 第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒 收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財 物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪 之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高 法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1365號判決參 照）。又本條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條 項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒 收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題， 須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」 或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以 其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之 其他財產與現行貨幣而言。詳言之，本規定所稱「追徵其價 額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收 時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物 相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢 價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依 強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸 諭知「或以其財產抵償之」，如不能沒收之沒收標的為金錢 時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即 可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭 會議決議㈡參照）。再販賣毒品所得之金錢，如能認定確係 販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者 為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高 法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決參 照）。另共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收 主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且 為避免執行時發生重複沒收之故（最高法院98年度台上字第 4003號判決意旨參照），故不得就全體正犯之總所得，對於 各正犯重複諭知沒收（最高法院97年度台上字第3745號判決
意旨參照），惟若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒 收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知 連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號判決參照 ）。查：
（一）扣案如附表二編號1 所示之物，為被告甲○○所有，且係供 被告甲○○犯如附表一編號1至6、9至14部分及被告甲○○、 同案被告麥○賢共犯如附表一編號8部分聯繫販賣甲基安非 他命事宜所用之物，業經被告甲○○自承無誤（見原審卷一 第94頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定，在被告甲○○如附表一編號1至6、8至14部分之罪刑項 下，分別宣告沒收，復因上開物品業已扣案，事理上即無 全部或一部不能沒收之問題，爰不贅諭知「如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額」（最高法院98年度台上字第55 42號判決參照）。
（二）扣案如附表二編號2 所示之物，為被告甲○○所有，且均未 使用而係供被告甲○○預備販賣甲基安非他命所用之物，亦 據被告甲○○自承屬實（見原審卷一第94頁反面），應依刑 法第38條第1項第2款之規定，在被告甲○○如如附表一編號 1至6、8至14部分之罪刑項下，各予諭知沒收。（三）被告甲○○如附表一編號1 至6 、9 至14部分及被告甲○○、 同案被告麥○賢共犯如附表一編號8部分之販賣第二級毒品 犯罪所得，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條 第1項之規定，分別在被告甲○○如附表一編號1至6、9至14 部分之罪刑項下，分別宣告沒收，併諭知如全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之，另基於共犯連帶沒收主義， 亦應依同條項規定，在被告甲○○、同案被告麥○賢共犯如 附表一編號8部分之罪刑項下，宣告連帶沒收，併諭知如 全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。（四）扣案如附表二編號3 所示之物，為被告甲○○所有，且係供 被告甲○○施用甲基安非他命所用之物，亦經被告甲○○供承 明確（見原審卷一第94頁反面），應依刑法第38條第1項 第2款之規定，在被告甲○○如事實欄三所示之罪刑項下， 併予諭知沒收。
（五）未扣案門號0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 張） ，固為同案被告麥○賢所有，然並未供被告甲○○、同案被 告麥○賢共犯如附表一編號8部分聯繫交付甲基安非他命事 宜之用，此經同案被告麥○賢陳明無訛（見原審卷一第83 頁反面），爰不在被告甲○○、同案被告麥○賢共犯如附表 一編號8部分之罪刑項下併予諭知連帶沒收或連帶追徵其 價額。
伍、維持原判決及駁回上訴部分之理由：
原審審理結果，認被告所犯如附表一編號7部分，罪證明確 ，依毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條 第1項，刑法第11條前段等規定，併審酌被告甲○○明知第二 級毒品甲基安非他命足以戕害人之身體健康，其等仍為圖己 利，漠視法令禁制而販賣第二級毒品，助長施用毒品惡習， 足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民 生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康， 且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險， 侵害社會、國家法益甚鉅；被告甲○○另犯施用毒品罪所生之 危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產 等法益，尚無重大明顯之實害，且施用毒品者均具有相當程 度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪 之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜， 非難性較低；兼衡被告犯罪後坦承犯行之態度、其等貪圖一 己私利而為本案販賣第二級毒品犯行之犯罪動機、目的、手 段、情節、犯罪所得利益、販賣毒品之次數、數量及金額、 參與程度與角色分工，暨其等素行、智識程度、生活狀況等 一切情狀，量處被告如附表一編號7所示之刑；並說明：（ 一）扣案如附表二編號2所示之物，為被告甲○○所有，且均 未使用而係供被告甲○○預備販賣甲基安非他命所用之物，亦 據被告甲○○自承屬實（見原審卷一第94頁反面），應依刑法 第38條第1項第2款之規定，在被告甲○○如附表一編號7部分 之罪刑項下諭知沒收。（二）被告甲○○如附表一編號7部分 之販賣第二級毒品犯罪所得，雖均未扣案，仍應依毒品危害 防制條例第19條第1項之規定，分別在被告甲○○如附表一編 號7部分之罪刑項下，宣告沒收，併諭知如全部或一部不能 沒收時，以其財產抵償之。（三）至扣案如附表二編號1所 示之物，尚無供被告甲○○如附表一編號7部分聯繫販賣甲基 安非他命事宜之用，此據被告甲○○陳明在卷（見原審卷一第 94頁反面），爰不在被告甲○○如附表一編號7部分之罪刑項 下併予諭知沒收。認事用法俱無違誤，量刑及沒收部分亦屬 妥適，應予維持。被告甲○○上訴意旨以其業已供出毒品來源 ，並因而查獲楊○程，原判決未適用毒品危害防治條例第17 條第1項之規定減輕或免除其刑暨其應符合刑法第59條情狀 殊堪憫恕云云，惟附表一編號7部分之犯行，被告業於原審 羈押庭及本院自陳：係自「阿元」莊○元買的等語（見103年 度聲羈字第138號卷第10頁反面、本院卷第171頁反面），惟 被告並未提出其毒品來源即「阿元」莊○元之具體人別資料 而使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查並查得該毒品來源
者之犯罪，均如前述，則就被告於如附表一編號7所示之犯 行，尚難依毒品危害防制條例第17條第1項規定予減輕；另 原審業已審酌被告於審理中坦承犯罪等刑法第57條所列各款 犯罪情狀，並無明顯違反比例原則而有失之過重情形或有違 公平正義及經驗法則之裁量權濫用情形，經核並無違誤。且 刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期尤嫌過重者，始有其適用；審酌甲基安非他命於國內 流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所 週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕 其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策， 另較諸販賣第一級毒品之法定刑非死刑即為無期徒刑之嚴峻 ，尚難認有堪予憫恕之餘地，原審未適用刑法第59條規定， 衡無違誤，是被告仍執陳詞指摘原判決此部分不當，均非可 採，應予駁回。
陸、定應執行刑：
按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量 ，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的 量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對 一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人 本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出 之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及 相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51 條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期 為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為 量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例 原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由 裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰 當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與 單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台 抗字第962號裁定參照）。且刑法第51條數罪併罰定應執行 刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以實質累加 之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內 涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造 成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方 式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價 被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。是 數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的 、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間 之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬
性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被 告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販 毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑 罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁 量。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之 事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即 不得任意指摘為違法；另執行刑之酌定，視個案情形有別， 自不得比附援引，逕依其他案件所定應執行刑指摘原裁定違 法或不當（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度 台抗字第811號判決參照）。查：
一、被告甲○○所犯販賣第二級毒品罪之犯罪時間皆在102年11月 間至103年3月間，間隔期間非遙，顯係於短時期內反覆實施 ，其各次販賣第二級毒品之方式、態樣並無二致，犯罪類型 之同質性應屬較高，又其14次販賣毒品犯行之對向購毒者合 計僅有6人，各行為所侵害法益之專屬性或同一性較為集中 ，販賣第二級毒品之數量亦非至鉅，毒品之擴散性相對受限 ，數罪對法益侵害之加重效應堪認較低。準此，依據上開說 明，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內 ，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各 行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被