臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第3478號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳俊宇
選任辯護人 黃建霖律師（法律扶助律師）
被 告 黃邦儒
選任辯護人 翁方彬律師
陳義斌律師
曾君豪律師
上列上訴人因被告等傷害致重傷案件，不服臺灣臺北地方法院10
1年度訴字第588號，中華民國103年8月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度調偵字第1122號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同傷害人之身體，因而致人於重傷，累犯，處有期徒刑肆年捌月。
乙○○共同傷害人之身體，因而致人於重傷，處有期徒刑叁年貳月。
事 實
一、被告甲○○前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院 先後以96年度簡字第7083號、97年度簡字第648號判決判處 有期徒刑4月、4月確定；又因搶奪案件，經同院以97年度訴 字第2257號判決處有期徒刑7月確定。上開3罪嗣經同院以99 年度聲字第5173號裁定應其執行有期徒刑1年2月確定後入監 執行，指揮書執畢日為民國98年8月25日（接續執行其他徒 刑而未出監）。
二、甲○○於101年1月29日凌晨2時許，與友人在臺北市○○區 ○○路000號「義村羊肉爐」餐廳用餐飲酒時，因細故與鄰 桌客人丙○○、謝睿彰、劉昌樺（上開3人所涉傷害罪嫌， 均經檢察官為不起訴處分）發生口角，竟與同桌真實姓名、 年籍不詳之成年男性共約7、8人，共同基於傷害之犯意聯絡 ，在上開餐廳分持該店內之桌椅、酒瓶等物毆打丙○○、謝 睿彰、劉昌樺3人（謝睿彰受傷部分，已於偵查中撤回告訴 ；劉昌樺受傷部分則未據告訴），並將熱湯鍋朝丙○○頭上 潑灑，幸經在場其他顧客制止，甲○○等人方停止攻擊（下 稱「第一波肢體衝突」）。丙○○、謝睿彰及劉昌樺為避免 爭端擴大，隨即至櫃檯結帳欲離開現場，詎料甲○○心生不 滿並萌生糾眾報復之意，以電話聯繫綽號「小志」之成年男 子（真實年籍姓名不詳）召集人馬到現場支援助陣，「小志
」旋召集乙○○、謝博煌及3名真實年籍姓名不詳之成年人 共6人，分騎3部機車趕往「義村羊肉爐」餐廳與甲○○等人 會合，經甲○○指明丙○○、謝睿彰，眾人上前將之圍住（ 此時謝博煌因驚嚇而退縮在旁，未參與後續行為），甲○○ 、乙○○、「小志」及前開約10、11名真實年籍姓名不詳之 成年男子等人，在客觀上均可預見多人以拳打腳踢或分持安 全帽、桌椅、機車大鎖等器物朝他人頭部、臉部、身體重要 部位等處毆打揮擊，極可能擊中要害或傷及眼睛等脆弱部位 而造成重傷害之結果，竟因年輕氣盛，均未多加思考，主觀 上疏未預見，仍共同基於普通傷害之犯意聯絡，在「義村羊 肉爐」店門口，分別以徒手、腳踢，或持安全帽（未扣案） 、桌椅、機車大鎖（未扣案）等器物揮擊、毆打丙○○、謝 睿彰之頭臉部、身體等多處，並在丙○○遭打倒在地而雙手 握拳護住頭部時，仍持續以腳朝丙○○之頭、臉部踢擊（下 稱「第二波肢體衝突」），除使謝睿彰因而受有頭部多處鈍 挫傷合併腦震盪等傷害（此部分業經謝睿彰於偵查中撤回告 訴，由檢察官為不起訴處分）外，亦致丙○○受有右眉2公 分裂傷、右鼻6公分裂傷、流鼻血、右頸12X12公分瘀血、臉 部挫傷、顏面部及頸部2度燒燙傷（約體表面積1%）、四肢 多處挫傷、雙腿局部血腫及右眼挫傷併眼球破裂等傷害，雖 經送醫急救，接受右眼球角膜鞏膜縫合手術，仍因右眼挫傷 併眼球破裂術後、右眼視網膜剝離併脈絡膜剝離、右眼視網 膜上增生膜等病況，先後接受3次右眼經坦部玻璃體切除併 玻璃體內矽油灌注手術，其視網膜剝離之病況仍無法改善， 右眼視能屬永久不能康復之狀態，迄至102年9月16日門診接 受視力檢查時右眼已無光覺，至此丙○○之右眼已視能毀敗 且無法治療，已達重傷害程度。
三、案經丙○○訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、被告甲○○部分：
㈠被告甲○○及其選任辯護人爭執告訴人丙○○、證人謝睿彰 、劉昌樺、謝博煌、共同被告乙○○等人於警詢所為陳述， 為被告甲○○以外之人審判外之陳述，無證據能力（見本院 卷第60頁反面至第61頁，原審卷第69頁反面）云云。查： ⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪
事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項 、第159條之2分別定有明文。亦即，被告以外之人於檢察 事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據 ，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可 信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條 之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性 」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳 述有所不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述 詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而 拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者 在內；又該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在 或不存在所不可或缺，亦即就具體個案案情及相關卷證判 斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外， 已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述 內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而 言（最高法院95年度臺上字第4414號、100年度臺上字第 1296號判決要旨參照）。另「可信性」要件，乃指陳述係 在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之 人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均 屬之（最高法院95年度臺上字第5740號判決要旨參照）。 再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得 為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，而證人陳述 之任意性，同法雖無相同之明文，但本於同一法理，仍應 予以注意，審理事實之法院自當詳加調查，以擔保該證人 陳述之信用性（最高法院96年度臺上字第1885號判決要旨 參照）。
⒉查證人謝博煌於101年1月30日接受警查詢問製作之調查筆 錄，係屬被告甲○○以外之人於審判外所為陳述，且被告 甲○○及其辯護人於原審及本院審理時均爭執此證述之證 據能力，而證人謝博煌於原審審理時曾到庭具結作證，故 除有刑事訴訟法第159條之2之例外情況外，不得資為本案 證據。然觀諸證人謝博煌於警詢時明確證述：當晚係被告 乙○○撥打電話要伊騎乘機車載其，因為乙○○他朋友說 他的友人要打架，我們先在萬大路與西藏路口與乙○○友 人會合，一行人約8、9人到義村羊肉爐，伊到場時，看到 雙方都有人受傷，對方約3、4人，伊方約20人（原現場已 有約10人），之後又打起來，現場很混亂等語（見101年 度偵字第8622號卷第21頁至第24頁），後於原審審理時， 就前往案發現場之原因、同行之人數等攸關本案案情事項
，則改稱：當晚伊與乙○○、綽號「小志」之人在萬華艋 舺網咖打電動，後來「小志」過來說其友人有喝酒，要伊 與乙○○去義村羊肉爐載他，伊就與乙○○共乘一部機車 到義村羊肉爐，到現場時「小志」也已經到了，大家就都 圍在甲○○中間，要勸甲○○離開，一群人很混亂、有發 生拉扯等語（見原審卷㈠第249頁至第250頁），經原審法 院詳予訊問，證人謝博煌方改稱：從網咖出發時，後面有 車跟著，但伊不認識他們，是3、4臺機車一起抵達義村羊 肉爐，到場時，甲○○站在店門口，旁邊有甲○○之友人 ，向告訴人等人叫囂、對峙，之後雙方發生衝突而混戰等 語（見原審卷㈠第254頁至第255頁、第256頁反面、第258 頁），是以證人謝博煌於原審審判中證述之內容，前後不 一且與警詢時所述內容有不符之處。本院審酌證人謝博煌 之警詢筆錄製作過程，係由員警詢問、證人謝博煌回答， 筆錄記載完整而無簡略、零散之情形，復經證人謝博煌確 認筆錄記載內容無訛後簽名（見101年度偵字第8622號卷 第24頁），並無明顯瑕疵；又證人謝博煌於原審審理時僅 稱警察有一直問伊有無打人，伊只想趕快做完筆錄離開等 語（見原審卷㈠第250頁反面），未提及警員有何強暴、 脅迫等不正訊問之情事，參佐以證人謝博煌於警詢陳述時 ，較接近案發時點，記憶較清晰，陳述時復未直接面對被 告甲○○或乙○○，證述當時所受外界影響程度較低，心 理較篤定，壓力較小，較可能據實陳述，憑信性甚高，應 認證人謝博煌於警詢所為陳述既具有任意性及較可信性之 特別狀況，而本案關於被告甲○○聯繫綽號「小志」邀集 人馬前來助陣之相關事實經過，僅存在被告甲○○、乙○ ○、綽號小志、證人謝博煌及同行約3名不知名成年男子 間，在綽號「小志」及其他3名不知名成年男子到案前， 尚無從以其他證據取代，證人謝博煌上開警詢筆錄之陳述 ，實為證明犯罪事實存否所必要。綜上所述，證人謝博煌 上開警詢筆錄之陳述，依據刑事訴訟法第159條之2規定， 認有證據能力，而得採為本案之證據。
⒊至告訴人丙○○、證人謝睿彰、劉昌樺、柯國華於警詢所 為陳述，亦均屬被告甲○○以外之人於審判外所為之陳述 ，其中證人謝睿彰、劉昌樺、柯國華之警詢陳述，要與其 等於原審審理中所為證述之情節大致相符且較為簡略，而 告訴人丙○○於原審審理時就其警詢所稱眼睛受傷一事， 已詳予說明因受傷部位太多無法判斷流血位置，故警詢所 稱眼睛受傷應改為頭部受傷較妥（見原審卷㈠第206頁反 面），其餘警詢所陳亦與原審審理中所證述情節大致相符
，是告訴人丙○○、證人謝睿彰、劉昌樺、柯國華於警詢 所述，均無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得為證據 之例外情形，被告甲○○及其辯護人既已於本院審理時表 示不同意該等審判外之陳述作為證據，揆諸前揭規定，告 訴人丙○○、證人謝睿彰、劉昌樺、柯國華於警詢所為陳 述，均無證據能力。
⒋而共同被告乙○○於警詢所為陳述，關於其他共同被告（ 甲○○）犯罪事項者，確屬被告甲○○以外之人於審判外 之陳述，被告甲○○及其辯護人既爭執該份警詢筆錄之證 據能力，復查無該警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用， 自應認無證據能力可言。
㈡被告甲○○及其選任辯護人爭執告訴人丙○○、證人謝博煌 於偵查中所為陳述未經對質詰問，無證據能力（見本院卷第 60頁反面至第61頁，原審卷第69頁反面）。經查： ⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事 訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則 上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情 況，否定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須 提出相當程度之釋明，非許空泛指摘，最高法院98年度臺 上字第2904號、100年度臺上字第652號判決明揭此旨。 ⒉證人即告訴人丙○○、證人謝博煌於偵查中，經檢察官以 證人身分傳喚到庭，在檢察官告知具結之義務及偽證之處 罰後，就有關被告甲○○涉犯本件傷害致重傷等罪之犯罪 事實，依其等親身知覺、體驗過之事實而為任意陳述，核 其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵 ，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，而上開 證人於偵查中既均經具結願負偽證罪之刑事責任，在證據 能力方面亦可認渠等所為證述之真實性可獲初步之確保， 並無顯有不可信之情形，而檢察官於偵查程序取得之供述 證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部 情況，積極上具有某程度之可信性，故主張其為不可信積 極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉 證責任，截至本案言詞辯論終結時止，被告甲○○及其選 任辯護人並未提出任何證據資料釋明上開證人於偵查中經 具結後所為證述有何顯不可信之狀態存在，僅泛稱未經對 質詰問而主張無證據能力云云，惟原審審理時，已傳喚證 人丙○○、謝博煌到庭行交互詰問，使被告甲○○及其辯 護人有行使反對詰問之機會，而完足為經合法調查之證據
（最高法院98年度臺上字第2971號判決意旨參照），是本 院引用證人丙○○、謝博煌於偵查中，以證人身分向檢察 官所為證述作為證據，應屬適當。
㈢至被告甲○○及其辯護人爭執證人謝睿彰、劉昌樺、共同被 告乙○○於偵訊所為陳述，均未經對質詰問而不具證據能力 云云（見本院卷第60頁反面），惟因本院未採用此部分供述 作為論斷被告甲○○犯罪與否之依據，尚無庸贅述該筆錄之 證據能力，特予說明。
二、被告乙○○部分：
㈠被告乙○○及其辯護人爭執被告乙○○之101年1月30日警詢 筆錄之證據能力，並稱：被告乙○○係受到威嚇、恐嚇之不 正方法所訊問，且未全程錄音錄影，違反訴訟程序之規定等 語（見原審卷㈠第70頁、第168頁，本院卷第65頁反面）。 經查：
⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。上開規定，係 將被告因遭受身體上強制（包括：強暴、疲勞訊問及其他 施以生理上壓迫之不正方法）或精神上強制（包括：脅迫 、利誘、詐欺及其他施以心理上壓迫之不正方法）所為非 任意性之自白，以及在違法羈押中所為之自白，同列為以 不正方法取得之供述證據，不問其自白是否與事實相符， 一概排除其證據能力，良以非任意性之自白，係在被告遭 受身體上強制或精神上強制之情況下所取得，並非出於其 自由意思之發動，在其心意自主之情況下所為之陳述，非 真實之可能性大為提高，若允許採為證據，不僅嚴重侵犯 人權，也容易造成司法誤判，因此否定其證據能力（最高 法院94年度臺上字第2997號判決參照）。另依刑事訴訟法 第100條之1第1項、第100條之2規定，檢察官訊問被告或 司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，除有急迫情況且經記 明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄 影。揆其立法意旨，乃在建立訊（詢）問筆錄之公信力， 並促使偵（調）查機關恪遵訊（詢）問程序之規定，以確 保程序之合法正當。因此，舉凡與實現正當法律程序有關 之偵（調）查機關不作為與作為義務之遵守，諸如禁止以 不正方法訊（詢）問、不得於夜間詢問及踐行同法第95條 之告知程序等，悉在擔保之範圍內，非僅止於確保自白之 任意性。倘若司法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄 影所進行之訊（詢）問筆錄，亦屬違背法定程序取得之證 據，其有無證據能力，仍應由法院適用同法第158條之4規
定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡 維護，予以客觀權衡判斷之（最高法院100年度臺上字第 1730號判決參照），
⒉查被告乙○○始終主張其於101年1月30日製作警詢筆錄前 ，受到恐嚇、脅迫，其所為陳述非出於任意性等語，而檢 察官既以之作為證明被告乙○○犯罪之證據（見起訴書第 2頁證據方法及待證事實欄編號2所示），依刑事訴訟法第 156條第3項規定，應先於其他事證而為調查，且檢察官應 就被告乙○○於警詢自白係出於自由意志者，指出證明任 意性之方法，例如全程之錄音、錄影或其他人證，以證明 被告之自白係出於自由意志。證人即製作被告乙○○警詢 筆錄之警員陳西福固於原審審理時證稱：伊未對乙○○恐 嚇、大小聲，也未以脅迫方式或要求被告乙○○配合如何 回答案情，而且派出所有監視器，加上乙○○的友人也在 現場；伊依照乙○○陳述據實記載，沒有增減等語（見原 審卷㈠第165頁反面、第167頁、第168頁），然證人陳西 福即係製作被告乙○○警詢筆錄之唯一人員，若果以不正 方法取得被告自白，衡以趨吉避凶的人性考量，難以期待 其證言百分之百真實，復因該次筆錄係由證人陳西福一人 詢問及製作，本院無法透過傳喚其他員警進行隔離訊問、 交互詰問等方式予以擔保證述之憑信性，自難僅憑其個人 證述未以不正方法取供，遽謂檢察官已盡證明被告自白具 任意性之舉證責任（最高法院100年度臺上字第4430號判 決意旨參照）。再者，被告乙○○於101年1月30日製作警 詢筆錄時並未錄音錄影，且派出所內設監視錄影畫面亦已 因逾主機硬碟容量而覆蓋未保存等節，業據證人陳西福於 原審證述明確（見原審卷㈠第162頁正、反面），復有臺 北市政府警察局萬華分局102年7月15日北市警萬分刑字第 00000000000號函存卷可佐（見原審卷㈠第110頁），以致 本院無從經由勘驗警詢錄音或錄影內容之方法，調查該警 詢筆錄所載被告乙○○陳述（自白）是否出於任意性、與 錄音錄影之內容是否相符（真實性）。從而，被告乙○○ 主張其於警詢中所為之自白，係遭不正訊問方法所致，而 負責向被告乙○○詢問之警員，於詢問過程違反全程錄音 或錄影之規定，檢察官又未能提出其他證據以資佐證被告 乙○○於警詢之自白確具任意性，難認檢察官就被告乙○ ○於警詢所為自白出於任意性乙節已盡舉證之責。 ⒊本院審酌被告乙○○被訴刑法第277條第2項後段共同傷害 致重傷罪嫌，為最輕本刑有期徒刑3年以上之罪，罪刑非 輕，證人陳西福於原審審理時雖解釋稱：當初從調閱之監
視器錄影畫面發現涉案機車車號，因此通知機車車主（即 謝博煌）到派出所說明，而被告乙○○係陪同謝博煌到派 出所，因謝博煌主動告知被告乙○○亦在場，才請被告乙 ○○製作筆錄，一開始是以證人身分製作筆錄，且派出所 內安裝有7部監視器，故未針對詢問過程全程錄音或錄影 ，後來被告乙○○供述其有毆打告訴人丙○○等語，才將 之改列為犯罪嫌疑人，並告知法定權利；在製作筆錄前有 先被告乙○○溝通、瞭解案情，當時伊認為派出所有架設 7部監視器，可以清楚拍攝到詢問過程，所以沒有另外錄 音或錄影，並無急迫或特殊情形等語（見原審卷㈠第162 頁至第164頁反面），然證人陳西福既於製作警詢筆錄前 有與被告乙○○先行溝通、瞭解案情，應可知被告乙○○ 涉有本案罪嫌，方將之以犯罪嫌疑人身分詢問並告知法定 3項權利，在客觀上無急迫或其他特殊狀況下，證人陳西 福依法即應於製作筆錄時同步予以錄音或錄影，卻疏未依 照法定程序全程錄音或錄影，致使該次警詢筆錄公信力及 被告乙○○詢問過程之自由意思均無以擔保，影響詢問、 訊問程序正當性非輕，兼衡被告乙○○之人權保障與本案 所涉社會安全之維護，依目前卷證資料，尚無從認定被告 乙○○該次警詢之自白具備任意性及真實性，公訴人復未 提出其他證據證明上開自白出於被告乙○○之自由意志且 與事實相符，應認無證據能力。
㈡被告乙○○及其辯護人於原審或本院審理時爭執共同被告甲 ○○、證人謝博煌之101年1月30日警詢筆錄之證據能力（見 原審卷第70頁，本院卷第64頁反面）。經查： ⒈共同被告甲○○於警詢所為陳述，關於其他共同被告（乙 ○○）犯罪事項者，確屬被告乙○○以外之人於審判外之 陳述，被告乙○○及其辯護人既爭執該份警詢筆錄之證據 能力，本院審酌共同被告甲○○已於原審審理時以證人身 分到庭證述關於被告乙○○參與本案情節（見原審卷㈡第 16頁至第17頁反面），復查無該警詢陳述有何刑事訴訟法 第159條之2、之3等傳聞例外規定可資適用，應認無證據 能力。
⒉又證人謝博煌於101年1月30日接受警查詢問製作之調查筆 錄，係屬被告乙○○以外之人於審判外所為陳述，且被告 乙○○及其辯護人於原審時曾爭執此證述之證據能力（見 原審卷㈠第70頁），而證人謝博煌於原審審理時曾到庭具 結作證，故除有刑事訴訟法第159條之2之例外情況外，不 得資為本案證據。然觀諸其於警詢中之證言，相較於原審 審理時之證述，就其前往案發現場之原因與同行之人數，
前後所陳已有不符，已如前述（見理由欄壹、一、㈠⒉所 述），本院審酌證人謝博煌之警詢筆錄製作過程並無明顯 瑕疵，亦無不正訊問等情事存在，參佐以證人謝博煌於警 詢陳述時，較接近案發時點，記憶較清晰，陳述時復未直 接面對被告甲○○或乙○○，證述當時所受外界影響程度 較低，心理較篤定，壓力較小，較可能據實陳述，憑信性 甚高，應認證人謝博煌於警詢所為陳述既具有任意性及較 可信性之特別狀況，而本案關於被告甲○○聯繫綽號「小 志」邀集人馬前來助陣之相關事實經過，僅存在被告甲○ ○、乙○○、綽號小志、證人謝博煌及同行約3名不知名 成年男子間，在綽號「小志」及其他3名不知名成年男子 到案前，尚無從以其他證據取代，證人謝博煌上開警詢筆 錄之陳述，實為證明犯罪事實存否所必要。綜上所述，證 人謝博煌上開警詢筆錄之陳述，依據刑事訴訟法第159條 之2規定，認有證據能力，而得採為本案之證據。 ㈢再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。本判決所援引之各項供述證據、非 供述證據，除上述已說明之部分外，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，且檢察官、被告甲○○、乙○○及其 等辯護人於原審、本院準備程序對於證據能力均表示不爭執 證據能力（見原審卷㈠第70頁，本院卷第60頁反面至第65頁 ），本院審酌該等供述證據作成、非供述證據取得時之情況 ，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待 證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示 予檢察官、被告甲○○、乙○○及其等辯護人表示意見、進 行辯論，以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得 採為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、被告辯解部分：
㈠訊據被告甲○○固坦承伊確有於上開時、地與告訴人丙○○ 等人發生口角，進而引發肢體衝突等事實，惟矢口否認有何 傷害致重傷犯行，並辯稱：伊是先被告訴人那方的人用甩棍 打到頭才以雙手揮舞抵擋，混亂中應該有打到告訴人，但伊
是正當防衛，是互毆；因為伊有喝酒不能騎車，所以打電話 叫「小志」來載伊，乙○○、「小志」共7、8個人騎車過來 載伊時，剛好謝睿彰及劉昌樺走出來，伊以為他們要跟伊吵 架，所以發生口角，而乙○○看到伊全身都是血，所以雙方 才又打起來，當時告訴人在店內並未參與，沒有再打到告訴 人，而且告訴人從頭到尾都沒有指認係伊毆打他，對於重傷 害結果也沒有預見可能性云云（見原審卷㈠第36頁反面，原 審卷㈡第16頁反面，本院卷第59頁反面）。 ㈡訊據被告乙○○亦坦認於上揭時、地有動手打人，惟矢口否 認有何傷害致重傷犯行，並辯稱：當初是「小志」叫其騎車 去載甲○○離開，所以其是在第二波肢體衝突時才到場，到 場時告訴人的眼睛已經在流血而站在店裡面擦拭，在其要帶 甲○○離開時，雙方又起口角、拉扯說要講清楚；縱使其在 帶甲○○離開時有與對方發生肢體上衝突，也是打到告訴人 的朋友，告訴人在店內，其沒有跟告訴人產生衝突，不應就 告訴人重傷害之結果負責云云（見原審卷㈠第36頁反面至第 37頁，本院卷第60頁）。
二、經查：
㈠被告甲○○於101年1月29日凌晨2時許，在義村羊肉爐與友 人餐敘時，因細故與鄰桌之告訴人、證人謝睿彰、劉昌樺等 人發生口角，雙方引發第一波肢體衝突，嗣在告訴人、謝睿 彰、劉昌樺欲結帳離開時，被告甲○○撥打電話予友人「小 志」，「小志」邀同被告乙○○、證人謝博煌及約3名不知 名成年男子一同到場，雙方又發生第二波肢體衝突等情，業 據告訴人、證人謝睿彰、劉昌樺、柯國華、謝博煌等人分別 證述明確：
⒈證人即告訴人丙○○於偵訊具結證述：伊與謝睿彰、劉昌 樺於101年1月29日凌晨2時許至義村羊肉爐吃宵夜，謝睿 彰到店外抽完煙進來時，坐在伊後面之被告甲○○就質問 謝睿彰為何看他，謝睿彰回說「沒有」並走回座位，被告 甲○○就突然站起來出拳打謝睿彰，伊想將他們分開，對 方一群人就開始毆打伊與謝瑞彰，期間對方還有人潑熱湯 過來，伊看到被告甲○○打電話找人，因為伊等有受傷要 去醫院，就買單走出店外，碰到被告甲○○找來的人，約 有7、8人，圍住伊等拿安全帽等硬物一直打伊的頭，伊被 打倒在地上等語（見101年度調偵字第1122號卷第33頁至 第34頁）；復於原審審裡時證述：伊於101年1月29日凌晨 與謝睿彰、劉昌樺一同前往○○區○○路000 號義村羊肉 爐用餐，後來謝睿彰去店外抽完煙進來時，坐在伊後面之 被告甲○○罵謝睿彰「看三小（臺語）」，謝睿彰說「沒
有，我不是在看你，我是在看我朋友」就坐回座位，被告 甲○○就站起來直接揮拳打謝睿彰的頭，因被告甲○○還 有作勢要繼續揮拳的動作，伊即起身要將他們兩人分開， 被告甲○○那桌的人約7、8人就全部站起來拿椅子、桌上 的東西攻擊伊與謝睿彰、劉昌樺，伊等3人均有抵擋，也 有拿對方丟過來或砸過來的椅子擋回去，但伊等3人帶任 何武器，也沒有從隨身包包拿出甩棍或其他武器，在第一 波肢體衝突結束後，還有人拿羊肉爐（熱湯）朝伊潑灑， 伊的臉有受傷流血、撕裂傷、頭部左邊及頸部、肩膀（衣 服以外）整片燙傷，但伊沒辦法確認第一波肢體衝突時， 伊是因為臉部流血或眼睛受傷造成視力模糊，伊是在最後 到醫院檢查時，才知道傷得這樣嚴重；第一波肢體衝突結 束後，伊等3人就結帳欲離開，被告甲○○有打電話，伊 等3人剛走到店門口，外面突然出現7、8個年輕人，被告 甲○○喊「就是他，給他死（臺語）」等類似言語，之後 被告甲○○及原本在店內一起毆打伊等之7、8個人就聯合 店外面的人，將伊等圍住並店門口騎樓開始打伊等，過程 中，他們手腳併用，還有拿桌椅、安全帽、機車大鎖等物 品打伊等，將伊打倒在地後還繼續用腳踹，伊倒在地上用 雙手握拳試圖護住臉頰、頭部，但是他們的腳直接踹進來 、攻擊伊頭部及臉部；伊當時被打且不認識對方，所以指 認不出來誰打哪裡，但甲○○是帶頭的，在第一波、第二 波肢體衝突中都有動手打人等語甚詳（見原審卷㈠第203 頁反面至第210頁反面）。
⒉證人謝睿彰於原審審理時證稱：其在101年1月29日凌晨與 告訴人、劉昌樺到義村羊肉爐用餐，期間其去店外抽菸， 因為告訴人隔天還有事，其叫告訴人、劉昌樺不要喝太多 酒，因此抽煙時有回頭看了告訴人幾次，當其走回店內時 ，被告甲○○就突然站起來問「你是不是在瞪我（臺語） 」，其回答稱「沒有，是在看我朋友而已」就坐下來，甲 ○○也坐下，其原想說應該沒事，突然間甲○○就站起來 對其揮了1拳，因為座位很靠近且告訴人坐的位置很靠近 甲○○他們那桌，告訴人就起來制止，甲○○那桌的人總 共約8個人就手持酒瓶要開始幫甲○○助陣，其有將告訴 人往回來，後來雙方就發生推擠、互毆，其有徒手跟拿酒 瓶還手，告訴人也有阻擋、還手，其眼角餘光有看到告訴 人拿酒瓶反擊，劉昌樺在其身後，所以並不了解他的狀況 ，但當天其沒有看到有任何人拿甩棒。後來有一位年紀比 較大的客人出面制止，還有人拿熱湯潑告訴人，之後雙方 才停手，被告甲○○就問我們說是哪一方的人，其就說其
住基隆不是哪一方的人，被告甲○○就打電話說「人給我 帶來（臺語）」，其等準備結帳離開，由劉昌樺去櫃檯付 錢，當時告訴人表示頭暈，在店內其就有注意到告訴人臉 部全是血且有擦拭臉上血跡的動作，其看到告訴人是顏面 受傷然後有流血，額頭跟鼻子均有受傷，至其眼睛周遭並 未注意看，因為都是血，當時在店內或擦拭時，告訴人都 沒有提到眼睛不舒服。伊等3人付完錢後走到店外要牽車 離開，就聽到一群改裝機車經過的聲音，約有8到10個人 ，那些人與被告甲○○在店門口右邊交談後，那位先前出 聲制止的客人就叫其等趕快走，但甲○○及原本店內的人 共約8人、後來找來約8到10個人，他們就衝過來攻擊其與 告訴人，其被約5個人攻擊，其抱著頭要保護自己的頭部 時，看到告訴人側身摔倒在地、背對牆壁、雙手抱頭，約 有6、7個人在踹他並以安全帽攻擊他；等我們離開上了計 程車後，告訴人一直用手摀著眼睛說他看不到等語（見原 審卷㈠第211頁至第215頁反面）。
⒊證人劉昌樺於原審審理時亦證稱：伊於在101年1月29日凌 晨與告訴人、謝睿彰至義村羊肉爐小聚，謝睿彰跑出去抽 菸時有一直跟我們打招呼，當他抽完煙走進來店裡時，被 告甲○○以為謝睿彰在看他，意思好像是認為對他不禮貌 ，就跟謝睿彰說「在看三小（臺語）」，講完就揮拳打謝 睿彰，告訴人因為比較靠近被告甲○○那桌，所以就站起 來將他們兩人推開，謝睿彰跟告訴人就被甲○○那桌約8 、9個圍起來打，伊的座位比較靠牆壁且伊有揮手阻擋、 把人推開，過程中，伊看到被告甲○○他們拿桌椅往告訴 人、謝睿彰的身上打，還有人拿旁邊的熱湯往告訴人身上 潑灑；印象中被告甲○○那桌約12人，除2、3個女生沒有 動手外，其他人都有加入圍毆；伊等3人沒有從包包拿東 西出來反擊，只有伊試圖拿手機報警。打了5至10分鐘後 ，有位中年人出聲叫他們停手，他們才停手圍毆，伊看到 告訴人脖子這邊有燙傷，臉部、頭部有流血，告訴人用手 按著頭部，但沒有說眼睛不舒服或流血。伊買單後，告訴 人、謝睿彰先往店外走（謝睿彰並無攙扶告訴人，告訴人 仍然用手按住頭部往前走），又來了一批人騎乘約4、5部 機車，拿著安全帽、機車大鎖到店門口，被告甲○○就指 著告訴人、謝睿彰說「就是他們、給他們死（臺語）」， 那群人就圍著告訴人、謝睿彰，拿安全帽、機車大鎖等物 品一陣亂打，還有用腳踢，原先在店裡面的9、10人也很 快加入一起打告訴人、謝睿彰，伊當時站得比較後面且在 店內，所以沒有被圍著打，後來告訴人被打倒，仰躺在地
上，用雙手擋在頭部附近，被打約5到10分鐘後，前開中 年人再度出聲制止，他們才停手，第二波肢體衝突結束後 ，告訴人就說他眼睛看不到，伊趕快扶他上計程車，計程 車內告訴人也一直說他眼睛看不太到等語（見原審卷㈠第 243頁至第248頁反面）。
⒋互核告訴人丙○○於偵查及原審審理中之證述，就上開時 地，在第一波肢體衝突時，遭被告甲○○及其同桌數名成 年男子持桌椅等物毆打、拿熱湯潑灑而受有傷害，以及在 被告甲○○撥打電話邀集約數名成年男子騎車到場，與被 告甲○○等人會合後分持安全帽、桌椅、機車大鎖等硬物 毆打伊，在伊被打倒在地時，仍以腳不斷踢踹伊頭、臉部 等主要事實，先後證述始終一致，且與案發後立即前往臺 北市立聯合醫院和平院區驗傷所示之受傷部位、傷勢情節 相符（詳如後述），復與在場目擊證人謝睿彰、劉昌樺於 原審審理時證述情節大致相符，足認證人丙○○、謝睿彰 、劉昌樺應各係基於自己親身經歷所為之事實陳述，兼衡 以證人丙○○、謝睿彰、劉昌樺與被告甲○○、乙○○等 人於本案發生前，互不相識且無任何仇怨糾紛，且觀諸伊 等所為證述，除指訴被告甲○○率眾毆打伊等外，亦自承 有徒手或持酒瓶回擊而互毆等語（見原審卷㈠第204頁反