臺灣高等法院刑事判決 103年度上更(一)字第110號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 周克威
選任辯護人 許淵秋律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院
101年度重訴緝字第5號，中華民國102年11月1日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方法院檢察署99年度偵字第21785號、第273
44號、99年度調偵字第488號），提起上訴，經判決後，最高法
院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，且係經行政院衛生署公告禁止使 用而屬於藥事法所規範之禁藥，不得擅自持有及轉讓，竟於 民國98年9月21日晚上9時許，在其當時位於新北市中和區（ 即改制前之臺北縣中和市，下同）永和路122號7樓之1租屋 處，無償提供內盛裝有甲基安非他命之玻璃球吸食器予其友 人黃昱勝（原名黃昱儒）、曾友政、黃楟辰（原名黃雅俐） 輪流施用（乙○○此部分轉讓禁藥犯行，業經原審判決有期 徒刑7月，並經本院及最高法院分別駁回上訴而確定）。嗣 黃昱勝、曾友政、黃楟辰因夜深而相繼離開上址後，乙○○ 竟仍基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於98年9月22日凌 晨3時許，在上開地點見當晚留宿該處之前同居女友阮怡嘉 欲拿取其所有、放置在客廳桌下，盛裝有甲基安非他命（確 實轉讓之數量不詳，然無證據證明淨重逾10公克）之玻璃球 吸食器欲施用，惟未為勸阻或禁止，而默示同意將重量不詳 之甲基安非他命無償轉讓予阮怡嘉施用。
二、阮怡嘉因以不詳方式施用過量之甲基安非他命，於同日上午 約6時許，因甲基安非他命中毒而致其恐慌症及精神分裂症 發作，至同日上午10時許，阮怡嘉已呈身體不斷顫抖之狀況 ，且表明身體發燙，乙○○與阮怡嘉曾長期同居，已屬家庭 成員關係，知悉阮怡嘉罹有恐慌症及精神分裂症，曾有因施 用甲基安非他命而發作之紀錄，且乙○○自身亦有施用甲基 安非他命之經驗，本應注意施用過量毒品，極易因甲基安非 他命中毒而導致死亡之結果，如有危及生命情狀，應立即送 醫救治，而阮怡嘉既患有上述精神疾病，當日發病之過程異 於平常且愈趨嚴重，原應本於家庭成員關係之相互照顧義務 ，速將阮怡嘉送醫急救，而依當時情形，顯無不能注意之情 事，竟疏於注意，未將阮怡嘉送醫急救，僅予以簡單照護。
遲至同日上午11時許，乙○○見阮怡嘉嘴唇發黑且嘔吐4次 不支倒地，始撥打電話通知救護車將阮怡嘉送行政院衛生署 （現改制為衛生福利部）臺北醫院急救，嗣再轉往臺北榮民 總醫院救治，惟仍於98年9月25日晚上9時20分許，因惡性高 熱、肌溶解症及併發症肺炎引發呼吸性衰竭與代謝性休克而 不治死亡。
三、案經阮怡嘉之母甲○○告訴暨新北市政府（即改制前臺北縣 政府）警察局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序部分
一、關於本案審判範圍：
本案公訴人起訴被告涉犯（一）藥事法第83條第1項之轉讓 禁藥罪嫌、（二）藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、毒品危 害防制條例第6條第2項之以欺瞞方法使人施用第二級毒品、 藥事法第83條第2項前段之轉讓禁藥致死、（三）毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品（4次）、同條第5項 （此為起訴書誤載，應為第6項）、第3項之販賣第三級毒品 愷他命未遂、（四）藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌。 原審審理結果，認定被告構成（一）藥事法第83條第1項之 轉讓禁藥罪嫌、（二）藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、刑 法第276條第1項之過失致死（變更原起訴之藥事法第83條第 2項前段之轉讓禁藥致死法條）、（三）毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第2級毒品、（4次）同條第6項、第3項之 販賣第三級毒品愷他命未遂、（四）藥事法第83條第1項之 轉讓禁藥等罪，並就起訴書認被告涉犯毒品危害防制條例第 6條第2項之以欺瞞方法使人施用第二級毒品罪嫌部分，不另 為無罪之諭知。經檢察官以原審所量定應執行刑之刑度過輕 ，有違刑罰之比例原則、罪刑相當原則等，而認有違背法令 事由，全部提起上訴，被告亦以否認原審認定之事實及量刑 過重為由，全部提起上訴，經本院以102年上訴字第3344號 判決，除被告被訴於99年5月4日販賣第二級毒品予陳柏豪部 分，因符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定而 撤銷改判較輕之刑度外，其餘均駁回上訴而維持原判。嗣被 告再就該判決全部提起上訴，經最高法院以103年度台上字 第4019號判決撤銷本院102年上訴字第3344號判決關於被告 轉讓禁藥予阮怡嘉及過失致人於死部分並發回本院外，其他 均上訴駁回，是原審判決犯罪事實一、三、四部分部分業經 判決確定，不在本案審判範圍。另本院於更審前行準備程序 時，被告復撤回上開尚未確定部分之上訴（見本院卷第90頁
反面、第98頁），故本案審判範圍僅檢察官對原審判決事實 欄二之上訴部分，併予敘明。
二、本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人 等均同意作為證據，且在本院言詞辯論終結前均未就證據能 力部分聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、 不當或顯不可信之情況，亦屬陳述者所為知覺體驗之內容並 非傳聞，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依 刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之 規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告就其於上開時間、地點轉讓禁藥甲基安非他命予阮 怡嘉，及嗣後過失未將阮怡嘉送醫，致阮怡嘉因惡性高熱、 肌溶解症及併發症肺炎引發呼吸性衰竭與代謝性休克而不治 死亡等犯行，均已坦承不諱（見99年度調偵字第488號卷(一 )第117-118頁、第220頁、第316頁、本院前審卷第100頁反 面、第256頁、本院卷第90頁反面、第94頁反面、第117頁、 第118頁反面至第119頁），核與證人曾友政、黃昱儒、黃雅 俐證稱，伊等於離開被告住處時，有留下一些甲基安非他命 送給被告等語（見99年度調偵字第488號卷(一)第6頁、第89 頁、第103頁、第100-102頁、99年度偵字第27344號卷第20 頁、本院前審卷第216頁）、證人阮怡菁證稱，阮怡嘉生前 有看身心科醫生，因為她壓力很大，有恐慌症，阮怡嘉有時 候會去找被告，有時會打電話給伊或伊母親，並在電話中不 斷重覆：「我會不會死掉、你要不要來救我」，大約有2、3 次這樣的情況，阮怡嘉只有去找被告的時候，才會有求救等 精神症狀發作的現象等語（見相驗卷(一)第27頁反面、第28 頁、第71頁、第72頁）、證人甲○○證稱，阮怡嘉在98年9 月22日上午6點至10點間，不斷地打手機給伊，內容是：「 媽媽，快來救我、快來救我」，還有「媽媽，你要不要來救 我」，接著電話就被掛掉，伊不斷回撥，但手機都沒有接通 ，阮怡嘉與被告之前是同居男女朋友，阮怡嘉只有跟被告在 一起時，才會有打電話求救等精神症狀發作等語（見相驗卷 (一)第26頁、第27頁、第71頁、第72頁）、證人陳正智證稱 ，當天伊抵達被告住處，看到客廳裡的所有東西都被翻倒， 阮怡嘉待在客廳只穿1條內褲，接下來阮怡嘉就越來越嚴重 ，一下好，一下不好，情緒很不穩定，一下子清醒，一下子 又沒辦法控制自己，說一下很熱，要從客廳往外面跑，阮怡 嘉情緒激動時就會開始雙手攤開發抖等語（見99年度調偵字 第488號卷(二)第86-89頁）相符，復有法務部法醫研究所法 醫研究所（98）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書、行政院
國軍退徐役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院、衛生福利部臺 北醫院、財團法人振興復健醫學中心病歷記錄、臺北市北投 區振興醫院病歷、法務部法醫研究所（98）醫鑑字第000000 0000號鑑定報告書、法務部法醫研究所（98）醫剖字第0000 000000號解剖報告書、法務部法醫研究所法醫毒字第000000 0000號毒物化學鑑定書、臺灣新北地方法院檢察署檢察官相 驗屍體證明書暨解剖屍體照片共35張及法務部法醫研究所99 年8月23日法醫理字第0000000000號函各1份在卷可查（見相 驗卷(一)第82-165頁、相驗卷(二)第1-152頁、99年度調偵 字第488號卷(二)第73頁、第74頁），足認被告自白與事實 相符，堪以採信。
二、又公訴人雖認被告涉犯轉讓禁藥甲基安非他命致人於死罪嫌 云云，然按刑法上之加重結果犯，以行為人能預見其結果之 發生為要件，所謂能預見係指客觀情形而言，即以客觀的預 見可能性，為限定對於加重結果之因果關係及過失概念（最 高法院87年度台上字第1128號、88年度台上字第7084號判決 參照）。經查，被害人阮怡嘉之死因，經法務部法醫研究所 法醫研究所鑑定之結果為：「死者阮怡嘉，24歲，濫用藥物 史，因使用甲基安非他命致甲基安非他命中毒併發惡性高熱 、肌溶解症、肺炎，最後因呼吸衰竭及代謝性休克死亡。」 等情，有上揭該研究所（98）醫鑑字第0000000000號鑑定報 告書可參。惟依卷附行政院衛生署管制藥品管理局（現改制 為衛生福利部食品藥物管理署）91年2月1日管檢字第102579 號函、91年5月13日管檢字第105628號函、93年10月1日管檢 字第0000000000號函所示，一般人之甲基安非他命最低致死 劑量應為1公克，長期施用成癮者對該等藥物產生耐藥性， 其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間長短而異，可使最 低致死量增加數倍甚至10倍以上（見本院卷第104-108頁） 。本案被害人阮怡嘉有濫用藥物史如前述，且被告亦於檢察 官訊問時供稱，阮怡嘉發病時就一直衝過來衝過去，而且情 緒激動的狀態都要持續4到5個小時以上，死亡之日往前推一 年半時，曾在朋友那邊因施用甲基安非他命而發作，在橋上 叫伊停車，並搶走伊的鑰匙、手機和其他物品，亂了5、6小 時等語（見99年度調偵字第488號卷(一)第117頁、98年度偵 字第26107號卷(一)第36頁），並於原審供稱，被害人阮怡 嘉曾因施用甲基安非他命而發病，好幾個鐘頭才冷卻下來， 伊問她過去過去有這種經驗不會怕嗎？她說過了這麼久應該 不會等語（見原審卷（二）第200頁），證人黃昱儒、曾友 政、黃楟辰亦於偵查時證稱，伊等在施用甲基安非他命時， 阮怡嘉曾說打死他也不用這東西，絕不碰這個等語（見99年
度調偵字第488號卷(一)第89頁、第100頁、第102頁），顯 然被害人阮怡嘉確實有施用甲基安非他命之經驗，因施用後 曾造成其恐慌症及精神分裂症發作，故於證人黃昱儒、曾友 政、黃楟辰在場時曾拒絕施用甲基安非他命。然一般人施用 甲基安非他命最低致死劑量既為1公克，而當天證人黃昱儒 、曾友政、黃楟辰僅留約0.1至0.4公克之甲基安非他命於被 告住處，此業經證人黃昱儒、曾友政於偵查時證述在卷（見 99年度調偵字第488號卷(一)第89頁、第101頁、第102頁、 99年度偵字第27344號卷第20頁），被害人阮怡嘉亦知悉其 施用甲基安非他命過量，可能導致上開症狀發作，於其施用 之際，理當節制其施用量，故衡情被告轉讓予被害人阮怡嘉 之甲基安非他命數量應少於0.4公克，遠低於一般人施用甲 基安非他命之最低致死劑量。又被害人阮怡嘉縱曾因施用甲 基安非他命發病，然依上開被告供述，其所見亦被害人阮怡 嘉精神、情緒方面異常之狀態，且經數小時即漸緩解，未曾 有案發時之惡性高熱、肌溶解症、肺炎之症狀。是縱被告亦 有施用甲基安非他命之經驗，且知悉被害人阮怡嘉曾因施用 甲基安非他命而致恐慌症及精神分裂症發作，仍難認被告於 轉讓之際，主觀上得以預見轉讓此等劑量甲基安非他命，將 造成被害人阮怡嘉施用過量致死之結果。
三、又依本案卷證，尚無從證明被告有把甲基安非他命摻入飲料 ，而以欺瞞方法使被害人阮怡嘉施用等情（詳如下述爰不另 為無罪諭知部分之說明），是被告辯稱被害人阮怡嘉係自行 取用玻璃球製施用器具以施用甲基安非他命，尚非無由。然 被告既未干涉被害人阮怡嘉取得甲基安非他命，自無從控制 被害人阮怡嘉拿取禁藥之數量。且被告於同意被害人阮怡嘉 自行取用甲基安非他命而轉讓後，並無證據證明被告有在旁 監督，是被害人阮怡嘉實際施用甲基安非他命之數量，應均 係由被害人阮怡嘉自行掌握。故縱被害人阮怡嘉係因使用甲 基安非他命致甲基安非他命中毒併發其他症狀而休克死亡， 然被告轉讓禁藥之行為與被害人阮怡嘉死亡之因果歷程，業 已於被害人阮怡嘉自行掌控之施用行為介入時中斷。法務部 法醫研究所99年8月23日法醫理字第0000000000號函雖稱： 「……(三)因本案由98年9月22日6、7時發生異常，致中午 12時有嘔吐，較支持98年9月22日6時前即已使用甲基安非他 命（過量）情境至98年9月25日21時20分死亡，已達3日15時 以上，粗略為使用87小時後死亡，由血中甲基安非他命保守 估算至少在最初中毒發生異常之血中甲基安非他命濃度約代 謝為1.8乘10即（1/2）至4.3乘10倍即（1/2）濃度，以解剖 時測得甲基安非他命濃度為0.122ng/ml換算使用中毒即98年
9月22日6時之濃度接近於6.7ng/ml（因休克狀況代謝率較慢 故以15小時半衰期為計算原則），但平均致死血中濃度為5. 1ng/ml。故吸食平均致死血中濃度為2ng/ml。(四)以甲基安 非他命容積分配值為3-7L /kg，以死者156公分寬厚各約為3 0及21公分，體重約以50公斤推算甲基安非他命之分佈體為1 50-350公升，故以6.7ng/m l換算約為0000-0000mg即1.005- 2.345公克甲基安非他命，因大量服用導致吸收率降低，研 判約為經口服用0.5-4克即已達到死亡狀況，且因中毒性休 克較可能口服範圍為0.5-1公克間。若吸食吸收率高則能口 服量更低些……」等語（見99年度調偵字第488號卷(二)第 73-74頁），而認被害人阮怡嘉確係因施用過量甲基安非他 命致死，然被告轉讓禁藥後，被害人阮怡嘉既係自己決意施 用甲基安非他命，且自行控制其施用之方法、數量，被告並 未以轉讓禁藥之方式介入其施用行為已如前述，於被告轉讓 禁藥行為與被害人阮怡嘉死亡之結果間，因果歷程既已中斷 ，自難認兩者於客觀上具有相當之因果關係。
四、惟按對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而 不防止者，與因積極行為發生結果者同，刑法第15條第1項 定有明文。次按過失不純正不作為犯的成立要件，以居於保 證人地位的行為人，因怠於履行其防止危險發生的義務，致 生合於構成要件的結果，即足當之（最高法院83年台上第44 71號判決參照）。又消極的犯罪，必以行為人在法律上具有 積極的作為義務為前提，此種作為義務，雖不限於明文規定 ，要必就法律之精神觀察，有此義務時，始能令負犯罪責任 （最高法院31年上字第2324號判例意旨參照），是具保證人 地位者，始須對其過失之不作為之舉，負刑事責任，而所謂 「保證人地位」，不以法律明文規定為必要，依「法律之精 神」觀察，須擔負此義務者仍構成。且保證人地位並不以危 險的前行為為限。事實上承擔義務、緊密之生活關係、危險 共同體或危險源監督、自願承擔保護或幫助義務之人等情形 ，均足以構成具有擔保構成要件該當結果不發生之法義務， 而均居於保證人地位。再按現有或曾有同居關係、家長家屬 或家屬間關係者（包括其未成年子女），為家庭暴力防治法 所定之「家庭成員」，家庭暴力防治法第3條第2款定有明文 ，而該法規範曾有同居關係之人為家庭成員之原意，係以擴 張保護範圍，突破民法第1123條第3項家屬、視為家屬定義 限制（見該條文之立法理由），是以上開法律精神所要求觀 之，對於曾經同居而具有家庭成員之關係者，自有照護家庭 成員身心之緊急異常狀況之義務，而居於保證人地位甚明。 另按行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其
不發生者，以過失論，刑法第14條第2項亦定有明文。查被 告與被害人阮怡嘉曾為同居之男女朋友，此業經被告自承在 卷，並經證人甲○○於檢察官訊問時證述無誤（見98年度相 字第1293號卷（一）第27頁），且被害人阮怡嘉於案發當天 亦於被告住處居住，則其等自屬家庭成員關係，被告應對於 被害人阮怡嘉同住時身心異常之緊急狀態，負有照護之義務 甚明。而被告於偵查及原審審理時供稱，伊知悉阮怡嘉有躁 鬱症、恐慌症等疾病，如果施用甲基安非他命或違禁品就會 發病，會出現精神異常的情形，情緒激動的狀況都要持續4 到5個小時，經過4、5個小時後，她的情況就會好轉，但是 過去沒有像這次這麼嚴重，阮怡嘉有異樣時，伊打電話請陳 正智過來幫忙，陳正智過來時已經快10點了，因為他當時在 網咖，沒辦法過來，陳正智到伊住處時，有看到伊在照顧阮 怡嘉等語（見98年度偵字第26107號卷(一)第34-37頁、原審 卷第48-51頁），顯然被害人阮怡嘉發病後，除精神與情緒 狀態外，身體狀況亦出現異常情狀。依前所述，其既須就被 害人阮怡嘉負有保護救助之義務，即具有保證人地位，以防 發生死亡之實害結果。然當天上午約10時許，阮怡嘉發病之 情形異於平常且愈趨嚴重，甚至出現顫抖、高熱等症狀時， 被告自身並無醫療設備及醫治能力，依其所負之注意保護救 助義務，於發現阮怡嘉身體有異常現象時，自應立即送醫救 治，使被害人阮怡嘉於病況尚未達危急之時，得以獲取專業 醫療，爭取治癒之機會。然被告卻捨此不為，僅給予簡單之 照護而任由阮怡嘉發病，不予送醫急救，對於被害人阮怡嘉 嗣後不治死亡之結果能防止而不防止，顯有延誤送醫以致錯 失急救時機。準此，被告具保證人地位，有防止被害人阮怡 嘉死亡結果發生之義務，且可預見其有死亡之可能，卻因確 信阮怡嘉死亡結果不發生，而未履行前揭保證人之救護義務 ，承前揭法條、判例意旨及說明，被告自有過失。五、按刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因 果關係始得成立。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜 合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在 一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同 一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結 果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一 條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則 該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結 果間即無相當因果關係（最高法院76年台上字第192號判例 意旨參照）。又刑法上過失不純正不作為犯之成立要件，係 指行為人怠於履行其防止危險發生之義務，致生構成要件該
當結果，即足當之。故過失不純正不作為犯構成要件之實現 ，係以結果可避免性為前提。因此，倘行為人踐行被期待應 為之特定行為，構成要件該當結果即不致發生，或僅生較輕 微之結果者，亦即該法律上之防止義務，客觀上具有安全之 相當可能性者，則行為人之不作為，即堪認與構成要件該當 結果間具有相當因果關係（最高法院97年度台上字第3115號 判決意旨參照）。經查，被告自承被害人阮怡嘉施用甲基安 非他命導致精神分裂症及恐慌症發作後，狀況時好時壞，症 狀是由輕慢慢發作，後來她開始發熱，伊有拿毛巾幫她擦身 體，送醫時才知道高燒已達45度，當時情況很糟，伊係於當 天11點多阮怡嘉開始有嘔吐現象時才去叫救護車等語（見99 年度調偵字第488號卷(一)第316頁、卷（二）第28頁、本院 卷第118頁），顯見被害人施用甲基安非他命之初，因藥效 尚未為身體完全吸收，被告對於被害人阮怡嘉既有保護救助 之義務，且本案事故發生時並無不能注意之情事，其於發現 被害人阮怡嘉身體狀況異常時，若能立即協助其尋求專業醫 療處理，當得於妥適醫治後緩解其症狀，仍可能存活，不致 併發惡性高熱、肌溶解症、肺炎，而因呼吸衰竭及代謝性休 克死亡，故被告事實上仍有防止被害人死亡之可能。惟被告 卻因自信「以前她都是發作4、5個小時後就會慢慢轉好。」 （見本院卷第118頁），而未馬上替被害人呼叫救護車、或 將被害人送醫急救，不為社會一般人所期待之救護行為，是 其不作為已逾越社會一般人對家庭成員間相互照護義務所容 許之界限。被告疏於注意未立即將被害人送醫救治，而僅給 予簡單之照護、自行救治，延至救治無效後始將被害人阮怡 嘉送醫急救，致其因延誤送醫死亡，此死亡之結果，係依一 般生活經驗可預料之方式發生，自非偶然之事實，是倘被告 踐行被期待應為之救護特定行為，被害人死亡結果將不致發 生，而被告馬上替被害人呼叫救護車、或將被害人送醫急救 之法律上防止之義務，客觀上亦具有安全之相當可能性，承 前揭判決意旨，被告前揭過失不作為行為，自與被害人死亡 之結果，有相當因果關係。是綜合前述，本案事證明確，被 告前開犯行均堪以認定，應依法論科。
六、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 列之第二級毒品，但經行政院衛生署分別以68年7月7日衛署 藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列 為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7月11日 以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，顯係 經該署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列 之毒害藥品，自同屬藥事法所規範之禁藥。故行為人明知為
禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制 條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種 法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「 後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第 8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以 下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪係於93年4月21日修正公布，同年月23日生效 施行之後法，該罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併 科新臺幣500萬元以下罰金」，行為人除轉讓甲基安非他命 ，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂 定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第8 3條第1項之法定刑為重之情形外，因修正後藥事法第83條第 1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之 法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後 法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之 規定處斷（最高法院100年度台上字第3683號、第2323號判 決意旨參照）。查本案被告轉讓予被害人阮怡嘉之甲基安非 他命之數量無證據證明已達「轉讓持有毒品加重其刑之數量 標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標 準，故被告所為，應優先適用藥事法第83條第1項規定論處 轉讓禁藥罪，合先敘明。
七、核被告之所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、刑 法第276條第1項之過失致人於死罪。公訴人意旨固認此部分 應成立藥事法第83條第2項前段之轉讓禁藥致死罪，然被告 對於加重結果部分有無預見可能性，並非無疑，且其轉讓禁 藥之行為與被害人阮怡嘉死亡之結果間，尚無法證明有相當 因果關係，已如前述，是起訴罪名容有未恰，惟起訴之基本 社會事實相同，爰依法變更起訴法條。被告所犯之轉讓禁藥 罪、過失致人於死罪，分別係犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
八、原審以被告就上開轉讓禁藥、過失致人於死之犯行明確，適 用藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第276條第1項、 第55條等規定，並審酌被告明知甲基安非他命危害國人身心 健康及社會秩序至鉅，而為國法所厲禁，並經政府、媒體、 教育機構廣為宣導，被告猶漠視法令禁制，恣意轉讓甲基安 非他命供他人施用，不僅戕害他人健康及身心發展，亦將助 長毒品氾濫，滋生其他犯罪，其行為對社會治安造成嚴重影 響，且因延誤送醫致被害人阮怡嘉死亡，造成其家屬難以彌 補之傷痛，被告所為實不宜寬貸，復審酌被告一度避重就輕
，企圖開脫因延誤送醫致阮怡嘉死亡結果之刑事責任，兼衡 其素行、犯罪之動機、目的、手段、所得利益等一切情狀， 分別量處有期徒刑1年6月、1年10月，經核原判決上開部分 之認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨以原 判決就本案被告所定之應執刑之刑量刑過輕，違反刑罰權之 分配正義原則、比例原則、平等原則、罪罰相當原則云云。 然查，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之 事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法 第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執 一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部 分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例意 旨參照），原判決既已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由 ，有如前述，經核尚無量刑瑕疵或違背法令之情形。且本案 除關於被告轉讓禁藥予阮怡嘉及過失致人於死部分外，被告 之其他犯行業經最高法院103年度台上字第4019號判決駁回 上訴而告確定，是本院僅得就未確定之上揭部分予以審判， 與檢察官上訴所憑之量刑基礎不同，自難認其指摘原審量定 應執行刑之刑度過輕云云可資採取。是檢察官上訴為無理由 ，應予駁回。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告明知被害人阮怡嘉有上開精神病史，身 心狀況極不適合施用甲基安非他命，且98年9月21日晚上， 已堅決向被告表明不願施用甲基安非他命，被告亦能預見阮 怡嘉服用甲基安非他命後，若稍有不慎，即可能發生死亡之 結果，然被告為使阮怡嘉產生興奮感並引起其性慾，以使其 與自己發生性關係，竟基於以欺瞞方法使人施用第二級毒品 甲基安非他命之犯意，將甲基安非他命摻入阮怡嘉所喝之飲 料中，使阮怡嘉因不知情而喝下，以此欺瞞之非法方式使其 施用第二級毒品甲基安非他命，因認被告涉犯毒品危害防制 條例第6條第2項之以欺瞞方法使人施用第二級毒品罪云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1項，分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指 適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，
其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成 有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即 不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29 年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及 76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有以欺瞞方法使人施用第二級毒品犯行，無 非係以證人黃昱勝、曾友政、黃楟辰、陳素貞於偵查中之供 述、法務部法醫研究所（98）醫鑑字第0000000000號鑑定報 告書、法務部法醫研究所（98）醫剖字第0000000000號解剖 報告書、法務部法醫研究所法醫毒字第0000000000號毒物化 學鑑定書、臺灣新北地方法院檢察署檢察官相驗屍體證明書 暨解剖屍體照片共35張、內政部警政署刑事警察局99年10月 18日刑鑑字第00000000000號鑑定書1份、施測過程錄音光碟 1片、美國精神醫學期刊（Americ an Journal of Psychia- try）、默克（Merck）藥廠網頁列印資料等證據資料，為其 論斷之依據。訊據被告堅決否認有何以欺瞞方法使人施用第 二級毒品犯行，辯稱，當天是阮怡嘉自己想要施用甲基安非 他命，她跟伊說了以後，就自行拿毒品施用，伊並有沒有把 毒品摻入飲料中給阮怡嘉施用等語；辯護人辯護意旨則以， 公訴意旨認被告有以欺瞞之方式使人施用第二級毒品，但卷 內並無積極證據足以證明被告有此部分犯行等語，資為辯護 。
四、經查：
(一)證人黃昱勝、曾友政、黃楟辰雖於偵查中均證稱，98年9月2 1日晚上，伊等均未看到阮怡嘉有施用甲基安非他命，且阮 怡嘉說她打死也不用甲基安非他命等語（見99年度調偵字第 488號卷(一)第87至89頁、第99-102頁），然其等亦證稱， 伊等嗣於翌日凌晨約1、2點一起離開被告住處等語。是案發 之日清晨證人黃昱勝、曾友政、黃楟辰離開被告住處後，該 地點僅剩被告與阮怡嘉，而被告否認有將毒品摻入飲料中給 阮怡嘉施用，是尚難僅以證人黃昱勝、曾友政、黃雅俐上開 證述，遽認被告有以欺瞞方法使阮怡嘉施用毒品之行為。(二)證人陳素貞於偵查雖具結證稱，被告想要與伊發生性行為時 ，就會請伊一起施用甲基安非他命助性，伊於98年9月22日 上午回到被告住處時，一進門就看到阮怡嘉裸著上半身，只 穿著內褲坐在地上哭鬧，依當時看到的場景，伊主觀上認為 被告與阮怡嘉一定有發生性關係，但這是伊當時在氣憤之下 的想法等語（見99年度調偵字第488號卷(一)第352-355頁）
，然本案被害人阮怡嘉施用甲基安非他命時，證人陳素貞並 未在場，對於阮怡嘉以何方式施用甲基安非他命並不知情， 亦未目睹被告與被害人阮怡嘉為性交行為，且其與阮怡嘉並 非熟識，無從得知被害人阮怡嘉施用甲基安非他命後，將可 能導致精神分裂症及恐慌症發作之經驗，是證人陳素貞證述 其推論被告有與阮怡嘉發生性行為之陳述，顯屬情緒激動之 際所為臆測之詞，難遽予採信。況嗣後證人陳素貞另於檢察 官訊問時證稱，被告先前不會為了讓伊想要做愛而提供甲基 安非他命給伊，依伊過去之認知，施用甲基安非他命也不會 比較想跟異性做愛，沒有用甲基安非他命反而比較舒服，做 愛前施用甲基安非他命的大部分都是被告，有時伊會附和他 而一起施用等語（見99年度調偵字第488號卷(二)第17頁） 。是此部分起訴書所指之被告行為模式，顯與證人陳素貞所 證述之往常經驗不符，尚難以此遽認被告確有為使阮怡嘉產 生性慾，而有以欺瞞方法使阮怡嘉施用毒品之犯行。(三)按合法之測謊鑑定報告，其證明力如何？可信賴至何種程度 ，則由法院以自由心證判斷之，但因測謊係以人的內心作為 檢查對象，其結果之正確性擔保仍有困難，故不能使用鑑定 結果，作為證明犯罪事實存在與否之唯一證據，法院仍應調 查其他證據，以察受測謊人所述是否與事實相符（最高法院 98年度台上字第2345號判決意旨參照）。公訴人雖以被告於 99年10月13日至內政部警政署刑事警察局接受測謊，就問題 「你有沒有對阮怡嘉施用（吸食、注射、餵食、摻入飲料中 ）安非他命？」及「案發當天，你有沒有對她（阮怡嘉）施 用安非他命？」，被告回答「沒有」，均呈不實反應，有內 政部警政署刑事警察局99年10月18日刑鑑字第00000000000 號鑑定書1份在卷可憑（見99年度調偵字第488號卷(二)135 至157頁），據以認為被告有以欺瞞方法使人施用第二級毒 品犯行云云。惟測謊係以人之接受測謊時身體反應，作為認 定有無說謊之憑藉，但其與自然科學之具有「重現性」（按 ：即屬證據之再顯性）不同，逐次測謊結果均可能因被施測 者之精神狀態、心理狀況、配合度、當日身體狀況之不同， 以及對於該施測處所時空環境所呈現之恐懼、壓迫感與否， 而呈現出不同結果，因此受測結果，難認為有百分之百真實 性呈現，而仍具誤差，換言之，該施測結果，仍然存在合理 性懷疑，不得採為有罪判決之唯一憑據。且公訴人所提其餘 證據，復均無足證明被告有罪，業如前述，是在無其餘積極 證據之情形下，認尚不得僅以被告之測謊結果研判有說謊情 形，進而為認定被告犯罪。
(四)綜上所述，公訴意旨雖認被告有以欺瞞方法使阮怡嘉施用第
二級毒品，惟依公訴人所提出之證據，尚無從證明被告有將 甲基安非他命摻入飲料中供被害人阮怡嘉施用，不足為被告 涉犯以欺瞞之方式使人施用第二級毒品罪之積極證明，且無 從說服本院形成被告有罪之認定。揆諸前揭說明，就被告涉 犯以欺瞞之方式使人施用第二級毒品罪部分，基於無罪推定 之原則，本應為被告無罪判決之諭知，然此部分犯行與上開 經本院認定轉讓禁藥致死罪部分之犯行，係屬想像競合犯之 裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 18 日
刑事第五庭 審判長 法 官 王敏慧
法 官 吳淑惠
法 官 林柏泓
以上正本證明與原本無異。
過失致死部分，不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。