臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2719號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳威華
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院103年度易
字第239號，中華民國103年11月27日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署102年度偵續一字第72號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳威華犯詐欺取財罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、陳威華係億輝工程行（登記負責人為被告之父陳進）之實際 負責人，從事空調工程業務，明知如附表所示6紙支票均非 億輝工程行向綱毅實業有限公司（下稱綱毅公司）之「李育 全」承包工程後，由「李育全」所交付之客票，乃屬不可能 兌現之人頭支票（俗稱芭樂票）；為詐取周轉資金，竟意圖 為自己不法之所有，於如附表所示期間，在臺北市○○區○ ○街000巷00弄0號1樓，先後交付如附表編號1至4所示4紙支 票與不知情之胞弟陳駿發、弟妹王愛嘉（陳駿發及王愛嘉2 人所涉詐欺部分，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以10 2年度偵續一字第72號為不起訴處分確定），利用其等2人代 為向鄰居陳茂華借款，佯稱係陳威華施作工程所取得之客票 ，致陳茂華陷於錯誤，誤信為真，而於民國96年8月3日至同 年10月8日期間，預先扣除月息二分利息後，以交付現金及 匯款至不知情之王愛嘉之臺灣中小企業銀行（下稱臺灣中小 企銀）南京東路分行第00000000000號帳戶等方式，出借款 項，再由不知情之王愛嘉陸續自上開帳戶提出現款，在陳威 華位於臺北市○○區○○街00號之住處，或陳駿發及王愛嘉 夫妻之上述吳興街住處，交付予陳威華。96年9月30日因與 附表編號1支票同時提出之另一張票面金額為新臺幣（下同 ）295,500元之支票無法兌現（此部分未獲檢察官起訴）， 陳威華亦明知如附表編號5、6所示2紙支票均非億輝工程行 向綱毅實業有限公司（下稱綱毅公司）之「李育全」承包工 程後，由「李育全」所交付之客票，乃屬不可能兌現之人頭 支票（俗稱芭樂票），另行起意，復為意圖為自己不法之所 有，以同一手法，佯稱係陳威華施作工程所取得之客票提交 陳茂華，致陳茂華陷於錯誤，誤信為真，除由陳威華取回無 法兌現票面金額為295,500元之支票乙紙外，並於103年10月 8日扣除利息匯款123,900元至王愛嘉上開帳戶補足票款金額
，再由王愛嘉將款交付陳威華，計附表編號1至6所示6紙支 票，扣除利息後借款1,376,300元（陳茂華曾於審理中誤算 為1,316,300元，嗣後具狀更正）。嗣因上述6紙支票屆期相 繼跳票，經陳茂華多次追討，陳威華均避不見面且拒絕如數 清償，陳茂華始悉受騙。
二、案經陳茂華訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告 對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳 述（包含書面陳述），於原審、本院審理中均知有該證據， 於本院準備程序中對證據能力表示不爭執（見本院卷第28頁 反面），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院並審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵情形，故上開說明，基於尊重當事人對傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且 強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證 據亦均具有證據能力，且已於審判期日依法進行證據之調查 、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力， 復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意 見，自得為證據使用。
貳、實體部分
一、被告之供述及辯解：
訊據被告固然坦承於96年間確有透過證人陳駿發及王愛嘉等 2人向告訴人借款之事實，惟堅決否認有何詐欺之犯行，辯 稱：所有都是經過告訴人同意，伊並沒有施用詐術，也沒有 詐欺告訴人，事後，伊也沒有避不見面，告訴人指訴之金額 也兜不攏，且附表編號5、6所示之支票是換票，本案也跟98 年之案件沒有關係等語。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告96年7月底起陸續委託證人陳駿發、王愛嘉於如附表
所示期間，利用其等2人代為向告訴人陳茂華借款，告訴 人於96年8月3日至10月8日期間，以交付現金及匯款至不 知情之王愛嘉之臺灣中小企銀南京東路分行第0000000000 0號帳戶等方式，預先扣除月息二分利息後出借款項；附 表編號5、6之支票則係因與附表編號1支票同時提出之另 一張票面金額為295,500元之支票未獲兌現，被告另提出 附表編號5、6之支票交換，告訴人於103年10月8日扣除利 息匯款123,900元至王愛嘉上開帳戶補足票款金額，計扣 除利息後向告訴人陳茂華借得131萬6300元之款項，而上 開支票屆期均因存款不足遭退票等情，業據證人即告訴人 陳茂華、證人陳駿發、王愛嘉分別於偵查原審及本院證述 綦詳（見100年度他字第7312號卷第104頁至第105頁、101 年度偵續字第272號卷第19頁、原審卷第103頁至第120頁 反面、本院卷第42頁反面至第45頁），且經被告於偵查、 原審及本院訊問時自承在卷，並有告訴人所有之第一銀行 存摺內頁影本、臺灣票據交換所退票理由單6張在卷可稽 （見100年度他字第7312號卷第23頁至第25頁、第215頁至 第220頁），此部分事實首堪認定。
（二）按刑法詐欺罪之成立須行為人以意圖為自己或第三人不法 之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所 謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有 之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷 於錯誤，亦包括在內（最高法院90年度台上字第7781號判 決參照）。則本案被告是否明知所持如附表所示無法兌現 之支票，仍持向被害人詐借現款，為判斷本案是否成立詐 欺罪之關鍵：
1、查被告以其承包「李育全」之工程而取得如附表所示之系 爭支票，業據被告於偵查、原審供述甚詳（見100年度他字 第7312號卷第122頁、101年度偵續字第272號卷第21頁、10 1年度調偵字第1040號卷第36頁、第69至70頁、第80至第81 頁、102年度偵續一字第72號卷第43至第44頁、第78頁至第 79頁、原審卷第17頁反面至第18頁、第30頁反面至第31頁 ），惟被告就承包工程之地點、參與人員等被告確有承包 「李育全」工程之相關資料，均未能提出足資為法院調查 之證據資料以實其說，僅以3紙無法查證且真實性堪慮之估 價單為憑（見101年度偵續字第272號卷第27頁至第26頁、 第28頁），則被告稱其因承包「李育全」之工程而取得系 爭支票等語，顯屬無據，自難採信。
2、再查，附表編號1、3所示之支票發票人謹弘公司於96年1月 間即開始有退票紀錄，至同年3月以後有大量退票紀錄，而
以宋健勇為負責人之支票亦於96年3月23日即有退票紀錄（ 見100年度他字第7312號卷第51頁至第53頁反面）；附表編 號2所示之支票發票人宋健勇於96年3月30日即遭通報為拒 絕往來戶（見100年度他字第7312號卷第46頁），則被告藉 由證人陳駿發、王愛嘉向告訴人借款時，上開支票業為票 信不佳或拒絕往來狀態；另附表編號4至6所示之支票亦於 告訴人收受後隨即於96年11月間陸續遭退票（見100年度他 字第7312號卷第25頁、第142頁至第144頁），顯見被告係 圖藉無法兌現之支票，以遂其詐欺取財之目的。至被告於 原審陳稱：李育全拿這6紙支票給我時，我有打電話跟銀行 確認他的信用狀況，我當時是向他開票的那幾家銀行照會 云云（見原審卷第31頁），復改稱：大概過20萬元以上都 會先跟銀行照會一下，於取得附表編號1、3所示之支票時 有向銀行照會，銀行說目前正常，說是五高六低云云（見 原審卷第126頁及反面頁），復於本院稱附表編號5的支票 有打電話問銀行的來往情形，銀行說目前正常云云（見本 院卷第27頁反面），則被告前後供述已有未合，且倘依被 告所稱系爭支票係向「李育全」承包工程後，由「李育全 」所交付之客票，則被告自應於前開所提出之估價單所示 日期（見101年度偵續字第272號卷第27頁至第26頁、第28 頁），即96年5月6日、5月28日及6月10日後方取得系爭支 票，而向銀行確認附表編號1、3所示支票時，謹弘公司業 已出現大量退票紀錄，被告即可預見支票屆期將不獲兌現 ，甚且附表編號2之支票取得當時應已陷無法兌現之情形， 則被告果如係自「李育全」處取得附表編號1至3支票並向 銀行照會，則被告當下即可知悉上開支票債信不佳，被告 竟未有異議而收受，顯與常情有違，益徵被告所稱系爭支 票係因承包「李育全」之工程而取得云云，顯係臨訟砌詞 ，委無足取。
3、按借貸與否乃關乎個人信用之事，借款人有還款能力，有 良好債信，貸與人始會斟酌出借款項，苟已明知借款人債 信不良，並無任何清償能力，或以債信不佳之票據要求借 貸，衡情貸與人斷無可能同意融資借款，而本案系爭6紙支 票，被告明知系爭支票並非承包「李育全」之工程而取得 ，且附表編號1、3所示之支票發票人謹弘公司於96年1月間 即開始有退票紀錄，至同年3月以後有大量退票紀錄，而附 表編號2所示之支票發票人宋健勇於96年3月30日即遭通報 為拒絕往來戶，支票來源相同之附表編號4至6亦可預見有 不獲兌現之情形，均如前述，詎被告明知或可預見系爭支 票無法兌現，仍執以佯稱係伊承包工程而取得之客票，並
藉由證人陳駿發、王愛嘉持之向告訴人陳茂華借款，使告 訴人陷於錯誤，因而貸予被告計137萬6300元之款項，顯見 被告向告訴人借款之際，確有施用詐術，使告訴人陷於錯 誤而陸續交付借款之情狀，其有不法所有詐欺取財之犯行 ，至為灼然。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告所辯，不足採信，被告犯 行，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪：
一、新舊法比較：
（一）核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，惟被 告於行為後，刑法第339條業經立法院三讀修正通過，並 經總統於103年6月18日以華總一義字第00000000000號公 布，而於同年月20日生效。修正前刑法第339條原規定： 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第 三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三 人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。修正後生效之刑 法第339條則規定：意圖為自己或第三人不法之所有，以 詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒 刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產 上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯 罰之。而修正前刑法第339條第1項之罰金刑原規定為銀元 1千元折合新台幣為3萬元，嗣修正生效之刑法第339條第1 項已將罰金刑修正提高為新臺幣50萬元，新法之規定顯然 對被告不利，經比較新舊法適用結果，以修正前之刑法第 339條之規定對於被告為有利，依刑法第2條第1項前段， 自應適用較有利於上開被告之修正前刑法第339條之規定 。
（二）被告行為後，刑法第41條迭經修正公布，其中98年1月21 日修正前第41條2項規定：「前項規定於數罪併罰，其應 執行之刑未逾6月者，亦適用之」；98年6月10日修正公布 刑法第41條第8項規定：「第1項至第3項規定於數罪併罰 ，其應執行之刑未逾6個月者，亦適用之」；嗣98年12月 30日修正公布，於99年1月1日生效之修正後刑法第41條第 8項則修改為：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併 罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾 6月者，亦適用之」。是以，修正後規定將數罪併罰之數 罪均得易科罰金，其應執行之刑逾6月者，亦得易科罰金 ，比較新舊法後，自應適用較有利於上開被告之修正後同 條第8項之規定。
（三）刑法第50條原規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。 」，業經總統於102年1月23日公告修正為「裁判確定前犯 數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限： 一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰 金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之 罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得 易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢 察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」該修正條 文已於102年1月25日生效。本件被告所犯如附表所示之罪 ，該等刑度均得易科罰金，且不論修正前後，均得依刑法 第50條第1項本文規定，併合處罰，自無新舊法比較適用 之問題，併予敘明。
二、核被告先後佯稱係施作工程所取得之客票，各於96年7月底 交付附表編號1之支票、於96年9月10日交付附表編號2、3之 支票、於96年9月19日或20日交付附表編號4之支票及於96年 10月2日或3日交付附表編號5、6之支票，致告訴人陳茂華陷 於錯誤而貸予各該借款，均係犯修正前刑法第339條第1項之 詐欺取財罪。其中附表編號2、3之支票及附表編號5、6之支 票均分別為同時交付，係分別以一交付行為而觸犯數罪名之 想像競合犯，而應分別論以一詐欺取財罪；又被告上開四次 詐欺犯行，均係於向告訴人詐騙得手後，再興起另一詐騙意 圖，在時間上有明顯之區隔，則被告就前開所犯四次詐欺取 財罪犯意各別，行為互異，應分論併罰。被告利用不知情之 陳駿發及王愛嘉夫妻而為犯行，均為間接正犯。另被告行為 均係在96年4月25日以後，不得適用中華民國九十六年罪犯 減刑條例規定予以減刑（司法院院解字第3540號解釋參照） ，附此敘明。
肆、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：
原審以無證據顯示被告於將附表所示之支票6紙交付予告訴 人之際，已明知附表所示之支票係屬自始不願兌現之人頭支 票，難認被告有詐欺取財犯行等情，資為被告無罪之判決， 容有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由。原 判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知 其並無承包「李育全」之工程而取得系爭6紙支票，竟佯稱 係伊承包工程而取得之客票，藉由證人陳駿發、王愛嘉持之 向告訴人陳茂華借款，使告訴人陷於錯誤，因而貸予被告計 137萬6300元之款項，犯行遭察覺後復躲藏避不見面，到案 後復未能坦承犯行、顯見毫無悔意、犯後態度不佳，迄今仍 未與告訴人達成和解，兼衡其犯罪之動機、手段暨被告之素 行資料、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二
項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
伍、定應執行刑：
考量數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當 之考量，並非予以犯罪行為人不當之利益，為一種特別的量 刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一 般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本 身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之 人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相 關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條 第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為 下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量 刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原 則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁 量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當 其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單 純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰 定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質 累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不 法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告 造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比 方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評 價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。 爰依前開說明，基於罪責相當之要求，在上開內、外部性界 限範圍內，為適度反應被告之犯罪目的、動機、手段、犯後 態度等人格特性，並綜合斟酌被告整體犯罪行為之不法與罪 責程度，及對其施以矯正之必要性，就被告所犯4次詐欺犯 行，定應執行有期徒刑壹年貳月，並諭知如易科罰金之折算 標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第339條第1項、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 4 日
刑事第九庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 楊智勝
法 官 邱同印
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉靜慧
中 華 民 國 104 年 3 月 4 日
附錄：本案本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表
┌─┬────┬─────┬─────┬────┬────┬────┬─────┬───────┐
│編│發票日 │票號 │金額（新臺│交付時間│付款人 │發票人 │退票理由 │宣告刑 │
│號│ │ │幣） │ │ │ │ │ │
├─┼────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼─────┼───────┤
│ 1│96年10月│WK0000000 │275,400 元│96年7 月│合作金庫│謹弘有限│存款不足及│陳威華犯詐欺取│
│ │30日 │ │ │底 │銀行圓山│公司 │拒絕往來戶│財罪，處有期徒│
│ │ │ │ │ │分行 │ │ │刑肆月，如易科│
│ │ │ │ │ │ │ │ │罰金，以新臺幣│
│ │ │ │ │ │ │ │ │壹仟元折算壹日│
│ │ │ │ │ │ │ │ │。 │
├─┼────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼─────┼───────┤
│ 2│96年10月│FI0000000 │166,500 元│96年9 月│臺灣土地│宋健勇 │存款不足及│陳威華犯詐欺取││
│ │31日 │ │ │10日 │銀行北三│ │拒絕往來戶│財罪，處有期徒│
│ │ │ │ │ │重分行 │ │ │刑肆月，如易科│
├─┼────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤罰金，以新臺幣│
│ 3│96年11月│WK0000000 │212,000 元│96年9 月│合作金庫│謹弘有限│存款不足及│壹仟元折算壹日│
│ │10日 │ │ │10日 │銀行圓山│公司 │拒絕往來戶│。 │
│ │ │ │ │ │分行 │ │ │ │
├─┼────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼─────┼───────┤
│ 4│96年11月│CG0000000 │356,000元 │96年9 月│臺北富邦│拾柒運動│存款不足 │陳威華犯詐欺取│
│ │10日 │ │ │19日或20│銀行長安│坊有限公│ │財罪，處有期徒│
│ │ │ │ │日 │東路分行│司 │ │刑伍月，如易科│
│ │ │ │ │ │ │ │ │罰金，以新臺幣│
│ │ │ │ │ │ │ │ │壹仟元折算壹日│
│ │ │ │ │ │ │ │ │。 │
├─┼────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼─────┼───────┤
│ 5│96年11月│CW0000000 │185,000元 │96年10月│稻江商業│謝青原 │存款不足 │陳威華犯詐欺取│
│ │18日 │ │ │2 日或3 │銀行建成│ │ │財罪，處有期徒│
│ │ │ │ │日 │分行 │ │ │刑肆月，如易科│
│ │ │ │ │ │ │ │ │罰金，以新臺幣│
├─┼────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤壹仟元折算壹日│
│ 6│96年11月│ZA0000000 │25萬元 │96年10月│第一銀行│玉金春有│存款不足及│。 │
│ │30日 │ │ │2 日或3 │大同分行│限公司 │拒絕往來戶│ │
│ │ │ │ │日 │ │ │ │ │
└─┴────┴─────┴─────┴────┴────┴────┴─────┴───────┘
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